III AUa 783/12

Sygn. akt III AUa 783/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 22 maja 2013 r. Sąd Apelacyjny - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w G. w składzie: Przewodniczący: SSA Iwona Krzeczowska - Lasoń (spr.) Sędziowie: SSA Daria Stanek SSA Grażyna Czyżak Protokolant: Artur Lichota po rozpoznaniu w dniu 22 maja 2013 r. w Gdańsku sprawy J. J. przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. o prawo do świadczenia przedemerytalnego na skutek apelacji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. akt VII U 292/11 1. oddala apelację; 2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. na rzecz wnioskodawcy J. J. kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję. Sygn. akt III AUa 783/12 UZASADNIENIE Decyzją z dnia 23 czerwca 2010r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. odmówił J. J. prawa do świadczenia przedemerytalnego na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o świadczeniach przedemerytalnych - art. 2 ust. 1 pkt. 5 (Dz.U. z 2004 r., nr 120, poz. 1252) z powodu stwierdzenia braku uprawnień. W uzasadnieniu decyzji organ rentowy powołał art. 2 ust. 1 pkt. 5 i ust. 3 wskazanej ustawy oraz wskazał, iż z przedłożonej dokumentacji wynika, że J. J. udowodnił łącznie 39 lat, 7 miesięcy 20 dni okresów składkowych i nieskładkowych zamiast wymaganych 40 lat stażu pracy. J. J. wniósł odwołanie od powyższej decyzji, wskazując że od 27 lutego 1968 r. do 17 stycznia 1979 r. prowadził własne gospodarstwo rolne; pracę zawodową świadczył od 17 stycznia 1979 r. przeważnie jako kierowca samochodowy w państwowych jednostkach transportowych, a po roku 1990 także w jednostkach prywatnych i spółkach. W ostatnim zakładzie pracował od 11 maja 1993r. do 31 października 2009 r. Ubezpieczony wskazał, że dokonując wyliczenia na podstawie posiadanych świadectw pracy i zaświadczeń łącznie przepracował 41 lat 1 miesiąc i 20 dni. Jak wskazał ubezpieczony, według ZUS był na bezpłatnym urlopie w okresach od listopada 2006 r. do stycznia 2007 r., od czerwca 2007 r. do sierpnia 2007r., od lutego 2008 r. do czerwca 2009 r. Według ubezpieczonego, w ostatnim okresie zatrudnienia od 11 maja 1993 r. do 31 października 2009 r. nigdy nie przebywał na urlopie bezpłatnym. Na otrzymanym świadectwie pracy za w/w okres również nie ma wzmianki o tym, że korzystał z urlopu bezpłatnego. Według ubezpieczonego został oszukany przez pracodawcę. Ubezpieczony oświadczył, że zaistniała sytuacja nie powstała z jego winy. W odpowiedzi na odwołanie organ rentowy wniósł o jego oddalenie. Organ rentowy wskazał, że wnioskodawca do dnia rozwiązania stosunku pracy z przyczyn dotyczących zakładu pracy, tj. do dnia 31 października 2009 r. nie udowodnił wymaganego okresu zatrudnienia wynoszącego co najmniej dla mężczyzny 40 lat, a jedynie: 39 lat, 7 miesięcy i 20 dni. Wyrokiem z dnia 24 lutego 2012 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku VII Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, ze przyznał wnioskodawcy prawo do świadczenia przedemerytalnego od dnia 20 maja 2010 r. oraz nie stwierdził odpowiedzialności organu rentowego za nieustalenie ostatniej okoliczności niezbędnej do wydania decyzji. Powyższe rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy wydał w oparciu o następujące ustalenia i rozważania: J. J. ( urodzony (...) ) w okresie od dnia 27 lutego 1968 r. do dnia 17 stycznia 1979 r. prowadził własne gospodarstwo rolne. W okresie od dnia 17 stycznia 1979 r. do dnia 30 czerwca 1985 r. oraz od dnia 1 września 1987 r. do dnia 30 kwietnia 1991 r. był zatrudniony w (...) Przedsiębiorstwie (...) w E. . W okresie od dnia 22 września 1985 r. do dnia 5 listopada 1985 r. oraz od dnia 14 grudnia 1985 r. do dnia 20 sierpnia 1987 r. ubezpieczony podczas odbywania kary pozbawienia wolności pracował. W okresie od dnia 1 lipca 1991 r. do dnia 31 października 1992 r. pobierał zasiłek szkoleniowy z tytułu pozostawania bez pracy. Wnioskodawca w okresie od dnia 2 listopada 1992 r. do dnia 10 maja 1993 r. pracował w firmie należącej do R. K. (1) - (...) , a od dnia 11 maja 1993 r. do dnia 31 października 2009 r. pracował w pełnym wymiarze czasu pracy w Przedsiębiorstwie Produkcyjno - Handlowym (...) sp. z o.o. w K. . Stosunek pracy ustał z powodu likwidacji stanowiska pracy. J. J. otrzymał od ostatniego pracodawcy świadectwo pracy, w którym nie ma wzmianki o korzystaniu przez niego w okresie zatrudnienia z urlopów bezpłatnych. Zakład Ubezpieczeń Społecznych ustalił co do J. J. przerwy w ubezpieczeniach emerytalnym i rentowym z uwagi na korzystanie z urlopu bezpłatnego w okresach: od dnia 1 listopada 2006 r. do dnia 31 stycznia 2007 r., od dnia 1 czerwca 2007 r. do dnia 31 sierpnia 2007 r. i od dnia 1 lutego 2008 r. do dnia 30 czerwca 2009 r. Za powyższe okresy pracodawca nie uiścił składek na ubezpieczenie społeczne. W okresie zatrudnienia w Przedsiębiorstwie Produkcyjno - Handlowym (...) sp. z o.o. w K. J. J. nie korzystał z urlopów bezpłatnych. W okresach, które wskazał ZUS jako urlopy bezpłatne - cały czas pracował jako kierowca, konwojent, magazynier. Firma zajmowała się dostawą piwa i napoi do małych punktów handlowych na terenie Powiatu (...) . Początkowo w firmie było dużo przewozów, z czasem coraz mniej. Spółka miała trzech pracowników: A. M. , R. K. (2) i J. J. , następnie od stycznia 2007 r. jedynym kierowcą był J. J. . Jeszcze w okresie, gdy w spółce pracował A. M. , były kłopoty z możliwością pójścia na urlop, były krótkie urlopy, bo było za mało zatrudnionych pracowników, a towar wymagał rozwiezienia. W wakacje był problem, żeby w ogóle uzyskać dzień wolny. Nadto, J. J. nie tylko był kierowcą i konwojentem, ale także jak były awarie samochodów musiał je naprawiać, często po godzinach pracy, bo następnego dnia towar musiał być rozwieziony. R. K. (2) był pracownikiem W. do roku 2005, zatrudnił się w 2006 r. w innej firmie i pracował ok. 10 km od W. na stacji benzynowej w S. . W ramach współpracy spółka (...) tankowała na tej stacji paliwo - wystawiano zbiorczą fakturę na koniec miesiąca, J. J. pobierając paliwo musiał każdorazowo podpisać dokument (...) w imieniu W. - ale swoim imieniem i nazwiskiem. J. J. przyjeżdżał na stację co 2 - 3 dni z towarem albo po paliwo. Nie było żadnych kilkumiesięcznych przerw w jego przyjazdach na stacje. Spółka (...) współpracowała m.in. z hurtownią (...) w K. . Pracownicy tej hurtowni - (...) i M. F. mieli stały kontakt zawodowy z J. J. , nie było dłuższych przerw w jego obecności w hurtowni poza zwykłymi przerwami spowodowanymi chorobą. Gdy J. J. był nieobecny w pracy z towarem przyjeżdżał jego przełożony. W spornych okresach spółka (...) miała problemy finansowe, J. J. otrzymywał wynagrodzenie, ale czasami dostawał w niepełnej wysokości bądź płatne w 3 - 4 ratach. W 2008 r. J. J. dostał informacje z ZUS o składkach, podano w niej, że za 1 miesiąc te składki nie były opłacone. Wnioskodawca wyjaśniał tą sprawę z przełożoną i został poinformowany, że pewnie zasiłek chorobowy, który pobrał, został źle rozliczony i że to wyjaśni. Ostatecznie ubezpieczony nie otrzymał wyjaśnienia, dlaczego składki były nieopłacone. W 2009 r. dostał informację z ZUS, w której podano, że za 3 miesiące tego roku nie opłacono składek, ZUS udzielił pisemnej informacji, że zgłoszono urlop bezpłatny w tym okresie. J. J. wyjaśniał sytuację z pracodawcą, jednak ostatecznie otrzymał informację, że nie ma już pracy i trzeba rozwiązać stosunek pracy. Pomimo tego, że pracodawca nie udzielał J. J. urlopów bezpłatnych, urlopy takie wykazywał w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych i nie odprowadzał wówczas składek na ubezpieczenia społeczne. J. J. był zarejestrowany w Powiatowym Urzędzie Pracy w K. od dnia 2 listopada 2009 r. z prawem do zasiłku od 10 listopada 2009 r. W okresie pobierania zasiłku dla bezrobotnych nie odmówił bez uzasadnionej potrzeby przyjęcia propozycji odpowiedniego zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej, w rozumieniu ustawy o promocji zatrudnienia, albo zatrudnienia w ramach prac interwencyjnych lub robót publicznych. W dniu 19 maja 2010 r. ubezpieczony złożył w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych wniosek o świadczenie przedemerytalne. Decyzją z dnia 23 czerwca 2010 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w G. odmówił J. J. prawa do świadczenia przedemerytalnego na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o świadczeniach przedemerytalnych - art. 2 ust. 1 pkt 5 (Dz.U. z 2004 r., nr 120, poz. 1252) z powodu stwierdzenia braku uprawnień. W uzasadnieniu decyzji organ rentowy powołał art. 2 ust. 1 pkt. 5 i ust. 3 wskazanej ustawy oraz wskazał, że z przedłożonej dokumentacji wynika, iż udowodnił on łącznie 39 lat, 7 miesięcy 20 dni okresów składkowych i nieskładkowych zamiast wymaganych 40 lat stażu pracy. Przechodząc do rozważań prawnych Sąd Okręgowy wskazał na brzmienie art. 2 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o świadczeniach przedemerytalnych (Dz. U. Nr 120, poz. 1252 ze zm.). Kwestią niesporną jest, jak podkreślił Sąd Okręgowy, że ubezpieczony spełnia przesłanki wymienione w przepisie art. 2 ust. 3 w/w ustawy, spornym natomiast pozostawało, czy na dzień rozwiązania stosunku pracy z przyczyn dotyczących zakładu pracy ubezpieczony legitymował się wymaganym 40-letnim okresem uprawniającym do emerytury. Sąd pierwszej instancji wskazał, że jak wynika z akt ZUS, organ rentowy ustalając staż ubezpieczonego na potrzeby ustalenia prawa do świadczenia przedemerytalnego dysponował informacją, że w okresach ubezpieczenia emerytalnego i rentowego J. J. istnieją przerwy z uwagi na korzystanie z urlopu bezpłatnego w okresach: od dnia 1 listopada 2006 r. do dnia 31 stycznia 2007 r., od dnia 1 czerwca 2007 r. do dnia 31 sierpnia 2007 r. i od dnia 1 lutego 2008 r. do dnia 30 czerwca 2009 r. Za powyższe okresy pracodawca nie uiścił składek na ubezpieczenie społeczne. Okres urlopu bezpłatnego nie jest uwzględniany w stażu uprawniającym do świadczeń z ubezpieczeń społecznych - nie został on wymieniony ani w treści art. 6 dotyczącym okresów składkowych, ani w treści art. 7 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (tekst jedn. z 2004r. Dz. U. Nr 39, poz. 353 ze zm.) wymieniającym okresy nieskładkowe. Podobnie zgodnie z art. 174 § 2 kodeksu pracy , jest to okres, od którego nie zależą uprawnienia pracownicze. Sąd Okręgowy ustalił jednak, że w spornych okresach J. J. pozostawał w zatrudnieniu i wykonywał obowiązki pracownicze, natomiast udzielenie mu w tym okresie urlopu bezpłatnego miało charakter pozorny. Tym samym należało uznać, że ubezpieczony legitymuje się wymaganym 40-letnim okresem uprawniającym do emerytury. Sąd podkreślił, że obowiązek zgłoszenia pracownika do ubezpieczenia społecznego oraz opłacanie należnych z tego tytułu składek należy do pracodawcy w związku z czym brak jest podstaw do obciążania pracownika ujemnymi konsekwencjami zaniedbań w wykonywaniu tego obowiązku przez pracodawcę. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny i prawny, Sąd Okręgowy działając na mocy art. 477 14 § 2 k.p.c. w zw. z przywołanymi wyżej przepisami orzekł jak w pkt I. sentencji wyroku, przyznając wnioskodawcy J. J. prawo do świadczenia przedemerytalnego od dnia 20 maja 2010 r. Nadto Sąd wskazał, że zasadność odwołania wynika z przeprowadzonego przez Sąd postępowania dowodowego oraz nowych okoliczności ujawnionych przed sądem, a nie znanych organowi rentowemu przy wydaniu zaskarżonej decyzji, co uzasadnia twierdzenie o braku odpowiedzialności organu rentowego za nieustalenie ostatniej okoliczności niezbędnej do wydania decyzji, co mając na względzie, orzeczono jak w punkcie II wyroku w myśl dyspozycji art. 118 ust. 1a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych cyt. wyżej, wnioskując a contrario. Apelację od wyroku wywiódł pozwany organ rentowy, zarzucając: - naruszenie prawa materialnego - przepisu art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 kwietnia 2004r. o świadczeniach przedemerytalnych poprzez uznanie, iż wnioskodawca w okresie udzielonych urlopów bezpłatnych przez pracodawcę świadczył pracę, a zatem udowodnił wymagany - ponad 40-letni staż pracy. - naruszenie prawa procesowego - art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, a w konsekwencji poczynienie błędnych ustaleń faktycznych, co do okresów świadczenia pracy podczas urlopów bezpłatnych Wskazując na powyższe, pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku, tj. o oddalenie odwołania, ewentualnie o uchylenie powyższego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. W uzasadnieniu apelacji skarżący podniósł, że całokształt zebranego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego nie potwierdza, iż w całym okresie wskazanym jako urlopy bezpłatne wnioskodawca faktycznie świadczył pracę. Świadkowie nie potwierdzili bowiem, że we wszystkich okresach urlopów bezpłatnych wnioskodawca świadczył pracę. Świadek R. K. (2) był zatrudniony w tej firmie w latach 2000- 2005 i po zwolnieniu się z tej firmy zatrudnił się na stacji benzynowej w S. - ok. 10 km od firmy (...) . Wnioskodawca, pracując jako kierowca przyjeżdżał co 2-3 dni z towarem albo po paliwo na stację. Świadek podał, że nie było żadnych kilkumiesięcznych przerw w tych przyjazdach wnioskodawcy na stację. Pozwany wskazał także na zeznania świadków J. Z. oraz M. F. , pracowników hurtowni (...) w K. , którzy potwierdzili wprawdzie, że wnioskodawca przyjeżdżał codziennie lub co drugi dzień i „nie było takich dłuższych przerw, żeby wnioskodawca nie przyjeżdżał po towar do hurtowni". Podobnie świadek A. M. oświadczył, że współpracował z ubezpieczonym podczas pracy w firmie (...) w latach 1998-2007, bo razem przywozili towar do sklepów spożywczych do G. . Po odejściu z firmy świadek nadal miał kontakt z wnioskodawcą 2 - 3 razy w tygodniu, widział jak jeździ samochodem firmowym. Według świadka, wnioskodawca był kierowcą i konwojentem, a zatem „ na pewno nie miał kilkumiesięcznych przerw jakoby był na urlopie bezpłatnym". Skarżący podniósł, że przesłuchany na okoliczność świadczenia pracy przez wnioskodawcę w okresach wymienionych urlopów bezpłatnych pracodawca - L. P. podał, że w aktach osobowych faktycznie nie ma formalnego wniosku o urlop bezpłatny, ale było to podyktowane brakiem pracy w firmie. Ponieważ kondycja finansowa firmy pogorszyła się, a wnioskodawca prosił, aby go nie zwalniać, to gdy były zlecenia, pracował bez formalnych przerw - tylko z przerwami rzeczywistymi, za które nie odprowadzał składek za niego. Gdy pracował, to składał za wnioskodawcę stosowne deklaracje (raporty imienne ZUS (...) za okresy urlopów bezpłatnych). Mając powyższe na uwadze, pozwany stanął na stanowisku, że Sąd w nie ustalił, kiedy faktycznie wnioskodawca świadczył pracę. Zaliczenie zaś całego spornego okresu urlopów bezpłatnych pozostaje w istotnej sprzeczności ze zgromadzonym materiałem dowodowym . Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja pozwanego okazała się niezasadna i nie zasługiwała na uwzględnienie. Przedmiotem niniejszej sprawy jest prawo wnioskodawcy J. J. do świadczenia emerytalnego, przy czym zasadniczy spór sprowadzał się do spełnienia przez niego przesłanki ci najmniej 40-letniego okresu uprawniającego do emerytury. We wskazanym powyżej zakresie Sąd Okręgowy nie popełnił uchybień w zakresie zarówno ustalonych faktów, jak też ich kwalifikacji prawnej, które mogłyby uzasadnić ingerencję w treść zaskarżonego orzeczenia. W konsekwencji, Sąd odwoławczy, oceniając jako prawidłowe ustalenia faktyczne i rozważania prawne dokonane przez Sąd pierwszej instancji, uznał je za własne, co oznacza, że zbędnym jest ich szczegółowe powtarzanie w uzasadnieniu wyroku Sądu odwoławczego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 1998 r., sygn. I PKN 339/98, OSNP z 1999 nr 24, poz. 776). Zakład Ubezpieczeń Społecznych w oparciu o dokumenty rozliczeniowe przedłożone przez płatnika składek wyłączył z okresów ubezpieczenia wnioskodawcy okresy urlopu bezpłatnego od listopada 2006 r. do stycznia 2007 r., od czerwca 2007 r. do sierpnia 2007 r. oraz od lutego 2008 r. do czerwca 2009 r. Z dokumentacji przedłożonej w postępowaniu przed Sądem Ubezpieczeń Społecznych wynika, że dokonując ustaleń odnośnie okresów niepodlegania przez J. J. ubezpieczeniom, organ rentowy oparł się tylko na dokumentach (...) , w których płatnik oznaczał sporne okresy kodem 111, czyli jako okresy urlopu bezpłatnego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, postępowanie dowodowe przeprowadzone zarówno przed Sądem I instancji jak i uzupełnione w toku postępowania apelacyjnego wykazało niezbicie, że dokumenty, na których oparł się pozwany, nie są wiarygodne, bowiem ubezpieczony w rzeczywistości pracę wykonywał. Wniosek taki płynie przede wszystkim z akt osobowych ubezpieczonego, w których brak jest jakiejkolwiek adnotacji odnośnie urlopu bezpłatnego. W aktach tych nie widnieje bowiem ani wniosek J. J. o udzielenie mu urlopu bezpłatnego ani też jakiekolwiek pismo wskazujące na udzielenie mu przez pracodawcę takiego urlopu. Także świadectwo pracy ubezpieczonego wystawione w dniu 31 października 2009 r. nie zawiera żadnej informacji odnośnie przebywania przez J. J. na urlopie bezpłatnym w okresie zatrudnienia w Przedsiębiorstwie Produkcyjno – Handlowym (...) sp. z o.o. w K. . Niekorzystanie przez ubezpieczonego z urlopu bezpłatnego potwierdzają również zeznania wnioskodawcy oraz świadków, którzy jednoznacznie wskazywali, że ubezpieczony nie miał żadnych przerw w świadczeniu pracy. Wbrew twierdzeniom skarżącego, z przywoływanych przez niego w apelacji fragmentów zeznań świadków (poza zeznaniami świadka L. P. ) nie wynika fakt nieświadczenia przez ubezpieczonego pracy, a wręcz przeciwnie - wynika z nich, że wnioskodawca nie miał żadnych dłuższych przerw w świadczeniu pracy. Nadto, okoliczność tę potwierdzają również zeznania ubezpieczonego. Tymczasem z zeznań świadka L. P. nie można ustalić precyzyjnie, w jakim okresie wnioskodawca miał przerwy w faktycznym świadczeniu pracy spowodowane urlopem bezpłatnym. Zważyć należy, że aktualnie obowiązek opłacania składek na ubezpieczenia społeczne zarówno w części obciążającej pracodawcę jak i pracownika spoczywa na pracodawcy - płatniku ( art. 17 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych ), a wykonywanie przez pracodawcę tego obowiązku jest niezależne od pracownika. Zaleganie zatem pracodawcy ze składkami lub uchylanie się od ich opłacania powoduje brak środków na indywidualnym koncie pracownika, co wpływa na wysokość przyszłych świadczeń. W stanie prawnym obowiązującym od dnia 1 stycznia 1999 r., tj. od momentu wejścia w życie ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych oraz ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych , do 1 stycznia 2003 r., kiedy to zaczęły obowiązywać nowe regulacje ustawy systemowej, wprowadzone ustawą nowelizującą z dnia 18 grudnia 2002 r. (Dz. U. Nr 241, poz. 2074) funkcjonował mechanizm chroniący pracownika przed skutkami niezależnego od niego zaniechania. W trybie określonym przepisem art. 40 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych Zakład Ubezpieczeń Społecznych dokonywał na koncie ubezpieczonego uzupełnienia kwoty składek nieuregulowanych przez płatnika. W pierwotnym brzmieniu przepisy art. 40 ust. 3 – 7 stanowiły, iż ubezpieczony, który w ciągu 3 miesięcy od otrzymania wynagrodzenia stwierdził, że płatnik składki nie płacił należnej składki na ubezpieczenie emerytalne, może wystąpić z wnioskiem o uzupełnienie tej składki, a Zakład Ubezpieczeń Społecznych, na wniosek ubezpieczonego, dokonywał na jego koncie uzupełnienia kwoty składek do wysokości składek należnych wraz z waloryzacją. W przypadku natomiast, gdy ZUS stwierdził, że od 6 miesięcy składka na ubezpieczenie emerytalne jest nieopłacona bądź wpłacona w wysokości niższej niż należna, powinien niezwłocznie zawiadomić ubezpieczonego, który z kolei w terminie 2 miesięcy od otrzymania zawiadomienia powinien wystąpić z wnioskiem o uzupełnienie składki. Jeżeli tryb ten został wyczerpany, okres zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w którym pracownik otrzymywał wynagrodzenie uznawany był za okres ubezpieczenia, czyli okres składkowy w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o emeryturach i rentach, niezależnie od tego, czy pracodawca opłacił składki na ubezpieczenie (por. uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego: z dnia 5 kwietnia 1995 r., II Ur 3/95, OSNP 1995/17/222; z dnia 6 kwietnia 2007 r., II UK 185/06, OSNP 2008/9-10/143). Omówione powyżej regulacje ust. 3 – 7 art. 40 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych zostały uchylone z dniem 1 stycznia 2003 r. przez art. 1 pkt 18 lit. d) ustawy z dnia 18 grudnia 2002 r. (Dz. U. Nr 241, poz. 2074), co oznaczało rezygnację z instytucji uzupełniania konta ubezpieczonego. W zamian przyjęto zasadę, że waloryzacji będą podlegały zaewidencjonowane na koncie ubezpieczonego składki na ubezpieczenie emerytalne w części dotyczącej konta ZUS – w przypadku ubezpieczonych nie będących płatnikami składek – składki należne (art. 40 ust. 1 pkt 1 ustawy). Znowelizowany przepis zmierza do osiągnięcia w zasadzie tego samego celu co uzupełnianie konta, ale bez konieczności stosowania skomplikowanej procedury. Uzupełnianie konta na wniosek lub z urzędu przez ZUS, faktycznie prowadzi bowiem do gromadzenia na koncie ubezpieczonych nie będących płatnikami składek informacji o składkach należnych na ubezpieczenie emerytalne. Nadto, do art. 40 ustawy systemowej dodany został ust. 1a, zgodnie z którym, jeżeli ubezpieczony niebędący płatnikiem składek w ciągu 3 miesięcy od upływu terminu opłacenia składki, o której mowa w ust. 1 pkt 1 stwierdził, że składka ta nie została opłacona, może zwrócić się do ZUS o udzielenie informacji, czy Zakład podjął działania zmierzające do jej ściągnięcia. Jedynym przypadkiem, w którym Zakład może odmówić zaewidencjonowania na koncie ubezpieczonego nieopłaconej składki na ubezpieczenie emerytalne, o której mowa w ust. 1 pkt 1, a zewidencjonowaną anulować jest współdziałanie ubezpieczonego z płatnikiem składek w celu uniknięcia obowiązku opłacania składek (art. 40 ust. 8 ustawy). Przenosząc powyższe rozważania do realiów niniejszej sprawy, wskazać należy, że w spornych okresach zatrudnienia J. J. , art. 40 ustawy systemowej obowiązywał w brzmieniu już po jego nowelizacji ustawą z dnia 18 grudnia 2002 r. (Dz. U. Nr 241, poz. 2074). Przepis ten zobowiązywał więc ubezpieczonego do zachowania 3-miesięcznego terminu w dopilnowaniu prawidłowości zaewidencjonowanych na jego koncie składek. W ocenie Sądu II instancji, mimo jednak że wnioskodawca uchybił temu terminowi, nie może ujść uwadze Sądu fakt, że ubezpieczony sygnalizował w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych nieprawidłowości co do stanu jego konta. Jak wynika z przedłożonych przez wnioskodawcę dokumentów, w dniu 22 grudnia 2008 r. wystosował on do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych pismo wskazujące na wadliwość stanu jego konta. Pozwany, poza ponownym sprawdzeniem dokumentów zgłoszeniowych i rozliczeniowych złożonych przez płatnika, nie zweryfikował jednak w żaden sposób zgłaszanych przez ubezpieczonego nieprawidłowości. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, sygnałem ku temu powinno być zaś dla organu rentowego nie tylko pismo wnioskodawcy, ale również wcześniejsze działania świadczące o nierzetelności płatnika, jak np. niezłożenie raportów (...) i (...) za listopad 2006 r. Analiza akt osobowych potwierdza również na nie wywiązywanie się przez płatnika składek z obowiązku przekazywania wnioskodawcy dokumentów rozliczeniowych - ZUS (...) (raportu miesięcznego dla osoby ubezpieczonej) w latach 2006- 2009. Brak tych raportów powodował , że ubezpieczony nie miał możliwości zweryfikowania, czy płatnik składek prawidłowo rozlicza i opłaca za niego składki na ubezpieczenia, a także nie miał możliwości weryfikacji informacji o stanie konta otrzymywanej z ZUS. W ocenie Sądu drugiej instancji, skoro J. J. zgłosił organowi rentowemu reklamację na odmowę skorygowania przez płatnika składek nieprawidłowości polegających na niezaewidencjonowaniu wszystkich należnych składek, zaś organ rentowy postępowanie wyjaśniające ograniczył do powołania się na dokumenty zgłoszeniowe i rozliczeniowe w wystawionym zaświadczeniu o zgłoszeniu do obowiązkowych ubezpieczeń, bez ich weryfikacji w oparciu o dowody osobowe i dokumentację pracowniczą, to ubezpieczony nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieopłacenia przez płatnika, składek na ubezpieczenie społeczne, pomimo ciążącego na nim takiego obowiązku. Jak wynika z zeznań ubezpieczonego w okresach: od dnia 1 listopada 2006 r. do dnia 31 stycznia 2007 r., od dnia 1 czerwca 2007 r. do dnia 31 sierpnia 2007 r. i od dnia 1 lutego 2008 r. do dnia 30 czerwca 2009 r. wykonywał on faktycznie prace i za te okresy pracodawca wypłacił mu wynagrodzenie. Zważyć także należy, że gdyby nawet przyjąć za prawdziwe twierdzenia świadka L. P. odnośnie ustaleń stron stosunku pracy co do korzystania przez wnioskodawcę z urlopu bezpłatnego lub urlopów bezpłatnych, to w świetle zeznań świadków i wnioskodawcy, że wnioskodawca w rzeczywistości wykonywał pracę w spornych okresach, ustalenia te byłyby bezskuteczne. Udzielenie pracownikowi urlopu bezpłatnego przez pracodawcę na podstawie art. 174 § 1 k.p. następuje na pisemny wniosek pracownika, jednak w istocie rzeczy jest to umowa o urlop bezpłatny, albowiem obie strony muszą w tym zakresie złożyć zgodne oświadczenia woli, do których stosuje się odpowiednio - na podstawie art. 300 k.p. - przepisy Kodeksu cywilnego . Z uwagi na to, że urlop bezpłatny jest okresem zawieszenia praw i obowiązków stron stosunku pracy, to ustalenie faktyczne o wykonywaniu przez pracownika w tym czasie czynności należących do jego obowiązków wynikających z umowy o pracę, prowadzi do konieczności oceny umowy o urlop bezpłatny - przy uwzględnieniu dyrektyw wykładni z art. 65 k.c. - pod kątem jej pozorności. Z art. 65 § 2 k.c. wynika zaś, że w umowach należy badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, a nie opierać się tylko na jej dosłownym brzmieniu, wobec czego odwołanie się tylko do okoliczności przedłożenia dokumentacji dotyczącej udzielanych pracownikowi urlopów bezpłatnych narusza dyrektywy wykładni oświadczeń woli stron zawarte w tym przepisie. Jeśli więc z pozostałych okoliczności sprawy wynika, że rzeczywistym zamiarem stron nie było zawarcie umowy o urlop bezpłatny, rozważenia wymaga art. 83 § 1 k.c. , zgodnie z którym nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Pozorność jest wadą oświadczenia woli polegającą na niezgodności między aktem woli a jej przejawem na zewnątrz, przy czym strony zgodne są co do tego, aby wspomniane oświadczenie nie wywołało skutków prawnych. Oświadczenie woli stron nie może wtedy wywoływać skutków prawnych odpowiadających jego treści, ponieważ same strony tego nie chcą (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 1986 r., I CR 45/86, LEX nr 8766). W niniejszej sprawie niezbędna jest zatem ocena oświadczeń woli stron w przedmiocie urlopu bezpłatnego, niezależnie od tego, czy w spornym okresie, ubezpieczony świadczył pracę na rzecz w pełnym czy ograniczonym zakresie. Podzielić bowiem należy pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 sierpnia 2004 r., Ill PK 42/04 (OSNP 2005 nr 6, poz. 77), że jeśli pracodawca na wniosek pracownika udzielił mu urlopu bezpłatnego, a jednocześnie strony umówiły się, że pracownik będzie w tym czasie wykonywał część swoich dotychczasowych obowiązków, to nie doszło do udzielenia pracownikowi urlopu bezpłatnego. Zgodnym zamiarem stron było bowiem dalsze wykonywanie przez pracownika tej samej pracy na rzecz pracodawcy, tyle tylko, że w ograniczonym zakresie. Reasumując, stwierdzić należy, że Sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalił, że wnioskodawca w spornych okresach: od dnia 1 listopada 2006 r. do dnia 31 stycznia 2007 r., od dnia 1 czerwca 2007 r. do dnia 31 sierpnia 2007 r. i od dnia 1 lutego 2008 r. do dnia 30 czerwca 2009 r. nie miał przerw w zatrudnieniu niewliczanych do okresów ubezpieczenia spowodowanych urlopem bezpłatnym, a tym samym spełnił przesłankę co najmniej 40-letniego okresu uprawniającego go do emerytury. Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. orzekł w pkt 1 sentencji. O kosztach procesu za drugą instancję orzeczono zgodnie z § 2 ust. 1 w zw. z § 12 ust. 2 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U nr 163, poz.1348), przy uwzględnieniu treści art. 108 § 1 k.p.c. oraz art. 98 § 1 i 3 k.p.c.