III APA 2/16

Sygn. akt III APa 2/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 29 września 2016 r. Sąd Apelacyjny w Szczecinie - Wydział III Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w składzie: Przewodniczący: SSA Urszula Iwanowska Sędziowie: SSA Beata Górska SSO del. Gabriela Horodnicka-Stelmaszczuk (spr.) Protokolant: St. sekr. sąd. Katarzyna Kaźmierczak po rozpoznaniu w dniu 27 września 2016 r. w Szczecinie sprawy (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki (...) we W. przeciwko E. K. (1) o zapłatę na skutek apelacji pozwanej i powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Koszalinie IV Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 20 października 2015 r. sygn. akt IV P 6/14 I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1, tylko o tyle, że dodatkowo zasądza od pozwanej E. K. (1) na rzecz powódki (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki (...) we W. kwotę 4934 (czterech tysięcy dziewięciuset trzydziestu czterech) złotych 40 (czterdziestu groszy) wraz z ustawowymi odsetkami: - od kwoty 1233 (jednego tysiąca dwustu trzydziestu trzech) złotych 20 (dwudziestu groszy) od dnia 30 sierpnia 2012 r.; - od kwoty 1233 (jednego tysiąca dwustu trzydziestu trzech) złotych 20 (dwudziestu groszy) od dnia 28 września 2012 r. - od kwoty 1233 (jednego tysiąca dwustu trzydziestu trzech) złotych 20 (dwudziestu groszy) od dnia 30 października 2012 r. - od kwoty 1233 (jednego tysiąca dwustu trzydziestu trzech) złotych 20 (dwudziestu groszy) od dnia 30 listopada 2012 r. II. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 4, w ten sposób, że zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 2374 (dwóch tysięcy trzystu siedemdziesięciu czterech złotych) 20 (dwudziestu) groszy tytułem zwrotu kosztów procesu; III. oddala apelację powódki w pozostałej części; IV. oddala apelację pozwanej; V. zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 265 (dwustu sześćdziesięciu pięciu) złotych 23 (dwudziestu trzech) groszy tytułem zwrotu kosztów procesu w instancji odwoławczej. SSA Beata Górska SSA Urszula Iwanowska SSO del. Gabriela Horodnicka– Stelmaszczuk Sygn. akt III APa 2/16 UZASADNIENIE Powód (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą we W. w pozwie skierowanym przeciwko pozwanej E. K. (1) domagała się zasądzenia łącznej koty 127.139,20 zł.: - 100.000 zł. – z odsetkami ustawowymi od dnia 5 czerwca 2014 r. (termin zapłaty zakreślony w wezwaniu do zapłaty z 26 maja 2014 r.) tytułem kary umownej za naruszenie nakazu konkurencji - 27.139,20 zł. – tytułem zwrotu wypłaconego dotychczas odszkodowania, wynikającego z umowy o zakazie konkurencji, wraz z odsetkami ustawowymi od daty otrzymanych każdej miesięcznej kwoty odszkodowania. Ponadto wniesiono o zasądzenie zwrotu kosztów procesu. Strona powodowa wniosła o zasądzenie powyższych należności nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym. Sąd skierował pozew do rozpoznania w trybie zwykłym. Strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa, podnoszą iż roszczenie jest bezzasadne, albowiem pozwana nie dopuściła się naruszenia umowy o zakazie konkurencji. Pozwana wskazała, iż powodowa spółka domaga się od pozwanej zwrotu kwoty 27.439,20 zł., a takiej kwoty od powodowej spółki nie dostała. Pozwanej wypłacono sumę 21.956,20 zł tytułem odszkodowania i taka kwota rzeczywiście wpłynęła na rachunek bankowy pozwanej. Ponadto wskazała, że powodowa spółka domaga się nadto zapłaty kary umownej w wysokości 100.000,00 zł nie wskazując, na jakiej podstawie takiej kary się domaga i dlaczego w takiej wysokości. Umowa o zakazie konkurencji zawarta z pozwaną takiej kary bowiem nie przewidywała. O ile można wywieść z pozwu, w jaki sposób obliczono kwotę stanowiącą o zwrocie rzeczywiście wypłaconego pozwanej odszkodowania, to na próżno szukać uzasadnienia dla kwoty 100.000,00 zł. Powód w pozwie nie wskazuje, w jaki sposób, na jakiej podstawie takiej kary się domaga, jak ustalił jej wysokość, dlaczego jest to akurat taka kwota, w takiej wysokości. Pozwana stwierdziła także, iż kwota ta jest rażąco wygórowana, a roszczenie powodowej spółki z tego tytułu narusza zarówno art. 8 kp , jak i stoi w sprzeczności z art. 484 par. 2 k.c. w związku z art. 300 k.p. Gdyby bowiem pozwana uzyskała odszkodowanie za cały okres trwania zakazu konkurencji, to łączna suma z tego tytułu wyniosłaby 24.278,40 zł (1.011,60 zł x 24). Kwota ta stanowi zaledwie ¼ tego, czego od pozwanej żąda powodowa spółka jako kary umownej. Pozwana podniosła, że pomijając fakt, iż powodowa spółka w ogóle nie wskazuje, na jakiej podstawie dochodzi tak rażąco wygórowanej kary umownej, to nawet nie usiłuje wykazać, ani też tak nie twierdzi, iżby działalność spółki (...) spowodowała jakieś szkody po stronie powodowej spółki. W ocenie pozwanej, działalność jej męża w obecnym kształcie, w sytuacji w której pozwana nie podejmuje żadnych czynności w jej ramach, nie wywiera żadnego wpływu na działalność powodowej spółki, która funkcjonuje na rynku od wielu lat, jak sama powodowa spółka wskazuje, i ma utrwaloną pozycję. Mąż pozwanej swoją działalnością nie wpłynął na działalność powodowej spółki, zwłaszcza w sytuacji w której M. K. (1) zajmuje się sprzedażą i obsługą innych aparatów słuchowych, aniżeli W. , korzysta z innego oprogramowania. Gabinety te są zatem wobec siebie komplementarne, uzupełniają się, a nie konkurują.” Wyrokiem z dnia 20 października 2015 r. Sąd Okręgowy w Koszalinie IV Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych: - zasądził od pozwanej E. K. (1) na rzecz powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki (...) we W. kwotę 22.204,80 zł. tytułem zwrotu wypłaconego odszkodowania z odsetkami ustawowymi od kwot po 1.233,60 w wymienionych w wyroku datach: - zasądził od pozwanej E. K. (1) na rzecz powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki (...) we W. kwotę 50.000,00 zł. (pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100) z odsetkami ustawowymi od 5 czerwca 2014 r. tytułem kary umownej; - oddalił powództwo w pozostałej części; - zasądził od pozwanej E. K. (1) na rzecz powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki (...) we W. kwotę 2.002,54 zł. (dwa tysiące dwa złote 54/100) tytułem kosztów procesu. Sąd Okręgowy oparł swoje rozstrzygnięcie na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych: Powodowa spółka (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą we W. jest największą w Polsce detaliczną siecią sprzedaży aparatów słuchowych. Firma powstała w 1996 roku. W jej skład wchodzi ponad dwieście sklepów i punktów sprzedaży detalicznej. W ramach prowadzonej działalności, A. wykonuje profesjonalne badania słuchu, zajmuje się doborem odpowiednich aparatów słuchowych, ich sprzedażą, serwisem oraz zaopatrzeniem w akcesoria do tychże aparatów. Zatrudnia ponad dwustu pracowników, w tym wysoko wykwalifikowanych protetyków słuchu. Spółka (...) Sp. z o.o. (...) " jest największym detalicznym dystrybutorem aparatów słuchowych i okablowania do nich wiodącego producenta aparatów na świecie, duńskiej firmy (...) . Powodowa firma współpracuje z Narodowym Funduszem Zdrowia, zapewniając pacjentom możliwość uzyskania dofinansowania do aparatów słuchowych. Spółka posiada liczne tajemnice handlowe dotyczące w szczególności informacji gospodarczych, strategicznych, technicznych, technologicznych, know-how, informacji handlowych, finansowych, prawnych i organizacyjnych, planów rozwojowych, informacji dotyczących organizacji pracy oraz sposobu prowadzenia działalności. Firma zobowiązuje swoich pracowników do zachowania w ścisłej tajemnicy wobec osób trzecich wszelkich informacji wymienionych w artykule 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji , jak również wszelkich informacji, danych i okoliczności, które pracownik uzyskał w związku z wykonywaniem powierzonych mu obowiązków lub w trakcie ich wykonywana, nieujawnionych do wiadomości publicznej, w tym w szczególności takich, co do których pracodawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, oraz których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. W tym celu powódka zawiera z pracownikami umowy o zakazie konkurencji zarówno w trakcie stosunku pracy jak i po jego ustaniu oraz umowy o zachowaniu poufności. W spółce obowiązuje polityka bezpieczeństwa w zakresie ochrony danych osobowych w zakresie ochrony danych osobowych oraz innych informacji poufnych wprowadzona w ramach standardu ISO 9001:2008. Rygorystyczne zasady dotyczące zakazu konkurencji i obowiązku zachowania tajemnicy wynikają zarówno ze skali prowadzonej działalności, jak i wyjątkowo konkurencyjnego rynku, na którym działają podmioty stosujące „agresywne” działania konkurencyjne, a zarazem żywotnie zainteresowane uzyskaniem dostępu do danych chronionych i tajemnic także poprzez próby „przejmowania" pracowników spółki. Pracownicy mają dostęp do baz danych pacjentów, zawierających nie tylko dane osobowe ale i dane dotyczące ludzkiego zdrowia, a więc dane szczególnie wrażliwe, wymagające nadzwyczajnej ochrony. Jeden ze sklepów sieci A. znajduje się w K. , przy ul. (...) . Od dnia 11 sierpnia 2008 roku pozwana, E. K. (1) zatrudniona była w sklepie w K. , mieszczącym się przy ul. (...) . Pracowała na stanowisku protetyka słuchu na podstawie umowy o pracę na okres próbny, a następnie, od 11 września 2008 roku na podstawie umów o pracę na czas określony. Od dnia 11 marca 2009 roku podpisana została umowa o pracę na czas nieokreślony. Pozwana podpisała ponadto odpowiednie oświadczenia o zapoznaniu się z tajemnicą przedsiębiorstwa oraz w sprawie zachowania tajemnicy służbowej. W dniu 12 maja 2011 roku strony zawarły również umowę o zakazie konkurencji, która obowiązuje również po ustaniu stosunku pracy. W § 5 strony ustaliły zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy, który stanowi, że pracownik zobowiązuje się, że w okresie dwóch lat od ustania stosunku pracy łączącego go z pracodawcą nie podejmie działalności konkurencyjnej, w zakresie zdefiniowanym w § 3 (zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy). Pracownik zobowiązuje się, iż po ustaniu stosunku pracy, nie będzie: a) nakłaniać innych osób świadczących pracę na rzecz pracodawcy na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego, do wypowiedzenia, rozwiązania lub odstąpienia od umów wiążących ich z pracodawcą czy też do niewykonania lub nienależytego wykonania ich obowiązków wobec pracodawcy b) rozpowszechniać jakichkolwiek informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, w tym również niewymienionych w § ust. 1-3. W § 6 zawarto postanowienia dotyczące odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Przepis ten stanowi że: 1. W okresie dwóch lat obowiązywania zakazu, o którym mowa w § 5, pracodawca zobowiązany będzie do wypłacania pracownikowi odszkodowania w wysokości 25% wynagrodzenia brutto, które pracownik uzyskał w ciągu ostatnich dwóch lat pracy. 2. Jeżeli okres zatrudnienia pracownika będzie krótszy niż dwa lata, odszkodowanie wynosić będzie 25% iloczynu średniego miesięcznego wynagrodzenia brutto za okres zatrudnienia pracownika i liczby 24 miesięcy obowiązywania zakazu konkurencji. 3. W przypadku zmiany przepisów prawa pracy, co do minimalnej wysokości odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy, pracodawca wypłacać będzie odszkodowanie w minimalnej wysokości zgodnej ze zmienionym (aktualnym) brzmieniem przepisów prawa pracy. Zmiana taka nie będzie stanowiła zmiany niniejszej Umowy i nie będzie wymagała zawierania aneksu do niniejszej Umowy. 4. Odszkodowanie, o którym mowa w ust 1-3 powyżej, będzie płatne w 24 równych, miesięcznych ratach, płatnych do 30 dnia każdego miesiąca kalendarzowego, począwszy od miesiąca następującego po miesiącu, w którym stosunek pracy ustał. Odszkodowanie będzie wypłacane na rachunek bankowy wskazany przez Pracownika. 5. Odszkodowanie z tytułu zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie przysługuje Pracownikowi, za okres w którym dopuścił się naruszenia zakazu konkurencji, jak również w razie zwolnienia go przez Pracodawcę z obowiązku powstrzymania się od podejmowania działalności konkurencyjnej”. W § 8 ustalono sankcje w razie naruszenia konkurencji po ustaniu stosunku pracy: 1. „W przypadku naruszenia przez pracownika zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy, o którym mowa w § 5 ust. 1., lub naruszenia zobowiązania, o którym mowa w § 5 ust. 2. niniejszej Umowy pracownik traci prawo do odszkodowania, o którym mowa w § 6. Odszkodowanie pobrane przez pracownika wcześniej musi zostać zwrócone pracodawcy w terminie 14 dni od daty wezwania do zwrotu, wraz z odsetkami liczonymi w odpowiednich częściach od dnia wypłaty kolejnego wynagrodzenia do dnia jego zwrotu, w wysokości 18% w stosunku rocznym. 2. W przypadku naruszenia przez pracownika zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy, o którym mowa w § 5 , lub naruszenia zobowiązania, o którym mowa w § 5 ust. 2 niniejszej Umowy, pracownik zobowiązuje się zapłacić na rzecz pracodawcy karę umowną w wysokości dwudziestokrotności średniego miesięcznego wynagrodzenia brutto za każdy przypadek naruszenia zakazu konkurencji, w terminie wskazanym przez pracodawcę w wezwaniu do zapłaty wystosowanym do pracownika. Do obliczania średniego miesięcznego wynagrodzenia, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, brać się będzie pod uwagę wynagrodzenie brutto pracownika w ostatnich sześciu miesiącach zatrudnienia. Poza karą umowną określoną powyżej w niniejszym ustępie, Pracodawca będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej, do pełnej wysokości poniesionej szkody, na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego . 3. Ponadto, w przypadku naruszenia przez pracownika zakazu konkurencji w trakcie stosunku pracy po ustaniu stosunku pracy, w taki sposób, że podjął on zatrudnienie w podmiocie prowadzącym działalność konkurencyjną, Pracodawca może domagać się od Pracownika, złożenia oświadczenia woli (bądź wystąpić do sądu o wydanie orzeczenia zastępującego to oświadczenie) o rozwiązaniu umowy, na podstawie której taka praca jest świadczona (umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej). Jeżeli Pracownik wbrew postanowieniom niniejszej Umowy występuje w charakterze agenta, pełnomocnika, członka władz lub wspólnika spółki, Pracodawca może domagać się od Pracownika, złożenia oświadczenia woli (bądź wystąpić do sądu o wydanie orzeczenia zastępującego to oświadczenie) o odpowiednio - wypowiedzeniu umowy, pełnomocnictwa, rezygnacji z funkcji bądź wystąpienia ze spółki. 4. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 3 powyżej może obejmować również inne czynności, jeżeli naruszają one chociażby pośrednio postanowienie niniejszej Umowy i posiadają charakter konkurencyjny dla Pracodawcy”. Ustalono także, że w sprawach nieuregulowanych Umową zastosowanie mają przepisy Ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141, z późn. zm.), Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny (Dz. U. 1964, nr 16 poz. 93 z późn. zm.); Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (tekst pierwotny: Dz. U. 1997 r. Nr 133 poz. 883; tekst jednolity: Dz. U. 2002 r.. Nr 101 poz. 926, z późn. zm.); Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze późn. zm.) oraz Ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. (Dz. U. 1997 nr 88. poz. 553) Kodeks karny ( art. 266 § 1 ). Sąd Okręgowy ustalił również, że była to druga umowa o zakazie konkurencji w powodowej firmie podpisana przez pozwaną. Umowy tego rodzaju były zawierane także z innymi protetykami. Wiedza o tym, że takie umowy są stosowane w powodowej firmie była powszechna wśród pracowników. Pozwana podpisała umowę dobrowolnie po zapoznaniu się z jej treścią. Nie negocjowała warunków umowy, ani też nie składała zastrzeżeń do jej treści w szczególności dotyczących warunków dotyczących ustalonych kwot odszkodowania (§ 6) oraz sankcji finansowych za naruszenie zakazu konkurencji przez pracownika po ustaniu stosunku pracy (§ 8). Pracując w powodowej firmie pozwana była oceniana jako bardzo dobry sprzedawca. Stosowała standardy i procedury sprzedażowe wypracowane w powodowej firmie, opierając się na bazie klientów która była w systemie komputerowym (wcześniej w wersji papierowej). Pozwana, tak jak i pozostali protetycy uczestniczyli w szkoleniach - trzy razy w roku - na których byli zapoznawani ze standardami pracy obowiązującymi protetyków, zasadami obsługi klientów, technikami sprzedażowymi i marketingowymi. Informacje te stanowiły tajemnicę handlową. Firma (...) , jako sprzedawca hurtowy aparatów słuchowych, oraz A. sprzedawca detaliczny tych aparatów i okablowania do nich to monopoliści sprzedaży aparatów firmy (...) i dwie korporacje przywiązujące dużą wagę do przestrzegania ustalonych zasad sprzedażowych i obsługi klientów. Jako jedyni sprzedawcy aparatów W. posiadali także wyłączność na oprogramowanie C. . Pozwana została ukarana 14 maja 2012 r. karą porządkową - upomnienia za niewpłacenie pieniędzy (utargu) do banku zgodnie z poleceniem pracodawcy. Stosunek pracy uległ rozwiązaniu 31 lipca 2012 r. na wniosek pozwanej za porozumieniem stron. W rozmowie z pracodawcą wskazała, że zamierza powrócić do zawodu pielęgniarki i pracować w szpitalu. Wcześniej E. K. (1) zwróciła się do pracodawcy o przesłanie umowy o zakazie konkurencji. Pozwana jeszcze będąc pracownikiem powodowej firmy w maju 2012 r. proponowała innym pracownikom min. E. S. , B. K. , aby wspólnie otworzyły punkt, sprzedaży aparatów, bądź aby te przeszły do jej firmy protetycznej, którą zamierza założyć. Ostatecznie jednak pozwana nie podjęła pracy w charakterze pielęgniarki, ani żadnej innej uzasadniając to niedogodnością pracy na zmiany, co miało kolidować z opieką nad dzieckiem w wieku szkolnym. Maż pozwanej M. K. (1) od 3 stycznia 2008 r. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą (...) M. K. (1) . Firma zajmuje się sprzedażą części samochodowych, doposażaniem i naprawą V. typu (...) ma siedzibę w (...) . 31 maja 2012 r. dorejestrowano do istniejącej działalności drugą firmę (...) S.C. : profilaktyczne badanie słuchu, dobór aparatów słuchowych. Do działalności tej została dopisana jako wspólnik M. R. (1) (córka pozwanej). M. K. (1) jak i M. R. (1) nie są protetykami słuchu i nie znają się na tego rodzaju działalności. M R. w ogóle nie uczestniczyła w organizacji i prowadzeniu tej działalności, albowiem wyjechała zagranicę. Działalność firmy (...) została początkowo zawieszona na wniosek M. K. na okres od 30 listopada 2012 r. do 31 października 2014 r. Działalność medyczna tej firmy została jednak wznowiona 4 lutego 2013 r. 27 lutego zmieniono NIP na (...) . Wcześniej jednak podjęto działania zmierzające do otwarcia punktu protetyki słuchu. Między innymi przystosowano wynajęte pomieszczenia do tego rodzaju działalności, zamówiono meble, kabinę do badania słuchu, tablice informacyjne, logo i materiały reklamowe. Prowadzono także rozmowy handlowe oraz rozpoczęto pozyskiwanie do współpracy protetyków i pracowników. Firma (...) rozpoczęła działalność w pokoju nr (...) w Przychodni (...) przy ul. (...) . Pokój ten znajdował się obok gabinetów laryngologicznych. Na tym samym piętrze po drugiej stronie korytarza znajdowało się pomieszczenie firmy (...) , gdzie wcześniej pracowała pozwana. Pomieszczenia do prowadzenia działalności firmy (...) zostały wynajęte 20 maja 2012 r. (k.205-209) od (...) w K. . W 2012 r. nie była prowadzona żadna działalność w tych pomieszczeniach. Przed rozpoczęciem działalności w lutym 2013 r. został zakupiony osprzęt, gabinet ciszy, oprogramowanie (...) do badania słuchu i sprzedaży aparatów słuchowych. Firma nie zajmowała się sprzedażą aparatów słuchowych firmy (...) , z którym związane jest oprogramowanie C. . Znak graficzny przedsiębiorstwa został opracowany przez grafika. Firma posiadała karty pacjenta, audiogramy ze znakiem graficznym firmy (...) . Jako protetyków zatrudniono P. T. (1) i A. K. (1) – znanych osobiście wcześniej pozwanej z pracy i szkoleń w firmie (...) . To pozwana pozyskała te osoby do współpracy z firmą (...) . Podobnie było z pracownikami O. K. (1) i A. J. (1) . Uczestniczyła w ustalaniu ich warunków zatrudnienia (pracy i płacy), aczkolwiek wszystkie umowy o pracę i współpracę były podpisywane w imieniu firmy (...) przez jej męża M. K. (1) . Pozwana prowadziła też rozmowy z przedstawicielami handlowymi i decydowała o warunkach współpracy. Uczestniczyła też w szkoleniach sprzedażowych firmy (...) , decydowała o polityce sprzedażowej firmy. Firma (...) zajmowała się obsługą i sprzedażą aparatów O. , S. , S. , A. M. w oparciu o oprogramowanie N. , i przedstawiciele handlowi zajmujący się dystrybucją tych aparatów kontaktowali się w sprawach handlowych z pracownicami punktu protetycznego w tym osobiście z pozwaną. Wszystkie dokumenty i formalności były akceptowane i podpisywane przez męża pozwanej, na którego figurowała działalność firmy protetycznej A. . Obsługą pacjentów i sporządzaniem dokumentacji związanej z pomiarami słuchu, serwisowaniem i dobieraniem aparatów słuchowych zajmowali się pracownicy firmy (...) . A. J. i O. K. wypełniały wnioski do NFZ związane z otrzymaniem refundacji, które były jedynie podpisywane przez protetyków słuchu. Protetycy nie wykonywali badań, ani nie dobierali aparatów. A K. w ogóle nie przyjeżdżała do punktu sprzedaży w K. , P. T. był jedynie kilka razy. Ten ostatni zaprzestał współpracy z firmą (...) , gdy dowiedział się że pozwana angażując się w prowadzenie działalności tej firmy narusza umowę o zakazie konkurencji. Pozwana często przychodziła do gabinetu firmy (...) , rozmawiała z pacjentami oferując usługi tej firmy. Wspólnie z pracownicami badała i dobierała aparaty słuchowe, rozmawiała z recepcjonistkami Poradni (...) wywieszała bądź roznosiła reklamy po przychodni. Pacjentów których znała, gdy pracowała w punkcie A. zachęcała do skorzystania z usług firmy (...) – jako punktu, który kontynuuje działalność punktu prowadzonego przez powoda. W punkcie tym przyjmowano też pacjentów którzy zostali zaproszeni na badanie słuchu w ramach akcji prowadzonej przez pracowników A. w D. . Pracownikom firmy (...) dawała wskazówki jak mają obsługiwać pacjentów i określała ile ma być sprzedanych aparatów. Przyprowadzała pacjentów z korytarza i kazała pracownicom punktu A. robić im badania. Wydała też polecenia i decydowała o wszystkich sprawach związanych z prowadzeniem punktu A. . Przeprowadzała także rozmowy handlowe. W kontaktach z kontrahentami była uznawana za „szefową” i osobę decyzyjną. To do niej mąż odsyłał w sprawach dotyczących punktu protetycznego. M. K. nie podejmował decyzji związanych ze specyfiką działalności punku protetyki słuchu, albowiem nie znał się na tej dziedzinie. Przychodził do punktu tylko wtedy gdy była potrzeba podpisywania jakiś dokumentów. Już w grudniu 2012 r. pozwana wspólnie z mężem podejmowali działania zmierzające do otwarcia punktu konkurencyjnego do punktu sprzedaży aparatów słuchowych firmy (...) . Między innymi od 4 lutego 2013 r. do 31 grudnia 2013 r. przeprowadzała rozmowy z osobami, które zostały zatrudnione w tym punkcie tj. A. J. (1) . Zachęcała też już wtedy napotkanych klientów znanych z firmy (...) do skorzystania z usług nowo otwieranego punktu. W tym okresie pozwana miała być u. M. H. - protetyka z E. , aby obejrzeć jej gabinet i dowiedzieć się o funkcjonowaniu umowy o zakazie konkurencji. Osoba ta również naruszyła umowę o zakazie konkurencji zawartą z powodową firmą i z tego powodu wytoczono jej proces sądowy o odszkodowanie. A. J. (1) została zatrudniona w charakterze asystenta protetyka słuchu ale faktycznie wykonywała wszystkie obowiązki protetyka mimo iż nie miała takich uprawnień. Ona też szkoliła O. K. (1) . W punkcie tym były też serwisowane aparaty firmy (...) w oparciu o oprogramowanie C. . W 2013 r. w punkcie A. przyjmowano dużo pacjentów i były bardzo dobre obroty. Protetycy słuchu współpracujący z tym punktem praktycznie nie wykonywali żadnych badań słuchu i nie dokonywali sprzedaży aparatów. Całą dokumentację z tym związaną prowadziła A. J. (1) . Protetycy jedynie podpisywali dokumentację dotyczącą wykonywanych badań i doboru aparatów słuchowych oraz wioski do NFZ, konieczne do uzyskania refundacji. Protetycy współpracujący z firmą (...) praktycznie nie wykonywali swoich obowiązków w siedzibie tej firmy. P. T. był w tym punkcie kilka razy i to przy okazji rozmów handlowych. Komplety dokumentów do podpisania przez A. K. były wysyłane do jej miejsca zamieszkania do S. . Pozwana ustaliła taki sposób współpracy z protetykami. Sama nie podpisywała żadnych dokumentów jako protetyk mając świadomość że obowiązuje ją o zakazie konkurencji. E. K. swoje działania na rzecz firmy męża starała się ukrywać i nie ujawniać w oficjalnych kontaktach. Przychodziła do punktu przy ul. (...) z różną częstotliwością. Bywała tam częściej na początku działalności firmy, ale też zawsze wtedy gdy pracownicy jej potrzebowali. To z nią były konsultowane oferty handlowe i to ona decydowała jakie produkty mają być kupowane i na jaki zasadach, oraz jak ma wyglądać organizacja pracy asystentów protetyków. Jako protetyk słuchu była rozpoznawalna wśród pacjentów z wadami słuchu, którzy przychodzili na I piętro Przychodni przy ul. (...) , do laryngologów, bądź mieli potrzebę badań lub wymiany aparatów słuchowych. Obawa przed ujawnieniem jej działalności konkurencyjnej powodowała, że pozwana stopniowo ograniczała swoje wizyty w punkcie. Mąż pozwanej M. K. (1) w ogóle nie był zorientowany w tej działalności i nie podejmował w tym zakresie żadnych decyzji. Jego rola ograniczała się jedynie do podpisywania dokumentów i zatwierdzania czynności podjętych przez pozwaną. Pozwana z racji wieloletniej pracy w powodowej firmie, jako protetyk słuchu, uczestniczyła w licznych szkoleniach protetyków, pozwana miała wiedzę dotyczącą zasad obsługi tego rodzaju punktów protetyki słuchu, sprzedaży aparatów słuchowych, cenników, polityki cenowej i marketingowej, zasad obsługi pacjentów. Poznała bazę klientów firmy (...) , którym co 5 lat przysługiwało dofinansowanie z NFZ na wymianę aparatów słuchowych, i w tym celu były wysyłane przez tę firmę listy zapraszające na badania. Pozwana pracując jako protetyk w tej firmie poznała osobiście wielu pacjentów którzy byli wielokrotnie przez nią obsługiwani. W 2013 r. do punktu A. , przez pomyłkę, trafiły faktury dla firmy (...) i w ten sposób powódka powzięła informację o konkurencyjnej firmie. Po zakończeniu pracy przez pozwaną w powodowej spółce stwierdzono zaginięcie bazy danych klientów i oprzyrządowania. Postępowanie karne, wszczęte z zawiadomienia powódki, zostało umorzone wobec braku dowodów. Powódka po uzyskaniu informacji o działaniach pozwanej w ramach firmy konkurencyjnej A. i stosowaniu przez nią zabiegów w celu ukrycia swojej roli zdecydowała się na zlecenie w czerwcu 2013 r. profesjonalnej agencji (...) R. P. pozyskanie dowodów dotyczących prowadzenia działalności konkurencyjnej (k.91-102). Działania te nie przyniosły istotnych informacji. Zlecono także podobne działania firmie (...) . M. z W. , która stosując kontrolowaną prowokację i badania pod nazwą „mister shopping” miała ustalić rolę pozwanej w firmie (...) , a w szczególności czy kieruje i zarządza tą firmą. W tym celu wymyślono z pracodawcą fikcyjną akcję promocyjną - marketingową dotyczącą badań słuchu. W tym celu pracownicy firmy detektywistycznej kontaktowali się telefonicznie i osobiście z pracownicami firmy (...) . K. . W rozmowach z tymi osobami padało imię „pani E. ” jako szefowej, która będzie decydowała o ewentualnym przystąpieniu firmy (...) do tej akcji. Była też umówiona na rozmowę i spotkanie w tej sprawie na które się jednak nie stawiła. Jeden z pracowników firmy (...) . G. w kwietniu 2014 r. udał się do punktu A. mówiąc, że ma problemy z aparatem firmy (...) . W drugim badaniu uczestniczyła E. K. , która próbowała wyregulować jego aparat ale jej to nie wychodziło i zaproponowała coś alternatywnego. Przebieg tej wizyty został (dźwięk i obraz) został nagrany telefonem komórkowym bez wiedzy i zgody osób które były nagrywane. Ponadto na polecenie powodowej firmy jej pracownica J. W. – osoba z wadą słuchu miała ustalić czy pozwana pracuje w firmie męża i czy wykonuje tam badania słuchu. 26 lutego 2014 r. J. W. (2) (nieznana pozwanej) udała się do punktu A. w K. przy ul. (...) na umówione spotkanie, gdzie badanie i doboru aparatu słuchowego dokonywała osobiście pozwana. Również ta wizyta została nagrana. Z tytułu odszkodowania na powstrzymanie od działalności konkurencyjnej (6 umowy) pozwanej wypłacono za okres od sierpnia 2012 r. do maja 2014 r. łącznie kwotę brutto 27.139,20 zł., po 1.233,60 zł. za każdy miesiąc. 8 maja 2013 r. powódka zwróciła się do strony powodowej z propozycją rozwiązania umowy lojalnościowej z 12 maja 2011 r. na warunkach określonych w załączonym porozumieniu. A. (...) sp. J. w piśmie z 12 czerwca 2013 r. nie zgodziła się na propozycję pozwanej (k.101-103). 26 maja 2014 r. strona powodowa wezwała pozwaną do dobrowolnej zapłaty kwoty 125.905,60 zł. „100.000 zł. tytułem kary umownej za naruszenie umowy o zakazie konkurencji i 25.905,60 zł. tytułem zwrotu wypłaconego dotychczas pozwanej odszkodowania”. Będąc zatrudniona u powoda w okresie 4 lat E. K. (1) zdobyła doświadczenie jako protetyk. W tym kierunku była szkolona w zakresie metod obsługi klientów marketingowo i handlowo, odnośnie akcesoriów do aparatów, systemów i miała dostęp do bazy pacjentów. Poznawała przedstawicieli handlowych oferujących sprzedaż aparatów słuchowych różnych firm oraz protetyków z uprawnieniami do podpisywania wniosków do NFZ między innymi P. T. i A. K. . Z tym pierwszym podjęła również współpracę jako przedstawicielem handlowym jednej z firm sprzedającej aparaty słuchowe. Po rozpoczęciu działalności przez konkurencyjny punkt sprzedaży i serwisowania aparatów słuchowych, obroty punktu A. znajdującego się w K. przy ul. (...) , zmniejszyły się o ok. 50 % w 2013 i 2014 r., a poza tym zmalała liczba pacjentów przyjmowanych w tym punkcie. Punkt ten jest często audytowany pod względem przestrzegania standardów pracy i obsługi pacjentów. Pracownicy tego gabinetu na bieżącą informowali przełożonych o problemach z działalnością konkurencyjną A. i zaangażowaniu w niej pozwanej, albowiem często widywały E. K. na terenie przychodni, a poza tym od pacjentów dowiadywali się o formach aktywności konkurencyjnej E. K. . W okresie pracy pozwana była cenionym pracownikiem i wykazywała się dużą sprzedażą aparatów słuchowych. Przy tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał roszczenie powódki za uzasadnione co do zasady, podnosząc, że jedynie kwota żądania podlegała weryfikacji, co dotyczyło tak zwrotu kwoty odszkodowania wypłaconego pozwanej, jak i wysokości kary umownej ustalonej w umowie z 12 maja 2011 r. o zachowaniu poufności i zakazie konkurencji w okresie zatrudnienia oraz po ustaniu stosunku pracy (k.81-86). Sąd meriti wskazał, że bezsporny między stronami był fakt podpisania powyższej umowy. Pozwana podpisała ją po przesłaniu jej treści do miejsca świadczenia pracy. Sam fakt podpisywania tego rodzaju umowy nie był nowością dla pozwanej, bo już wcześniej takową podpisywała, a poza tym wiedziała i że tego typu umowy o zakazie konkurencji funkcjonują w zakładzie pracy i są podpisywane przez innych protetyków słuchu. Twierdzenia pozwanej, że umowę z 12 maja 2011 r. podpisała pod presją utraty pracy, czy też w inny sposób wymuszony, w ocenie Sądu pierwszej instancji nie potwierdziły się. Zeznania pozwanej w tym zakresie były bowiem całkowicie gołosłowne i niewiarygodne. Umowa miała charakter szablonowy, dopiero gdy pracownik nie akceptował zakresu ograniczeń bądź wysokości odszkodowania, podlegała zmianie w drodze negocjacji między stornami stosunku pracy. Również sam fakt zawierania tego rodzaju umów nie był kwestionowany. Dla pracodawcy podpisane umów o zakazie konkurencji miało istotne znaczenie, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, dużą konkurencję w biznesie aparatów słuchowych oraz informacji i tajemnicy, które pozyskiwali protetycy w praktyce zawodowej, jak i na szkoleniach oraz dostęp do bazy klientów. W ocenie Sądu Okręgowego, umowa o zakazie konkurencji nie została też zawarta pod wpływem błędu. Pozwana wiedziała bowiem jaki charakter ma ta umowa i nie miała też wątpliwości co do jej treści i zakresu. Nie negocjowała w żaden sposób jej warunków, jak to robili inni pracownicy zatrudnieni na czas nieokreślony, bo tylko tacy podpisywali tego rodzaju umowy. Z zeznań świadków: obecnych i byłych pracowników powodowej firmy wynikało, że istniała możliwość negocjowania postanowień umowy, w szczególności w zakresie kwot odszkodowania i kar finansowych za złamanie zakazu konkurencji. Były też przypadki, że pracownicy nie zgadzali się na podpisanie umów lojalnościowych i nie spotkały ich żadne konsekwencje ze strony pracodawcy. Sąd meriti wskazał, że okoliczności te w sposób wyczerpujący, obiektywny i wiarygodny wyjaśnił świadek M. L. . Znamienne dla Sądu pierwszej instancji jest ponadto to, że pozwana pobierała wypłacone jej na podstawie § 6 umowy odszkodowania, następnie w trakcie trwania umowy poprosiła o przysłanie jej egzemplarza, a następnie podjęła starania prawne, aby ją rozwiązać w drodze porozumienia, na co jednak storna powodowa nie zgodziła się (pismo z 12 czerwca 2013 r.), mając na względzie charakter pracy protetyka słuchu oraz wiedzę i doświadczenie nabyte przez pozwaną w czasie pracy w spółce. Sąd Okręgowy wskazał, że w umowie o zakazie konkurencji określono w § 3 definicję działalności konkurencyjnej, jej zakres przedmiotowy, podmiotowy, terytorialny i czasowy. W ust. 3 wskazano też co jest traktowane za naruszenie zakazu konkurencji. W 6 punktach zostało określone jakie działania, o jakim charakterze i u jakich podmiotów w kraju i za granicą będą traktowane jako naruszenie umowy o zakazie konkurencji tak w trakcie zatrudnienia, ale także w ciągu 2 lat po ustaniu stosunku pracy (§ 5). W umowie pracodawca zobowiązał się do wypłaty odszkodowania w wysokości 25 % wynagrodzenia brutto, które pracownik uzyskał w ciągu ostatnich 2 lat pracy. Odszkodowanie to miało być wypłacone w ratach miesięcznych przez cały okres trwania zakazu. W § 8 określono sankcje dla pracownika za naruszenie zakazu konkurencji. Zdaniem Sądu meriti, postanowienia umowy miały charakter konkretny i czytelny (w szczególności § 3 ust. 2). Ust. 3 § 3 wymienia charakter działalności, który jest zakazany. Jego interpretacji należy dokonać i odnieść do brzmienia ust. 2 tego paragrafu. Dokonując wykładni postanowień umowy, w ocenie Sądu pierwszej instancji, należy mieć na uwadze także normy ogólne zawarte w kodeksie pracy , w szczególności art. 101 1 i 101 2 kp . Sąd Okręgowy wskazał, że pozwana zaprzeczyła, aby złamała umowę o zakazie konkurencji. Sąd jednak nie podzielił tego stanowiska i nie dał wiary zeznaniom pozwanej w tym zakresie. Przeczył temu bowiem zebrany materiał dowodowy, w szczególności zeznania świadków, aczkolwiek nie wszystkie dowody osobowe były w jednakowym stopniu przydatne dla sprawy, a poza tym wiarygodność niektórych świadków budziła istotne zastrzeżenia. W szczególności z dużą rezerwą Sąd pierwszej instancji odnosił się do zeznań M. K. i O. K. – członków bliskiej rodziny pozwanej w zakresie w jakim opisują udział pozwanej w przedsięwzięciu zarejestrowanym na męża. Odnosząc się do wizyt E. K. w punkcie A. świadkowie ci zeznawali wymijająco, albo wskazywali, że przychodziła towarzysko aby wypić kawę, albo do lekarza. Ujawniona w toku postępowania częstotliwość wizyt w tym punkcie i aktywność w działalności tej firmy pozostaje, w ocenie Sądu Okręgowego, w opozycji do tego rodzaju twierdzeń, co powoduje, iż zeznania w/w świadków w tym zakresie jako tendencyjne należało uznać za niewiarygodne. Również zeznania pozwanej w tym tonie na zasługiwały na wiarę. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że strona powodowa podjęła szereg działań, o czym zeznawali w sposób wyczerpujący świadkowie między innymi M. L. , W. G. , J. W. , D. M. , których celem było ustalenie faktycznego zaangażowania pozwanej w działalność firmy (...) oraz jego form. Wynikało to z informacji pracowników punktu A. oraz obserwacji i relacji pacjentów. W ocenie Sądu meriti, działania te wpisują się w uprawnienie pracodawcy do prowadzenia postępowania wyjaśniającego w przypadku stwierdzenia naruszeń umowy o zakazie konkurencji, aczkolwiek nagrywanie określonych zdarzeń bez zgody ich uczestników wykraczało poza dopuszczalne granice. Gdy jednak zważy się trudności w dowodzeniu działalności konkurencyjnej pracownika, Sąd Okręgowy stwierdził, że wydaje się, że pewne formy dowodzenia (np. nagrywanie, kontrolowana prowokacja) mogą być uzasadnione i stanowią pełnowartościowy dowód w procesie sądowym. Sąd Okręgowy wskazał, że kluczowym było udzielenie odpowiedzi na pytanie czy działalność firmy (...) była konkurencyjna w stosunku do działalności firmy (...) . Sąd meriti podniósł, że konkurencyjną działalnością jest aktywność przejawiana w tym samym lub takim samym zakresie przedmiotowym i skierowana do tego samego kręgu odbiorców, pokrywająca się - chociażby częściowo - z zakresem działalności podstawowej lub ubocznej pracodawcy. W rezultacie zakazana może być taka działalność, która narusza interes pracodawcy lub zagraża mu. Termin "konkurencja" oznacza rywalizację, współzawodnictwo między podmiotami lub osobami zainteresowanymi w osiągnięciu tego samego celu. Zajmowanie się interesami konkurencyjnymi jest więc równoznaczne z działaniem podejmowanym w celach zarobkowych lub udziałem w przedsięwzięciach lub transakcjach handlowych, których skutki odnoszą się (lub potencjalnie mogą się odnieść), chociażby częściowo, do tego samego kręgu odbiorców (por. między innymi wyroki z dnia 23 lutego 1999 r., I PKN 579/98, z dnia 8 maja 2002 r., I PKN 221/01, z dnia 24 września 2003 r., I PK 411/02). Pojęcie działalności konkurencyjnej obejmuje tego typu działalność przedsiębiorcy, która choćby w jednym elemencie pokrywa się z przedmiotem działalności dotychczasowego pracodawcy, wskutek czego przynajmniej na jednym z rynków nowy pracodawca konkuruje z dotychczasowym pracodawcą, oferując substytucyjne produkty (towary lub usługi) i walcząc o względy tych samych klientów. Niezbędne zdaniem Sądu meriti , jest zatem ustalenie, czy między byłym a nowym pracodawcą zachodzi stosunek konkurencji, to jest, czy w tym samym okresie czasu, na tym samym terytorium, obaj pracodawcy wprowadzają do obrotu (lub przymierzają się do wprowadzenia do obrotu) produkty adresowane do tej samej grupy przedsiębiorców. Podobnie w wyroku z dnia 15 marca 2011 r. w sprawie I PK 224/10 Sąd Najwyższy orzekł, iż przy ustalaniu, czy pracownik podjął działalność konkurencyjną w związku z zatrudnieniem u nowego pracodawcy, decydujące znaczenie ma treść umowy o zakazie konkurencji ( art. 101 2 § 1 k.p. w związku z art. 101 1 § 1 k.p. i art. 65 § 1 k.c. ). Jeżeli umowa nie przewiduje zakazu podejmowania działalności na określonym w niej (takim samym lub podobnym) stanowisku pracy (z takim samym lub podobnym zakresem obowiązków), lecz przewiduje ogólny zakaz podejmowania zatrudnienia na rzecz podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną w stosunku do dotychczasowego pracodawcy, to należy przyjąć, że zakaz obejmuje zatrudnienie na każdym stanowisku w tym podmiocie konkurencyjnym. (wyrok SA we Wrocławiu z 11 marca 2014 r. III APa 2/14). Jeśli pracownik nawet nie ujawni tajemnicy technologicznej, nie wykorzysta tajemnicy handlowej i ogólnie jego działania dla konkurencji nie wpłyną negatywnie na spadek obrotów, zaniżenie jakości usług czy obniżenie wartości nauki jego dotychczasowego lub byłego pracodawcy, przez samo tylko podjęcie działalności konkurencyjnej, narusza umowę o zakazie konkurencji. (wyrok SA we Wrocławiu z 11 marca 2014 r. III APa 2/14). W ocenie Sądu Okręgowego, firma (...) była firmą konkurencyjną dla firmy (...) Spółka z o.o. s. komandytowo – akcyjna we W. , mimo że skala działalności tych obu firm jest nieporównywalna. Powodowa firma jest dużą korporacją, monopolistą w zakresie sprzedaży aparatów słuchowych firmy (...) . Prowadzi na terenie Polski sklepy i punkty sprzedaży detalicznej aparatów słuchowych, ponadto zajmuje się badaniem słuchu, doborem odpowiednich aparatów słuchowych, ich serwisowaniem oraz zaopatrzeniem w akcesoria do tych aparatów. Jeden z punktów sprzedaży znajduje się w K. w przychodni przy ul. (...) , na I piętrze, po przeciwnej stronie gabinetów laryngologicznych, znajdujących się też na tym piętrze. Sprzedażą aparatów słuchowych, doborem tych aparatów, serwisowaniem oraz zaopatrzeniem w akcesoria zajmował się także punkt protetyki słuchu A. , który znajdował się obok gabinetów laryngologicznych. Przedmiot działalności tej firmy jest tożsamy, aczkolwiek dotyczy sprzedaży aparatów słuchowych innych firm, z zakresem i profilem działalności powodowej firmy. Sąd Okręgowy nadmienił, że świadkowie A. J. , W. G. , I. H. wskazali, że firma proponowała również serwisowanie aparatów firmy (...) , w oparciu o oprogramowanie C. , mimo że wyłączność na dystrybucję, oprogramowanie i okablowanie aparatów firmy (...) posiadała tylko powodowa firma. A. J. potwierdziła to w swoich zeznaniach, co znalazło odzwierciedlenie także w sytuacjach opisanych przez świadków W. G. i I. H. . Sąd pierwszej instancji wskazał, że firma (...) nie prowadziła działalności jedynie przez kilka miesięcy od lutego 2012 r., kiedy to w standardowo urządzonym gabinecie protetycznym, podobnym pod względem wystroju do gabinetu firmy (...) , rozpoczęła sprzedaż i serwisowanie aparatów słuchowych adresowane do tego samego kręgu odbiorców – osób z problemami słuchu, i w związku z tym realnie zagrażała interesom powodowej firmy. A. prowadził wprawdzie działalność w mniejszej skali na terenie K. i okolic, jednak występuje tu zdaniem Sądu meriti , niewątpliwie tożsamość przedmiotowa (sprzedaż aparatów słuchowych i ich serwisowanie), jak również podmiotowa, skierowana do osób z wadami słuchu. W zakresach działalności obu firm wskazano sprzedaż i serwisowanie aparatów słuchowych. Różnice polegają tylko na tym, że firmy te prowadzą sprzedaż aparatów innych firm. Obie firmy kierują swoje oferty i produkty do tej samej grupy klientów. Firmy są względem siebie konkurencyjne zabiegając o rynek zbytu (sprzedaż detaliczną) aparatów słuchowych. Zasady sprzedaży aparatów słuchowych i badań słuchu są takie same, z wykorzystaniem podobnych praktyk handlowych i marketingowych. W ocenie Sądu Okręgowego, niewątpliwie prowadząc tę firmę pozwana wykorzystała wiedzę, doświadczenie i kontakty handlowe uzyskane w trakcie zatrudnienia w powodowej firmie. Za niewiarygodne bowiem Sąd ten uznał zeznania M. K. i pozwanej, że w takiej formie nie uczestniczyła w działalności firmy (...) . Niewątpliwie zarządzanie tak specyficznym biznesem i handel aparatami słuchowymi wymagał wiedzy specjalistycznej, znajomości tego rynku, zasad handlu i marketingu oraz tworzenia bazy klientów. Taką wiedzę miała tylko pozwana. Mąż jej, mimo że jest przedsiębiorcą nie znał specyfiki tego biznesu co zresztą wynikało z jego zeznań. Jego rola w tej działalności ograniczała się do firmowania jej swoim nazwiskiem i podpisywania dokumentów. Organizatorem, zarządzającą i osobą decyzyjną w tym biznesie była pozwana. Robiła to starając się jednak ukryć swoją aktywność i rzeczywistą rolę mając świadomość konsekwencji z umowy o zakazie konkurencji. Mimo tego ujawniony sposób jej aktywności był konsekwentny i ukierunkowany na rozwój tego przedsięwzięcia. Tylko pozwana mając kontakty wśród przedstawicieli handlowych i protetyków potrafiła znaleźć się w tej działalności i zachęcić do współpracy. W szczególności dotyczy to protetyków których rola ograniczała się do podpisywania gotowych wniosków co było sprzeczne z przepisami i procedurami obowiązującymi w tym zakresie. To, że takie praktyki zdarzały się także w innych firmach nie stanowi usprawiedliwienia dla tego rodzaju bezprawnych działań. Pozwana jako doświadczony protetyk nadzorowała pracę asystentów zatrudnionych w firmie (...) , aczkolwiek nie mogła podpisywać dokumentów i wniosków, dlatego ustalono osobliwą formę współpracy z protetykami w tym zakresie. Rolę pozwanej w tej firmie potwierdza, w ocenie Sądu meriti również fakt, że jeszcze będąc pracownikiem deklarowała założenie własnej działalności co zresztą po kilku miesiącach zrealizowała. Sąd Okręgowy wskazał, że istotą umowy o zakazie konkurencji jest powstrzymywanie się przez pracownika w czasie istnienia stosunku pracy lub po jego zakończeniu od: po pierwsze działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy w sensie obiektywnym, tzn. od działalności, która narusza interes pracodawcy, po drugie prowadzenie tej działalności zostanie uznane z woli stron stosunku pracy za zabronione w zakresie ustalonym w umowie. Za działalność konkurencyjną może być uznana jedynie działalność, która stwarza rzeczywiste zagrożenie interesów pracodawcy. Natomiast sama działalność konkurencyjna pracownika może godzić nie tylko w gospodarcze, lecz także inne interesy pracodawcy. Klauzula konkurencyjna dotyczyć może w szczególności zarówno produkcji towarów lub świadczenia usług tego samego rodzaju, jak i towarów i usług zbliżonych do działalności pracodawcy. Istotne jest to, że już samo podjęcie działalności konkurencyjnej, bez względu na rozmiar poniesionej przez pracodawcę szkody ekonomicznej, utożsamiane będzie z niedotrzymaniem zobowiązania dotyczącego powstrzymania się od tej działalności. Zatem, jeśli pracownik nawet nie ujawni tajemnicy technologicznej, nie wykorzysta tajemnicy handlowej i ogólnie jego działania dla konkurencji nie wpłyną negatywnie na spadek obrotów, zaniżenie jakości usług czy obniżenie wartości marki jego dotychczasowego lub byłego pracodawcy, przez samo tylko podjęcie działalności konkurencyjnej, naruszy umowę o zakazie konkurencji. Sąd Okręgowy wskazał, że pozwana wprawdzie oficjalnie nie funkcjonowała w firmie (...) , albowiem działalność ta była zarejestrowana na męża i córkę, nie była też formalnie zatrudniona, ani też nie była sformalizowana inna forma współpracy, niemniej jak wykazało postępowanie dowodowe była realnie zaangażowana w działalność tej firmy od momentu jej powstania, a następnie w latach 2013, 2014. E. K. (1) miała świadomość, iż jakkolwiek forma współpracy czy aktywności w działalność firmy konkurencyjnej dla powodowej firmy, spowoduje naruszenie umowy o zakazie konkurencji (§3). Zresztą rozmawiała też o tym z E. S. , A. J. , a nawet informowała się u innych protetyków o skutkach złamania umowy lojalnościowej. Zdaniem Sądu meriti , niewątpliwie w związku z zatrudnieniem w powodowej firmie pozwana uzyskała doświadczenie i wiedzę dotyczącą metod sprzedaży aparatów słuchowych, polityki sprzedażowej, marketingowej, reklamowej i bazy klientów. Wiedzę tę i doświadczenie wykorzystała przy zakładaniu firmy (...) , która tylko formalnie była założona na członków rodziny. W rzeczywistości w ogóle albo minimalnym zakresie angażowali się w działalność punktu. Sąd Okręgowy podkreślił, że gdyby działalność firmy była zawieszona do czasu wygaśnięcia umowy lojalnościowej pozwanej, jak to początkowo zaplanowano, zarzut naruszenia umowy o zakazie konkurencji nie byłby uzasadniony, mimo że jeszcze w okresie zatrudnienia pozwana rozpoczęła agitację wśród współpracowników zachęcając do współpracy w ramach nowej firmy. Pozwana nie poprzestała jednak na tym i już od grudnia 2012 r. rozpoczęła działania zmierzające do otwarcia punktu protetyki słuchu od lutego 2013 r., który stanowił konkurencję do dotychczas działającego, w którym zresztą wcześniej pracowała, punktu firmy (...) . Sąd pierwszej instancji podniósł, że M. K. (1) w ogóle nie angażował się w tę działalność z racji tego, że się na niej nie znał, a poza tym faktycznie prowadzi od lat działalność gospodarczą innego rodzaju. Faktycznym organizatorem i osobą kierującą i nadzorującą działalnością punktu A. była pozwana, to ona była „osobą decyzyjną”, „szefową”, która podejmowała ważkie decyzje dotyczące tej firmy. Mąż i córka w zasadzie tylko firmowali tę działalność swoimi nazwiskami, a ich faktyczne działania, głownie M. K. ograniczały się do podpisywania dokumentów. Ani on, ani M. R. nie mieli wykształcenia w tym kierunku, ani też stosownego doświadczenia, aby tego rodzaju przedsięwzięcie zorganizować. To pozwana wykorzystując swoją wiedzę, doświadczenie i kontakty wśród protetyków i handlowców była motorem całego przedsięwzięcia, rola męża była tylko formalna, bądź jako pomocnika w realizacji celów określonych przez pozwaną. Niewiarygodne są, zdaniem Sądu meriti , twierdzenia M. K. , gdy wskazuje, że do założenia, wyposażenia i kierowania takim interesem wystarczy ogólne doświadczenie biznesowe i informacje pozyskane w internecie. Takie tłumaczenie, zważywszy na specyficzny charakter działalności i dodatkowe wymogi formalne (medyczne) są chybione i wpisują się li tylko w taktykę procesową strony pozwanej. W ocenie Sądu pierwszej instancji, z zebranego materiału dowodowego w sposób jednoznaczny wynika iż pozwana uczestniczyła w działalności firmy (...) w różnej formie i właściwie to na jej osobie, jej wiedzy i doświadczeniu to wszystko się opierało. Pozwana brała udział w zatrudnianiu pracowników, pozyskiwała protetyków, organizowała kontakty handlowe. Zorganizowała tak działalność punktu, że opierał się on głównie na asystentach protetyków (badania dobierania aparatów, serwisowanie), którzy zostali przez nią odpowiednio przeszkoleni. Faktyczne zadania protetyków, z którymi podjęto współpracę, ograniczały się do podpisywania badań i wniosków do NFZ. Protetycy albo w ogóle albo raz na jakiś czas przyjeżdżali 2 – 3 razy, aby te czynności wykonać. Pozwana bywała w gabinecie A. dość często i wtedy zdarzało się że przyprowadzała pacjentów z korytarza badała i dobierała im aparaty słuchowe. Kontaktowała się z przedstawicielami handlowymi, podejmowała strategiczne decyzje w firmie odnośnie promocji i marketingu. Zeznania pozwanej i jej męża, którzy zanegowali taką formę aktywności E. K. , nie są, w ocenie Sądu Okręgowego, wiarygodne. Zeznania tych osób, podobnie jak O. K. (1) są wpisane w taktykę procesową strony pozwanej, mają charakter stronniczy z tendencją do formułowania zarzutów wzajemnych wobec świadków, którzy zeznają odmiennie. Nie można dać wiary zeznaniom pozwanej, że sporadycznie odwiedzała punkt sprzedaży męża i tylko w tedy gdy była w przychodni u lekarza. Zeznania pozwanej mają charakter wybiórczy, tendencyjny i chaotyczny, podobnie jak wyżej przywołanych świadków powiązanych z nią rodzinnie. Sąd Okręgowy podkreślił, że w swoich zeznaniach pozwana negując zeznania świadków nie przywołała jednocześnie żadnych konkretnych faktów, które dawałyby ku temu podstawy. Sąd meriti nie znalazł zatem podstaw do odmowy wiarygodności zeznań świadków tylko dlatego, że są pracownikami powodowej firmy. Ich zeznania korespondują z pozostałym materiałem dowodowym i ujawnionymi w toku postępowania okolicznościami. Chybione jest stwierdzenie pozwanej, że pracownicy ci działają w zmowie i na polecenie pracodawcy. Znamienne jest to, że przykłady dotyczące zaangażowania pozwanej w działalność firmy (...) pochodzą nie tylko od pracowników ale także od osób które nie mają żadnych powiązań z powodową firmą. Sąd Okręgowy nie dopatrzył się w zeznaniach świadków elementów tendencyjnego i celowego obciążania pozwanej. Zeznania tych świadków są obiektywne i spójne, czego nie można powiedzieć o zeznaniach pozwanej. Wyjaśnienia pozwanej wpisują się w przyjętą strategię procesową i przez to nie zasługują na wiarę. W ocenie Sądu pierwszej instancji, zebrany w sprawie materiał dowodowy wykazał, że pozwana prowadziła działalność konkurencyjną za pośrednictwem osób trzecich, ale także angażując się osobiście w funkcjonowanie firmy (...) . Kluczowe w tym zakresie okazały się zeznania A. J. , pracownicy tej firmy, która w sposób konkretny spójny i logiczny przedstawiła rolę pozwanej w całym przedsięwzięciu. Zarzut pozwanej, że zeznania tego świadka stanowią zemstę za rozwiązanie z nią stosunku pracy są całkowicie gołosłowne. Jeżeli tak byłoby w rzeczywistości, to „zemsta” świadka byłaby skierowana na M. K. , który rozwiązał z nią stosunek pracy, a nie wobec pozwanej. Spór sądowy zainicjowany przez tego świadka zakończył się ugodą sądową, która zadowalała pracownicę i obecnie nie ma pretensji wobec byłego pracodawcy. Poza tym nie wykazano, aby zeznania tego świadka były bezpodstawne i tendencyjne i stanowiły tylko pomówienia i konfabulacje tego świadka. Nielogiczne byłoby opisywanie roli pozwanej w firmie (...) , gdyby w ogóle nie uczestniczyła w prowadzeniu tej działalności. Zeznania tego świadka w żaden skuteczny sposób nie zostały podważone przez stronę pozwaną. Okoliczności zaś wskazane przez tego świadka korespondują z innymi dowodami, w szczególności z zeznaniami świadków, dając pełny obraz postępowania pozwanej, ale i stosowanych metod ukrycia swojej roli. W ocenie Sądu Okręgowego, ujawnione wyżej działania pozwanej przedstawiają w sposób wiarygodny zeznania świadków: D. M. , W. G. , J. W. , I. H. , E. S. , A U. , A. K. , T. C. , M. L. , M. H. i R. T. . Zeznania tych osób obrazujące przykłady kontaktów z pozwaną w ramach firmy (...) , są zdaniem Sądu meriti spójne i logiczne. Zeznania pozostałych świadków w zasadzie miały drugorzędne znaczenie w sprawie, albowiem opisywały współpracę z pozwaną, gdy była pracownikiem powodowej firmy, oraz praktykę zawierania umów o zakazie konkurencji ( A. B. , A. K. , A. J. ), bądź w ogóle nic nie wniosły do sprawy (np. zeznania A. T. , F. W. , M. K. , Z. B. , J. C. , M. W. ). Z zeznań E. S. i M. L. wynika iż od lipca 2012 r. drastycznie spadły obroty w punkcie powoda, co wiązało się z otwarcie punktu konkurencyjnego, który znajdował się na tym samym piętrze, ale obok gabinetów laryngologicznych i rejestracji do nich. Osoba pozwanej była identyfikowana przez pacjentów z firmą (...) i niewątpliwie to wpłynęło na pozyskiwanie pacjentów do nowej firmy. Na tle nieetycznego pozyskiwania („podbierania” pacjentów z D. ) doszło nawet do scysji miedzy pracownicami tych punktów. Pracownice firmy (...) widziały jak pozwana „brała za rękę pacjentów z poczekalni i prowadziła do swojego punktu”, również pacjenci mówili do nich o tego rodzaju praktykach i zapraszaniu do firmy (...) . Zebrany materiał dowodowy, w szczególności zeznania świadków którym Sąd Okręgowy dał wiarę, w ocenie tego Sądu, dają pełny obraz zaangażowania pozwanej w działalność firmy (...) od momentu powstania, ale także w 2013 r. W 2014 r. wizyty pozwanej w punkcie były rzadsze i bardziej zakamuflowane, co być może wiązało się z obawą ujawnienia jej roli w tej działalności. Pozwana podjęła te działania z pełną świadomością konsekwencji swoich czynów, albowiem planowała od dłuższego czasu działania konkurencyjne i rozmawiała na ten temat z innymi pracownicami firmy (...) , przeprowadzała też rozeznanie u innych protetyków co do konsekwencji naruszenia umowy o zakazie konkurencji. Wraz z podjęciem tych działań „odebrała” pracodawcy część jego kontrahentów, wykorzystując niewątpliwie wiedzę na temat marż i rabatów oraz metod marketingowych stosowanych w powodowej firmie oraz bazę klientów. Nawet jeżeli nie dysponowała taką bazą w rzeczywistości (systemu powoda) to wykorzystywała niewątpliwie dane i wiedzę, którą posiadła w czasie zatrudnienia jako protetyk słuchu. Starsze osoby z ubytkami słuchu kojarzą wizerunek E. K. z działalnością protetyczną na czym pozwana również bazowała. Ułatwiało to pozyskiwanie klientów dla firmy (...) którzy niejednokrotnie nie rozróżniali obu firm, czemu sprzyjało na pewno podobieństwo nazwy logo tablicy reklamowej, zbliżony wygląd gabinetu. Tym bardziej że nowa firma została założona na tym samym piętrze niedaleko gabinetu powodowej firmy. Pozwana rozpoczęła tego rodzaju działania w formie ukrytej, „zakamuflowanej”, nie będąc do tego zmuszona sytuacją materialną bądź osobistą. W świetle powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego, należało uznać, iż pozwana naruszyła zakaz konkurencji określony w § 3 ust. 3 pkt a, d, e poprzez prowadzenie za pośrednictwem osób trzecich działalności konkurencyjnej, bezpośredni i pośredni udział w tym przedsięwzięciu poprzez jego zorganizowanie i kierowanie. Ujawniony w toku procesu sposób postępowania pozwanej miał charakter bezprawny i zawiniony w świetle wiążącej strony umowy o zakazie konkurencji. Zachowania pozwanej naruszały zakaz konkurencji w formach wskazanych i opisanych wyżej. Konsekwencją tego jest obowiązek zwrotu wypłaconego przez pracodawcę odszkodowania zgodnie z § 8 ust. 1 umowy w związku z art. 410 k.c. ( art. 405 k.c. ) w związku z art. 300 k.p. Według Sądu pierwszej instancji, świadczenie nienależne pozwanej obejmuje okres co najmniej od grudnia 2012 r. (rozpoczęcie działań konkurencyjnych do końca maja 2014 r. tj. 18 miesięcy x 1233,600 zł. raty miesięcznej) co daje łączną kwotę 22.204,80 zł. brutto z odsetkami ustawowymi od dnia wymagalności każdej od każdej z rat ( art. 481 § 1 k.c. ). W pozostałym zakresie roszczenie o to odszkodowanie oddalono jako bezpodstawne. Odnośnie żądania kary umownej na podstawie § 8 ust. 2 umowy Sąd Okręgowy odwołał się do ogólnych regulacji w tym zakresie określonych w kodeksie cywilnym , ale także w kodeksie pracy . Sąd meriti wskazał, że pozwana zgłosiła w procesie żądanie miarkowania kary umownej, wskazując, że jest on rażąco wygórowane w stosunku do jej zarobków oraz do wysokości przewidzianego w klauzuli konkurencyjnej odszkodowania z tytułu jego powstrzymywania się od działań konkurencyjnych. W uchwale z 7 czerwca 2011 r., w sprawie II PK 327/10, Sąd Najwyższy, powołując się na własne inne orzeczenia w sprawach dotyczących naruszenia zakazu konkurencji, stwierdził, że sąd pracy, miarkując karę umowną z klauzuli konkurencyjnej jest obowiązany do wskazania kryteriów, jakimi kierował przy ustalaniu wysokości obniżenia tej sankcji (OSNP 2012/13-14/173). I choć sama możliwość dochodzenia kary umownej nie jest uzależniona od wystąpienia szkody związanej z nienależytym wykonaniem zobowiązania, ocena faktycznie zaistniałej szkody może mieć wpływ na wysokość kary umownej z klauzuli konkurencyjnej. Wobec tego dysproporcja między brakiem szkody i wysoką karą umowną powoduje istnienie przesłanki rażącego wygórowania tej kary (wyrok Sądu Najwyższego z 21 listopada 2007 r., I CSK 270/07, LEX nr 530614). Kryterium to może być także odniesione do wynagrodzenia, jakie otrzymywał pracownik w trakcie trwania stosunku pracy u danego pracodawcy, u którego zobowiązał się do przestrzegania zakazu konkurencji a także do wynagrodzenia karencyjnego czyli wysokości odszkodowania przyznanego pracownikowi w umowie o zakazie konkurencji (wyroki SN z: 27 stycznia 2004 r., I PK 222/03, LEX nr 465932). Sąd Najwyższy w orzeczeniu w sprawie II PK 327/10, że ustalając wysokość odszkodowania karencyjnego, pracodawca niejako wycenia wartość zakazu konkurencji. Sąd Okręgowy podniósł, że pomimo stosowania instytucji prawa cywilnego do stosunku z zakresu prawa pracy, klauzula konkurencyjna winna być oceniania w myśl reguł występujących w relacjach pracownika z pracodawcą, co do zasady dwóch nierównorzędnych podmiotów. Sama umowa o zakazie konkurencji jest bowiem zawierana jeszcze w trakcie trwania stosunku pracy, co czyni koniecznym ocenę instytucji kary umownej przewidzianej w klauzuli konkurencyjnej przez pryzmat relacji pracowniczych, tj. odpowiednie stosowanie art. 483 i 484 w zw. z art. 300 k.p. (tak SN w wyroku z 10 października 2003 r., I PK 528/02, OSNP 2004/19/336). Umowa o zakazie konkurencji umożliwia pracodawcy wykorzystanie przewagi w sferze ustalania warunków tej umowy szczególnie na przyszłość, już po ustaniu stosunku pracy. W rozpoznawanej sprawie zastrzeżenie bardzo wysokiej kary umownej na rzecz jednej ze stron stosunku pracy, przeczy zasadzie równowartości świadczeń stron stosunku pracy i stawia pracodawcę w pozycji znacząco uprzywilejowanej. W szczególności, gdy pracodawca nie wykazał szkody poniesionej wskutek działań konkurencyjnych pozwanego. Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że powództwo zasługuje na uwzględnienie, jednakże nie w całości, albowiem żądana kwota tytułem kary umownej za złamanie zakazu konkurencji jest stanowczo zbyt wygórowana. Podstawą ustalenia kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest art. 484 § 1 k.c. , zgodnie z którym w takim przypadku kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Natomiast przepis § 2 cyt. art. 484 k.c. daje możliwość obniżenia ustalonej przez strony kwoty kary umownej w wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Przepis ów znajduje zastosowanie w sprawach z zakresu prawa pracy odpowiednio poprzez odesłanie z art. 300 k.p. Wobec tego, w razie ustalenia w umowie odszkodowania dla obu stron - dla pracownika według zasad określonych dla pracownika w art. 101 2 § 3 k.p. , dla pracodawcy w postaci kary umownej - wielkości te nie powinny rażąco odbiegać od siebie. Dopuszczalne jest obniżenie ustalonej przez strony kary umownej za naruszenie zakazu konkurencji przez pracownika po ustaniu stosunku pracy, w sytuacji, gdy wysokość tej kary jest rażąco wygórowana. Możliwość obniżenia kary umownej przez sąd nie budzi wątpliwości także na gruncie orzecznictwa w sprawach cywilnych. I tak np. w wyroku z dnia 5 października 2011 r. w sprawie IV CSK 659/10 Sąd Najwyższy stwierdził, że katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty. Ocena w tym zakresie, w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego (podobnie por. wyrok SN z dnia 26 stycznia 2011 r. II CSK 318/10, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 września 2010 r. V ACa 267/10). W niniejszej sprawie strony ustaliły, bowiem w umowie o zakazie konkurencji odszkodowania dla obu stron w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania objętego umową: dla pracownika w kwocie minimalnej określonej przepisem art. 101 2 § 3 k.p. tj. w wysokości 25% kwoty wynagrodzenia brutto otrzymanego przez pracownika przez okres dwóch lat przed ustaniem stosunku pracy, przy czym odszkodowanie to płatne będzie w 24 równych ratach. Z kolei dla pracodawcy odszkodowanie zostało ustalone w sposób odmienny, a mianowicie w § 8 ust. 2. W rozpoznawanej sprawie w grę może wchodzić jedynie kryterium rażącego wygórowania kary umownej, ponieważ - jak wynika z ustaleń Sądu Okręgowego - pozwany w żadnej części nie spełnił swojego zobowiązania polegającego na powstrzymywaniu się od działalności konkurencyjnej przez 2 lata po ustaniu zatrudnienia, skoro w krótkim po rozwiązaniu umowy o pracę ze stroną powodową pozwana podjęła działania w konkurencyjnej firmie. Wykonanie zobowiązania w znacznej części oznacza zaspokojenie w istotnym zakresie interesu wierzyciela. Pozwana nie zaspokoiła interesu strony powodowej w jakiejkolwiek części. Sąd Okręgowy podniósł, że kara umowna może być rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. już w momencie jej zastrzegania albo stać się rażąco wygórowaną w następstwie późniejszych okoliczności, do których zalicza się fakt, że szkoda wierzyciela jest znikoma, wskutek czego zachodzi rażąca dysproporcja między wysokością szkody a wysokością należnej kary. Kryterium rażącej dysproporcji między karą umowną a powstałą lub mogącą powstać szkodą - charakterystyczne dla klasycznych stosunków cywilnych - może zostać zmodyfikowane na gruncie prawa pracy, ponieważ - jak to zostało już wcześniej zasygnalizowane - przepis art. 484 § 2 k.c. znajduje w stosunkach pracy jedynie odpowiednie zastosowanie. Kryteria wypracowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego w odniesieniu do stosunków cywilnoprawnych mogą być posiłkowo wykorzystane w stosunkach z zakresu prawa pracy. Do stosunków tych powinny być jednak zastosowane odmienne kryteria, właściwe dla spraw z zakresu prawa pracy. Żadnych kryteriów miarkowania nie przewiduje natomiast art. 8 k.p. W stosunkach z zakresu prawa pracy kryterium rażącego wygórowania kary umownej może być odniesione na przykład do wysokości odszkodowania (wynagrodzenia karencyjnego). Ustalając wysokość odszkodowania należnego pracownikowi od pracodawcy za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej ( art. 101 2 § 1 i 3 k.p. ), pracodawca wycenia w istocie wartość zakazu konkurencji. Kara umowna przysługująca pracodawcy za złamanie tego zakazu nie powinna być rażąco wyższa od odszkodowania należnego pracownikowi za powstrzymywanie się od zakazu konkurencji. Nie chodzi przy tym jedynie o zachowanie pewnej ekwiwalentności świadczeń - w razie niezastrzeżenia kary umownej pracownik odpowiada do pełnej wysokości za szkodę wyrządzoną pracodawcy zaniechaniem przyjętego na siebie dobrowolnie powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej. Chodzi o to, że w razie ustalenia w umowie odszkodowania dla obu stron - dla pracownika według zasad określonych w art. 101 2 § 3 k.p. , dla pracodawcy w postaci kary umownej - wielkości te nie powinny rażąco odbiegać od siebie. Sąd pracy korzystający z instrumentu miarkowania kary umownej zastrzeżonej w umowie o zakazie konkurencji jest obowiązany do wskazania w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia kryteriów, jakimi się kierował podejmując decyzję o skorzystaniu z tej możliwości oraz ustalając wielkość tego obniżenia. Sąd Okręgowy wskazał, że dla miarkowania kary umownej w niniejszej sprawie nie bez znaczenia pozostaje fakt, że nie wykazano wysokości szkody w związku z naruszeniem zakazu konkurencji. Jako kryteria oceny rażącego wygórowania Sąd Najwyższy wskazał wysokość ustalonego w umowie odszkodowania, a nie wysokość raty miesięcznej oraz wysokość odszkodowania i okoliczności, które pojawiły się po zawarciu umowy oraz zachowania pracownika związanego z przestrzeganiem zakazu. Pozwana zaakceptowała warunki umowy o zakazie konkurencji i nie została w żaden sposób przymuszona do podpisania tej umowy. Nie negocjowała też jej warunków i nie składała zastrzeżeń do jej wysokości. Strony stosunku zobowiązaniowego obowiązuje zatem także zasada pacta sunt servanda. Ważąc wysokość kary umownej Sąd pierwszej instancji miał na względzie następujące okoliczności: - niewykazanie przez stronę powodową wysokości rzeczywistej szkody pozostającej w związku z działaniami konkurencyjnymi pozwanej aczkolwiek spółka uprawdopodobniła zmniejszenia obrotów i odebranie klientów na skutek działań konkurencyjnej firmy - dysproporcję między ustalonym odszkodowaniem z § 6 umowy należnym pracownikowi a wysokością kary umownej z § 8 ust. 2 umowy - fakt, że umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy jest umową prawa pracy, która musi być zgodna z zasadami tego prawa - rażące wygórowanie kary umownej – 100.000 zł. - zachowanie pozwanej związane z przestrzeganiem zakazu określonego w umowie, w szczególności ujawniona premedytacja i determinacja w działaniach nakierowanych na założenie i prowadzenie działalności konkurencyjnej za pośrednictwem męża M. K. (1) i wykazany sposób działania E. K. w tej firmie. Sąd Okręgowy wskazał, że Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69 stwierdził, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Analogicznie przyjął SN w tezie I wyroku z dnia 7 czerwca 2011 r., II PK 327/10, OSNP 2012, nr 13-14, poz. 173. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, należy jednakże przyjąć, że bardziej na ochronę zasługuje przedsiębiorca będący byłym pracodawcą, niż łamiący umowę były pracownik, zwłaszcza gdy podejmuje on jako przedsiębiorca działalność konkurencyjną. Sytuacja ta nie ma nic wspólnego z ochronną funkcją prawa pracy. Stosowanie tej kary jednoznacznie dopuścił SN także w wyroku z dnia 10 października 2003 r., I PK 528/02, OSNP 2004, nr 19, poz. 336, i w wyroku z dnia 5 kwietnia 2005 r., I PK 196/04, OSNP 2005, nr 22, poz. 354. Wysokość tej kary może być miarkowana na podstawie art. 484 § 2 k.c. , czyli gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane bądź gdy kara jest rażąco wygórowana. Jako kryterium oceny rażącego wygórowania SN wskazał wysokość ustalonego w umowie odszkodowania, a nie wysokość miesięcznej raty (wyrok z dnia 4 lipca 2007 r., II PK 359/06, OSNP 2008, nr 15-16, poz. 223), oraz wysokość odszkodowania i okoliczności, które pojawiły się po zawarciu umowy, dotyczące rozmiaru poniesionej szkody oraz zachowania pracownika związanego z przestrzeganiem zakazu (wyrok z dnia 23 stycznia 2008 r., II PK 127/07, OSNP 2009, nr 13-14, poz. 168). W powołanym wyżej wyroku II PK 327/10 SN stwierdził, że dokonując oceny rażącego wygórowania kary, sąd pracy powinien mieć na uwadze, że umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy jest umową prawa pracy, która musi być zgodna z zasadami tego prawa ( art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 300 k.p. ). Sąd meriti podkreślił, że udowodniony mechanizm działania E. K. , jak również determinacja ze strony powodowej aby ujawnić zaskarżony proceder musi znaleźć odzwierciedlenie w wysokości kary umownej. Kara musi mieć charakter dostatecznie represyjny i prewencyjny, ale jakimś stopniu również kompensować wyrównywać szkodę w obrotach i utratę klientów. Mają na uwadze powyższe okoliczności Sąd Okręgowy uznał, iż funkcję tę będzie spełniała kwota 50.000 zł. Dlatego w tej wysokości ustalono wysokość należnej kary umownej miarkując jej wysokość, uznając że kwota 100.000 zł. była w tej sytuacji rażąco wygórowana. Z odsetkami ustawowymi od 5 czerwca 2014 r. tj. od wezwania do zapłaty zgodnie z art. 481 § 1 k.c. Oddalono powództwo w pozostałej części, co do odszkodowania, jako nieuzasadnione za okres od sierpnia do listopada 2012 r., albowiem w tym okresie pozwana nie prowadziła działalności konkurencyjnej, a w przypadku karty umownej jako rażąco wygórowanego i nieuzasadnionego ponad kwotę 50.000 zł. Ważąc wynik procesu 57 % wygrana strony powodowej i 43 % przegrana pozwanej Sąd Okręgowy rozdzielił koszty procesu zgodnie z art. 98 i 99 k.p.c. Po rozliczeniu kosztów sądowych (opłat i wydatków) i należnych wzajemnie kosztów zastępstwa procesowego dokonano wzajemnej ich kompensaty uwzględniając wynik procesu co dało kwotę 2.002,54 zł. która to kwota przysługuje stronie powodowej od pozwanej. Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodziła się powodowa Spółka zaskarżając je w części, tj. w pkt. 3 i 4 i zarzucając mu: a. naruszenie prawa materialnego w postaci art. art. 300 k.p. w zw. z art. art. 484 § 2 k.c. poprzez przez błędną wykładnię prowadząca w efekcie do przyjęcia, iż kara umowna w wysokości dochodzonej przez powoda byłaby rażąco wygórowana, a w konsekwencji niezasadne zastosowanie ww. przepisów i jej miarkowanie kary umownej, a także przyjęcie błędnych kryteriów rażącej dysproporcji pomiędzy karą umowną a powstałą (lub mogącą powstać) szkodą po stronie powódki; jak również błędne przyjęcie, iż dochodzona kara umowna jest rażąco wygórowana w stosunku do wysokości odszkodowania wypłaconego pozwanej z tytułu powstrzymywania się od podejmowania działalności konkurencyjnej (wynagrodzenia karencyjnego), b. mające wpływ na treść orzeczenia naruszenie prawa procesowego w postaci m.in. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego polegającą zwłaszcza na przyjęciu, iż powód nie wykazał w sposób dostateczny poniesionej straty, a także na błędnej analizie kwestii terminu rozpoczęcia przez pozwaną prowadzenia działalności konkurencyjnej, czego skutkiem były: c. błędne ustalenie faktyczne, iż naruszenie następczego zakazu konkurencji przez pozwaną nastąpiło począwszy od grudnia 2012 a „w okresie od sierpnia do listopada 2012 roku pozwana nie prowadziła działalności konkurencyjnej" - podczas gdy w rzeczywistości pozwana dopuszczała się tych naruszeń od momentu, gdy następczy zakaz konkurencji zaczął obowiązywać (tj. od rozwiązania umowy o pracę), a w praktyce jeszcze w okresie świadczenia pracy, a ponadto błędne ustalenia, że strona powodowa nie wykazała wysokości poniesionej szkody, zaś wynikająca z umowy między stronami wysokość kary umownej byłaby w realiach niniejszej sprawy wygórowana; d. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niezastosowanie § 8 ust. 1 zdanie drugie Umowy o zakazie konkurencji z dnia 12 maja 2011 roku, z którego wynika, iż w razie naruszenia zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy „odszkodowanie pobrane przez Pracownika wcześniej musi zostać zwrócone Pracodawcy w terminie 14 dni od daty wezwania do zwrotu, wraz z odsetkami liczonymi w odpowiednich częściach od dnia wypłaty kolejnego wynagrodzenia do dnia jego zwrotu, w wysokości 18% w stosunku rocznym" - podczas gdy w zaskarżonym wyroku Sąd Okręgowy zasądził zwrot odszkodowania wypłaconego pozwanej jedynie od grudnia 2012 roku, a ponadto zasądził odsetki w wysokości ustawowej, nie zaś umownej (18%), e. z ostrożności procesowej - mające wpływ na treść orzeczenia naruszenie prawa procesowego w postaci art. 217 § 2 k.p.c. , poprzez niezasadne pominięcie zawnioskowanych przez pozwanego dowodów, zwłaszcza przesłuchania świadków: M. S. , A. A. i J. W. (2) - wnioskowanych na okoliczność zakresu i wieloaspektowości naruszania następczego zakazu konkurencji przez pozwaną, podczas gdy miały one znaczenie dla rozstrzygnięcia; zwłaszcza w kontekście niesłusznego miarkowania przez Sąd I instancji wysokości kary umownej; f. ponadto: mające wpływ na treść rozstrzygnięcia naruszenie przepisów procedury w postaci art. 98 § 1, 2 i 3 k.p.c. poprzez niezasądzenie od pozwanej kosztów procesu w wysokości należnej. Biorąc powyższe pod uwagę powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości, a ponadto o zasądzenie na rzecz strony powodowej kosztów postępowania w obu instancjach w tym kosztów zastępstwa adwokackiego; ewentualnie - z ostrożności procesowej o dopuszczenie i przeprowadzenie przed Sądem II instancji dowodów pominiętych przez Sąd I instancji, a wskazanych w zarzucie „e", bądź o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd Okręgowy. W uzasadnieniu powódka wskazała, że Sąd I instancji trafnie uznał, że roszczenia powodowej spółki są - co do zasady - słuszne, a pozwana E. K. (1) dopuściła się naruszenia zakazu konkurencji wynikającego z Umowy o zakazie konkurencji zawartej pomiędzy stronami w dniu 12 maja 2011 roku. Jednakże, w ocenie strony powodowej, Sąd Okręgowy błędnie ocenił dwa istotne aspekty przedmiotowej sprawy - pierwszy, dotyczący okresu, za jaki powodowej spółce należny jest zwrot odszkodowania wypłacanego pozwanej z tytułu powstrzymywania się od podejmowania działalności konkurencyjnej (tzw. wynagrodzenia karencyjnego), oraz drugi - dotyczący zaistnienia przesłanek umożliwiających miarkowanie kary umownej należnej powódce i prowadzący do weryfikacji żądanej kwoty odszkodowania. Apelująca podkreśliła, że zgodnie z § 8 ust. 1 zdanie drugie Umowy o zachowaniu poufności i zakazie konkurencji w okresie zatrudnienia z dnia 12 maja 2011 roku [dalej: „Umowa o zakazie konkurencji"] w przypadku naruszenia zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy „odszkodowanie pobrane przez Pracownika wcześniej, musi zostać zwrócone Pracodawcy w terminie 14 dni od daty wezwania do zwrotu, wraz z odsetkami liczonymi w odpowiednich częściach od dnia wypłaty kolejnego wynagrodzenia do dnia jego zwrotu, w wysokości 18% w stosunku rocznym". Zdaniem skarżącej, oznacza to, iż niezależnie od momentu, w którym doszło do naruszenia zakazu konkurencji, pozwana winna zwrócić całość otrzymanego wcześniej odszkodowania, w tym wypadku - kwotę 27.139,20 złotych, odpowiadającą wysokości odszkodowania karencyjnego wypłaconego jej za miesiące od sierpnia 2012 roku do maja 2014 roku, wraz z należnymi odsetkami umownymi (18%), obliczonymi odrębnie dla każdej z otrzymanych przez pozwaną miesięcznych wypłat odszkodowania z tytułu Umowy o zakazie konkurencji, za okres od dnia otrzymania przez pozwaną przelewów bankowych w każdym z miesięcy, w których odszkodowanie było wypłacane, do dnia zwrotu odszkodowania na rachunek bankowy pozwanej. Tymczasem, w ocenie powódki, Sąd I instancji ustalił (nota bene nietrafnie co do daty początkowej), iż do naruszenia zakazu konkurencji doszło w grudniu 2012 roku i zasądził na rzecz powódki jedynie zwrot odszkodowania za okres od grudnia 2012 roku do maja 2014 roku -uznając, że pierwsze 4 wypłaty (obejmujące okres od sierpnia do grudnia 2012 roku) są nienależne. Stoi to w sprzeczności z brzmieniem § 8 ust. 1 zdanie drugie Umowy o zakazie konkurencji, który nakazuje zwrot „odszkodowania pobranego przez Pracownika wcześniej" tj. całości pobranego odszkodowania. Apelująca podkreśliła, iż punktu widzenia przedmiotowego unormowania umownego obojętnym jest, w którym momencie 24 miesięcznego okresu zakazu konkurencji nastąpiło naruszenie zakazu przez byłego pracownika. Każde naruszenie, niezależnie od czasu, w którym nastąpi, oznacza konieczność zwrotu całego pobranego odszkodowania. Jedynie z ostrożności procesowej skarżąca wskazała, iż nie jest trafne ustalenie Sądu I instancji, iż do pierwszego naruszenia doszło w grudniu 2012 roku. Biorąc pod uwagę cały zebrany materiał dowodowy naruszenie zakazu konkurencji przez pozwaną miało charakter ciągły i nie stanowiło jednego czynu, a początek naruszeń miał miejsce jeszcze w trakcie trwania stosunku pracy. Jakkolwiek pozwana przez wiele miesięcy ukrywała przed swoim byłym pracodawcą prowadzenie działalności konkurencyjnej, to obecnie - zwłaszcza w świetle zebranego materiału dowodowego - działania te są jednoznacznie dowiedzione: zarówno fakt utworzenia konkurencyjnego podmiotu gospodarczego, przygotowania do rozpoczęcia działalności gospodarczej w zakresie konkurencyjnym do działalności powódki, czy choćby rozmowy z innymi pracownikami powódki, których celem było namawianie tychże osób do wspólnego utworzenia konkurencyjnego podmiotu - były ewidentnym naruszeniem zakazu konkurencji i miały miejsce przed grudniem 2012 roku (częściowo jeszcze w okresie zatrudnienia). Apelująca wskazała przy tym, iż fakty te zostały przez Sąd uznane za dowiedzione we wcześniejszej części uzasadnienia wyroku, zatem w tym punkcie orzeczenie Sądu jest sprzeczne poczynionymi ustaleniami. Przyjęcie zatem przez Sąd Okręgowy, iż do pierwszego naruszenia zakazu konkurencji doszło w grudniu 2012 roku uznać należy, w ocenie skarżącej, za chybione, mając jednak na względzie, iż w świetle § 8 ust. 1 Umowy o zakazie konkurencji nie ma to istotnego znaczenia dla ustalenia zakresu, w jakim pozwana winna zwrócić otrzymane wynagrodzenie karencyjne. Na marginesie apelująca podniosła, że Umowa o zakazie konkurencji przewiduje § 8 ust. 1, iż zwrot odszkodowania nastąpi wraz z „odsetkami liczonymi w odpowiednich częściach od dnia wypłaty kolejnego wynagrodzenia do dnia jego zwrotu, w wysokości 18% w stosunku rocznym", zaś zaskarżony wyrok nakłada na pozwaną obowiązek zapłaty jedynie odsetek ustawowych. W związku z powyższym, zdaniem powódki, jest rzeczą bezsporną, iż pozwana winna zwrócić stronie powodowej całą kwotę odszkodowania - 27.139,20 zł (tj. wartość wypłaconego odszkodowania brutto), powiększoną o należne odsetki w wysokości określonej § 8 ust. 1 Umowy o zakazie konkurencji. Apelująca wskazała również, że nie można też zgodzić się z argumentacją Sądu I instancji w zakresie uznania, iż kara umowna w wysokości dochodzonej przez powoda byłaby rażąco wygórowana, a w konsekwencji - z jej miarkowaniem, podnosząc, że zasadnicza część roszczenia w niniejszej sprawie (kara umowna za naruszenie zakazu konkurencji), co do której Sąd Okręgowy orzekł w 2 punkcie zaskarżonego wyroku, znajduje swoją podstawę w postanowieniach § 8 ust. 2 Umowy o zachowaniu poufności i zakazie konkurencji w okresie zatrudnienia, zgodnie z którymi „w przypadku naruszenia przez Pracownika zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy, o którym mowa w § 5, lub naruszenia zobowiązania, o którym mowa w § 5 ust. 2, niniejszej Umowy, Pracownik zobowiązuje się zapłacić na rzecz Pracodawcy karę umowną w wysokości dwudziestokrotności średniego miesięcznego wynagrodzenia brutto za każdy przypadek naruszenia zakazu konkurencji, w terminie wskazanym przez Pracodawcę w wezwaniu do zapłaty wystosowanym do Pracownika. Do obliczania średniego miesięcznego wynagrodzenia, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, brać się będzie pod uwagę wynagrodzenie brutto Pracownika w ostatnich sześciu miesiącach zatrudnienia. Poza karą umowną określoną powyżej w niniejszym ustępie, Pracodawca będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kary umownej, do pełnej wysokości poniesionej szkody, na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego ". Roszczenie to oparte jest również na przepisach art. 483, 484 § 1 oraz art. 361 § 1 k.c. w zw. z art. 300 k.p. Strona powodowa podniosła, że wypełniała wszystkie swoje zobowiązania wynikające z Umowy o zakazie konkurencji. Zawsze terminowo wypłacała należne pozwanej odszkodowanie (wynagrodzenie karencyjne). Do momentu uzyskania wiedzy, iż doszło do naruszenia zakazu konkurencji, powodowa spółka wypłaciła powódce kwotę 27.139,20 złotych. Całość odszkodowania przewidzianego umową to kwota blisko 30.000 tys. Zatem nie można przyjąć, aby dochodzona kwota kary umownej (100.000 złotych) była „rażąco wygórowana" w stosunku do odszkodowania należnego pozwanej. Kara umowna stanowi jedynie 3,4 krotność odszkodowania karencyjnego - zatem biorąc pod uwagę zakres i charakter naruszenia zakazu konkurencji oraz wszystkie okoliczności sprawy -miarkowanie tej kwoty nie wydaje się uzasadnione. Przede wszystkim apelująca wskazał, iż zasada ekwiwalentności kary umownej i odszkodowania karencyjnego nie może być stosowana w sposób nieracjonalny „ślepy", w oderwaniu realiów gospodarczych. Należy uwzględnić cel jednej i drugiej należności - odszkodowanie karencyjne ma zrekompensować byłemu pracownikowi ograniczenie możliwości jego zatrudnienia w okresie 2 lat po ustaniu stosunku pracy, oraz - być może -niższe wynagrodzenie osiągane w innym miejscu pracy. Natomiast kara umowna za złamanie zakazu konkurencji jest ekwiwalentem odszkodowania dla pracodawcy - podmiotu gospodarczego - dla którego bezprawne działanie nieuczciwego byłego pracownika może spowodować wielomilionowe szkody. Ponadto skarżąca wskazała, że w przedmiotowej sytuacji pozwana utworzyła nowy podmiot gospodarczy, osiągający znaczne zyski, dynamicznie rozwijający się i tworzący nowe oddziały -zatem zyski pozwanej osiągnięte dzięki naruszeniu zakazu konkurencji są z pewnością wyższe, aniżeli dochodzona kara umowna. Wyższe są również straty powoda, związane z odpływem klientów i zmniejszeniem się obrotów sklepu powódki w K. . Powódka podkreśliła, iż jakkolwiek spór w przedmiotowej sprawie rozpatrywany jest przed sąd pracy, do kognicji którego należą sprawy z zakresu umów o zakazie konkurencji, to jednak w istocie mamy tutaj do czynienia ze sporem pomiędzy dwoma podmiotami gospodarczymi. Zatem miarkowanie kar umownych, które sądy stosują niekiedy w odniesieniu do wygórowanych kar umownych dla pracowników naruszających zakazy konkurencji poprzez podjęcia zatrudnienia w innym zakładzie pracy, w tym wypadku nie może być uznane za uzasadnione. Pozwana jest de facto przedsiębiorcą (a obecnie wprost wspólnikiem spółki konkurencyjnej), która została zbudowana na bezprawnym działaniu, naruszeniu zakazu konkurencji szczególnie dotkliwym dla byłego pracodawcy. Należy mieć również na względzie skalę dokonanych naruszeń, szczególne wyrachowane działania podjęte przez pozwaną dla ukrycia swojej działalności, wielość przypadków naruszenia umowy jak i wielość aspektów tych naruszeń. Miarkowanie kary umownej w tym wypadku oznaczałoby zdaniem apelującej, że pozwana mimo wszystko odniosła korzyść ze swojego bezprawnego działania. Jej zyski z podjętej działalności znacząco przekraczają zasądzoną kare umowną. Byłoby to swoistym „premiowaniem" bezprawnego i nieetycznego działania. Kwota dochodzonej kary umownej jest w pełni uzasadniona również z względu na wysokość strat, poniesionych w związku z podjęciem działalności konkurencyjnej przez pozwaną. Apelująca podkreśliła, że jakkolwiek wysokość szkody poniesionej przez powodową spółkę nie powinna być brana pod uwagę przy zasądzeniu kary umownej, to nietrafne jest ustalenie Sądu I instancji, jakoby strona powodowa szkody tej nie wykazała. Zarówno zeznania świadków, dokumenty finansowe załączone do pisma procesowego z dnia 10 marca 2015 roku, jak i obliczenia zawarte w tym piśmie dowodzą, iż roczne straty spowodowane przez podjęcie działalności konkurencyjnej przez pozwaną wyniosły więc 120.831 zł, co przez okres 2 lat oznacza stratę w wysokości 241.662 złotych. Skarżąca podkreśliła, że w przedmiotowej sprawie mamy niewątpliwie do czynienia z wielością przypadków naruszenia zakazu konkurencji (spółka pozwanej pozyskała przynajmniej kilkudziesięciu klientów), jak naruszenia licznych postanowień umownych - tj. naruszeniem zakazu konkurencji w wielu różnych aspektach. W szczególności pozwana nakłaniała innych pracowników powoda (p. E. S. (2) , A. J. (1) , A. A. ) do rozwiązania umów o pracę z powodową spółką i podjęcia pracy w jej firmie (częstokroć z naruszeniem obowiązujących ich umów o zakazie konkurencji). Takie propozycje składała też byłym pracownikom powoda (np. B. K. (2) ). Wszystkie te działania podejmowała osobiście pozwana, naruszając w ten sposób zakaz określony w § 5 ust. 2 umowy o zakazie konkurencji. Ponadto pozwana rozpowszechniała informacje liczne fałszywe informacje, szkodzące stronie powodowej i narażające na szwank jego dobre imię (np. absurdalne pomówienia dotyczące rzekomej kradzieży tablicy informacyjnej przez pracowników spółki (...) ). Wielorodzajowość naruszenia zakazu konkurencji (tj. wielość aspektów naruszenia) polega w niniejszej sprawie zarówno na utworzeniu firmy konkurencyjnej (zarejestrowanej ewidentnie pozornie na męża pozwanej i ich córkę), jak i na zarządzaniu tą firmą, pozyskiwaniu pracowników i ustalaniu warunków pracy, aktywnym pozyskiwaniu klientów, wykonywaniu innych działań marketingowych (np. poprzez zgłoszenia akcesu do planowanej akcji promocyjnej i planowaniu uczestnictwa w tej akcji), uczestniczeniu w negocjowaniu kontraktów handlowych, obsłudze pacjentów w zakresie sprzedaży i doboru aparatów słuchowych itd. Wszystkie te rodzaje działań zostały lub zostaną wykazane w toku niniejszego postępowania. Zdaniem apelującej, oznacza to, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia zarówno z licznymi przypadkami naruszania umowy o zakazie konkurencji, z naruszeniem licznych postanowień tej umowy, wielością przypadków naruszenia umowy jak i wielością aspektów naruszenia. Skarżąca przypomniała, że za każdy przypadek naruszenia umowa przewidywała karę umowną w wysokości dwudziestokrotności średniego miesięcznego wynagrodzenia brutto - tj. kwoty 91.896,60 zł. W związku z tym, biorąc pod uwagę skalę naruszeń umowy przez pozwaną, strona powodowa mogłaby domagać się od pozwanej odszkodowania w znacznie wyższej, nawet wielomilionowej wysokości. Jednak biorąc pod uwagę dominującą - jeszcze do niedawna - linię orzeczniczą w sprawach o naruszenia zakazu konkurencji, zgodnie z która sądy częstokroć miarkowały wysokość kar umownych dla pracowników naruszających następczy zakaz konkurencji, i wskazywała na konieczność zachowania równowagi pomiędzy tymi karami a wypłaconym pracownikowi odszkodowaniem - strona powodowa postanowiła dokonać znaczącego samoograniczenia wielkości swoich roszczeń, domagając się w niniejszym postępowaniu odszkodowania w wysokości 100.000 zł. Zważywszy na powyższe, zdaniem powódki, wnioski apelacji zasługują na uwzględnienie. W odpowiedzi na apelację pozwana wniosła o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazała, że w ocenie pozwanej zarzuty zgłoszone przez powódkę są oczywiście nieuzasadnione i nie zasługują na uwzględnienie. Przede wszystkim w sprawie w ogóle nie zostało wykazane, by pozwana naruszyła obowiązujący ją zakaz konkurencji. Przeprowadzone postępowanie dowodowe ujawniło bowiem, iż pozwana nie była przedsiębiorcą i nie prowadziła działalności gospodarczej w spółce (...) , której wspólnikami był jej mąż i córka, a która w rzeczywistości finalnie była prowadzona tylko przez męża pozwanej. Z przeprowadzonego postępowania wynika zdaniem pozwanej, iż dopiero od lutego 2013 r. gabinet spółki (...) mógł w ogóle działać, ponieważ rozpoczęcie działalności wymagało akredytowania jej przez NFZ, przeprowadzenia stosownych kontroli i zezwoleń. Jednocześnie pozwana wskazała, że bezspornym jest, że gabinety spółki (...) znajdowały się i znajdują w bliskim sąsiedztwie, na tym samym piętrze. W związku z tym byłoby całkowicie nieracjonalnym i niezrozumiałym, gdyby E. K. (1) podejmowała działalność konkurencyjną narażając się w sposób oczywisty na to, że zostanie natychmiast zauważona przez pracownice powodowej spółki. Pozwana podkreśliła, że z zeznań świadków innych niż aktualne i byłe pracownice spółki (...) wynika - co pozwana szczegółowo wskazała w swojej apelacji - że powódka nieprawdziwie pomawia pozwaną o działania, których świadkowie ci nie potwierdzili, w szczególności zaprzeczyli oni, by pani K. wykonywała badania, by „zagarniała" ich z korytarza do gabinetu, by wprowadzała ich w błąd co do działalności obu podmiotów, czy w inny sposób naruszała zakaz konkurencji. Jednocześnie, zdaniem pozwanej, to powódka z pogwałceniem przepisów prawa, w tym także z zakresu ochrony dóbr osobistych, powierzała podmiotom nieposiadającym stosownych licencji prowadzenie nieuprawnionych „obserwacji" i nagrywanie osób trzecich, w tym celu by złapać pozwaną „na gorącym uczynku". Pomijając całkowitą nieetyczność tych działań, pozwana podkreśliła, iż ten potencjalnie najbardziej bezpośredni dowód, który miał obciążyć pozwaną, nie spełnił swojej roli. Powódka przedłożyła bowiem jakieś „sprawozdanie detektywistyczne", w którym wprost stwierdzono, że w czasie „realizacji zlecenia" pozwana była w gabinecie dwa razy po kilkanaście minut. Jednocześnie w sprawozdaniu tym stwierdzono, iż „pozwana nie musi tam przebywać, bo zatrudnione pracownice są doświadczone i samodzielne". W tych okolicznościach, w ocenie pozwanej, istotnie naruszył Sąd przepisy prawa materialnego wskazane przez powódkę, ale w ten sposób, że w ogóle uwzględnił w jakiejkolwiek części roszczenia powodowej spółki. Z tego też względu bezzasadne są zarzuty powodowej spółki, jakoby Sąd niesłusznie zmiarkował karę umowną, uznając, iż powódka nie wykazała poniesionej szkody, jak również, że pozwana naruszyła zakaz dopiero od grudnia 2012 r. (co pozwana stanowczo kwestionuje, wskazując nadto - jak już podnoszono - że gabinet męża pozwanej rozpoczął działalność dopiero w lutym 2013 r.). Odnosząc się do rzekomej szkody, jaką miała ponieść powodowa spółka, to zdaniem pozwanej, powódka zdecydowanie nie udźwignęła ciężaru dowodu w tym zakresie. Powódka powoływała się bowiem na dokumenty dołączone do pisma z dnia 10.03.2015r., które stanowią jakieś niepotwierdzone wydruki, niemające żadnego waloru dowodowego. Powódka chcąc wykazać szkodę, winna była dowieść w sposób niebudzący wątpliwości, jak kształtowały się na przestrzeni lat dochody z punktu w K. , w jaki sposób się zmieniły, oraz że ew. zmiana wynikała wyłącznie z faktu rzekomej działalności konkurencyjnej pozwanej - a nie np. z tego, że pozwana będąca dobrym i sprawnym pracownikiem zakończyła pracę w powodowej spółce. Ta okoliczność, zdaniem pozwanej, ma znaczenie tym bardziej, że pozwana już na początku procesu przedłożyła dokumenty z których wynikało, iż ponieważ działalność punktu (...) organizował i prowadził jej mąż, niemający doświadczenia w tego typu działalności, działalność ta w roku 2013r. wygenerowała znaczącą stratę. Do podstaw, dla których Sąd winien miarkować karę umowną, pozwana zaliczyłaby również rażąco nieetyczne działanie byłego pracodawcy, który zawarł w umowie o zakazie konkurencji klauzulę o tym, że pracownik, aby podjąć jakiekolwiek zatrudnienie miał obowiązek zwrócić się do byłego pracodawcy o zgodę. Takich zapisów nie przewiduje kodeks pracy i rażąco godzą one w prawa pracownicze i swobodę nawiązywania stosunku pracy, ale również pokazują ewidentnie złą wolę pracodawcy, który umowy o zakazie konkurencji używał w celach niedających się pogodzić z tymi, dla których winna być ona ustanowiona. Umowa ta nie miała służyć zabezpieczeniu interesów pracodawcy i jego tajemnic handlowych, ale ograniczeniu pracownika w jakimkolwiek zatrudnieniu. Podobnie rażąco wygórowana kara umowna, zastrzeżona dla pracodawcy, w sytuacji w której pracownik musiał powstrzymywać się od świadczenia pracy za zapłatą minimalnego odszkodowania przewidzianego w ustawie, jawi się jako oczywiste nadużycie prawa i słusznie roszczenie to winno być miarkowane, podobnie jak wysokość dochodzonych odsetek. Ponadto, w ocenie pozwanej, nie jest dopuszczalne ustalenie przez pracodawcę innego terminu wymagalności roszczenia o zwrot wypłaconego odszkodowania w razie stwierdzenia, iż doszło do naruszenia zakazu konkurencji, aniżeli oznaczony w wezwaniu do zapłaty ( art. 455 k.c. ). Takie oznaczenie przez pracodawcę wysokości i terminu biegu odsetek jak to miało miejsce w par. 8 ust. 1 umowy o zakazie konkurencji powoduje, iż miałyby one charakter dodatkowej sankcji, naliczanej wstecz, w trybie nieznanym kodeksowi cywilnemu , przed rozpoczęciem biegu wymagalności dochodzonego roszczenia. Wobec powyższego zarzuty powódki w ocenie pozwanej nie są uzasadnione a niesiona przez nią apelacja nie zasługuje na uwzględnienie. Pozwana E. K. (1) wniosła również apelację , zaskarżając wyrok w części, tj. co do punktu 1, 2 i 4 i wnosząc o zmianę zaskarżonego orzeczenia poprzez oddalenie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od powodowej spółki na rzecz pozwanej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła: 1) naruszenie przepisów postępowania, a to poprzez naruszenie: a) art. 328 par. 2 k.p.c. i sporządzenie uzasadnienia, które nie zawiera elementów wymaganych przez tę normę, w szczególności poprzez brak wskazania, na jakiej podstawie Sąd ustalił poszczególne elementy stanu faktycznego mające znaczenie dla późniejszego rozstrzygania, w szczególności na jakiej podstawie przyjął Sąd wyliczenie kary umownej w kwocie 100.000,00 zł, na jakiej podstawie przyjął Sąd poszczególne terminy dla liczenia odsetek od kwot składających się na sumę 22.204,80 zł, na jakiej podstawie przyjął Sąd jako kwotę do zapłaty sumę kwot 1.233,60 zł, skoro pozwana takich kwot nie otrzymywała i nie były jej one wypłacane, jak również na jakiej podstawie przyjął Sąd np. fakt prowadzenia jakiegoś postępowania karnego w sprawie baz danych powodowej spółki, nagrywania pozwanej w miejscu prowadzenia działalności przez jej męża a) art. 233 § l k.p.c. i wyrażonej tam zasady swobodnej oceny dowodów, poprzez zastąpienie jej oceną dowolną, oderwaną od zasad doświadczenia życiowego, w szczególności w odniesieniu do twierdzeń powodowej spółki, iż zawieranie umowy o zakazie konkurencji nie było przedstawiane pracownikom jako obowiązek i warunek dalszego zatrudnienia, jak również, że umowa taka mogła być negocjowana i zmieniana co do obowiązku czy wysokości zapłaty kary umownej, podobnie co do oceny dowodów z zeznań świadków - pracowników powodowej spółki na okoliczność pracy pozwanej w firmie męża, w sytuacji w której zeznania te nie były potwierdzone i pozostawały w sprzeczności z zeznaniami świadków - pacjentów, którzy nie potwierdzali obecności pozwanej w firmie (...) , podobnie nie potwierdzali, by byli zachęcani do korzystania z jej usług, jak również poprzez bezkrytyczne przyjmowanie za prawdziwe i wiarygodne zeznań świadków - „detektywów" bez licencji zatrudnianych przez powodową spółkę do śledzenia i nagrywania pozwanej, którzy nie przedłożyli żadnych „nagrań" a jedynie swoimi zeznaniami usiłowali obciążyć pozwaną 2) błąd w ustaleniach faktycznych co do uznania, iż pozwana naruszyła zakaz konkurencji wynikający z umową łączącej ją z powodową spółką, a w szczególności, że naruszała ten zakaz od grudnia 2012 r., w sytuacji w której dopiero od połowy lutego 2013 r. gabinet firmy (...) mógł w ogóle działać, błąd co do ustaleń, jakoby pozwana mogła nie zawierać umowy o zakazie konkurencji lub ją negocjować, błąd co do ustaleń, że powodowa spółka doznała jakiegoś pogorszenia swojej sytuacji ekonomicznej w związku z działalnością firmy (...) , jak również że doszło do „zaginięcia" bazy danych klientów powodowej spółki i prowadzenia jakiegoś postępowania w tym zakresie 3) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to poprzez naruszenie: a) art. 405 k.c. , art. 410 k.c. , art. 455 k.c. w związku z art. 300 k.p. , poprzez zasądzenie odsetek od kwot po 1.233,60 zł mimo iż pozwana otrzymywała kwotę 1.011,00 zł, która to kwota rzeczywiście była wpłacana na jej rachunek i stanowiła jej korzyść, a nadto poprzez zasądzenie odsetek od dnia zapłaty, a nie od dnia wezwania do spełnienia bezterminowego zobowiązania, jakim jest zobowiązanie z tytułu zwrotu nienależnego świadczenia b) art. 484 par. 2 k.c. w związku z art. 300 k.p. oraz art. 101 (2) k.p. , art. 6 k.c. poprzez zasądzenie kary umownej w kwocie 50.000,00 zł mimo iż powodowa spółka nie wykazała i nie dowiodła, w jaki sposób naliczyła karę w kwocie 100.000,00 zł, jak również mimo iż pozwana podniosła zarzut miarkowania tej kary, wskazując na: - konieczność i przymus w zawarciu umowy o zakazie konkurencji przez pracownika - niewspółmiemość wysokości odszkodowania należnego pozwanej i wysokości dochodzonej przez pracodawcę kary (stanowiącej 400% należnego odszkodowania) - brak jakiejkolwiek szkody po stronie powodowej spółki i niewykazanie takiej szkody w toku postępowania - nieetyczne działanie pracodawcy - śledzenie i nagrywanie pozwanej, próby stosowania wobec niej niedozwolonej i nielegalnej prowokacji, w tym poprzez osoby nieposiadające wymaganych prawem licencji i nieuprawnione do takich działań - niezgodne z prawem ukształtowanie umowy o zakazie konkurencji - poprzez próbę wprowadzenia do jej treści zakazu prowadzenia jakiejkolwiek działalności gospodarczej bez zgody pracodawcy przy jednoczesnym ukształtowaniu wysokości odszkodowania na minimalnym poziomie, niepozwalającym na utrzymanie się. W uzasadnieniu apelacji pozwana przede wszystkim zakwestionowała ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd, które miały stać się podstawą do uznania, iż pozwana dopuściła się naruszenia obowiązującego ją zakazu konkurencji i wskazała, że uzasadnienie wyroku Sądu co do zasady nie spełniło wymogów stawianych przez art. 328 par. 2 k.p.c. , albowiem nie sposób ustalić, jakie konkretnie elementy stanu faktycznego na podstawie jakich dowodów Sąd ustalił. Sąd przyjął metodologię tego rodzaju, iż najpierw w pierwszej części uczynił ustalenia faktyczne, które przyjęły formę ciągłego wywodu zawierającego również elementy ocenne, a następnie Sąd zbiorczo wskazał, iż ten stan faktyczny ustalił na podstawie wymienionych dowodów. W ten sposób Sąd uniemożliwił, a z pewnością znacznie utrudnił kontrolę prawidłowości swoich ustaleń Sądowi II instancji, albowiem nie jest możliwym ustalenie, które konkretnie elementy ustalonego stanu faktycznego i z czego zostały przez Sąd wywiedzione, a także co z tych ustaleń jest w istocie przyjęciem za fakt np. twierdzeń strony powodowej. W szczególności apelująca wskazała, że tego rodzaju wrażenie odnieść można np. w tej części uzasadnienia, w której Sąd opisuje przedsiębiorstwo powodowej spółki (str. 2-3 uzasadnienia) i wskazuje, iż jest ona „największym detalicznym dystrybutorem aparatów słuchowych i okablowania do nich wiodącego producenta aparatów na świecie, duńskiej firmy (...) "

[... tekst skrócony ...]