II.AKa.28/20

UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt II.AKa.28/20 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 1. CZĘŚĆ WSTĘPNA 0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Okręgowego w P. z dnia (...) roku w sprawie o sygn. akt (...) 0.11.2. Podmiot wnoszący apelację ☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☒ obrońca ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 0.11.3. Granice zaskarżenia 0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☐ na korzyść ☐ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 0.11.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☒ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☐ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 0.11.4. Wnioski ☒ uchylenie ☐ zmiana 2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 0.12.1. Ustalenie faktów 0.12.1.1. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 0.12.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 0.12.2. Ocena dowodów 0.12.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu 0.12.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu . STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzuty Obrońca oskarżonego zarzucił Sądowi I instancji: „…obrazę przepisów postępowania, mogącej mieć wpływ na treść orzeczenia: 1. art.201 kpk i art.193 § 1 kpk w zw. z art.7 kpk poprzez uznanie opinii biegłego z zakresu klasycznych badań dokumentów za zupełną oraz pozbawioną wątpliwości, a przez to całkowicie wiarygodną, gdy tymczasem oparta została o niepełny materiał dowodowy, albowiem biegłemu nie doręczono ekspertyzy prywatnej, a ponadto poprzez samodzielne (noszące znamiona dowolności) uznanie przez Sąd Okręgowy ekspertyzy prywatnej za niewiarygodną, pomimo iż zawierała wiadomości specjalne: 2. art.170 § 1 pkt. 5 oraz art.201 kpk poprzez oddalenie wniosku obrońcy o wydanie przez biegłego z zakresu klasycznych badań dokumentów opinii uzupełniającej opartej o pełny materiał dowodowy, w zakresie którego wchodziła również sprzeczna z opinią biegłego ekspertyza prywatna, której biegły nie widział i racji w nich zawartych zweryfikować nie mógł…” Podnosząc tak sformułowany zarzut obrońca oskarżonego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. ☐ zasadny ☒ częściowo zasadne ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Sąd Apelacyjny zważył co następuje: Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się celowa i skutkowała uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy ustalając stan faktyczny w niniejszej sprawie ustalił, że: ⚫ „…Oskarżony K. W. prowadząc pod firmą PHU (...) z siedzibą w S. K. w (...) r. nawiązał kontakt z T. D. Handlowym przedsiębiorstwa prowadzonego przez B. M. pod firmą (...) z siedzibą w P. . ⚫ Przedmiotem współpracy było dostarczanie przez pokrzywdzonego zamawianych w drodze mailowej artykułów budowalnych bezpośrednio na teren realizowanych przez oskarżonego prac budowlanych w W. . ⚫ Do oskarżonego wysłana została pocztą elektroniczną dokumentacja obejmująca umowę, weksel in blanco wraz z deklaracją wekslową oraz oświadczenie małżonka. ⚫ Zgodnie z zapisami umowy zapłata miała następować w terminie 30 dni od dnia odbioru towaru, maksymalny limit zadłużenia określony został na poziomie (...) tys. zł, a zabezpieczeniem płatności miał być weksel in blanco poręczony przez małżonkę oskarżonego B. W. . ⚫ Oskarżony odesłał opatrzoną datą (...) r. umowę, natomiast nie odesłał ani weksla z porozumieniem wekslowym, ani oświadczenia małżonka. Mimo to realizowane były składane przez oskarżonego zlecenia, a dostawy wstrzymane zostały dopiero wówczas, gdy stan zaległości przekroczył kwotę przyznanego limitu. ⚫ Pokrzywdzony działając przez swojego pełnomocnika wystąpił wówczas z powództwem do Sądu Rejonowego (...) w P. uzyskując dwa nakazy zapłaty: z dnia (...) zł z ustawowymi odsetkami od dnia (...) r. i kosztami procesu (sygn. akt (...) ). Obie należności zostały przez oskarżonego w całości spłacone na początku (...) r., co stanowiło jeden z warunków wznowienia współpracy. Drugim warunkiem było złożenie weksla in blanco poręczonego przez żonę oskarżonego. W tym czasie między małżonkami obowiązywał ustrój rozdzielności majątkowej wprowadzony umową z dnia 30 września 2016 r. ⚫ (…) doszło do wznowienia współpracy. Trudności z uzyskaniem zapłaty za wykonane przez oskarżonego usługi spowodowały, że oskarżony nie był w stanie terminowo zapłacić za faktury z (...) Łączna zaległość wyniosła (...) zł, co skutkowało wysłaniem w dniu (...) r. wezwania do zapłaty na wskazaną kwotę powiększoną o (...) zł z tytułu odsetek oraz wypełnieniem weksla in blanco na kwotę (...) zł. Po upływie terminu płatności weksla skierowany został do Sądu Okręgowego w K. pozew…” Nie wszystkie ustalenia Sądu znajdują jednoznaczne oparcie w materiale dowodowym lub w ocenie Sądu, i niedostatecznie zostały poddanie ocenie: Nie budzi wątpliwości, że oskarżony współpracę z firmą (...) rozpoczął w (...) roku – pierwsza faktura wystawiona została w dniu (...) roku, a podstawą współpracy była Umowa o współpracy oznaczona datą (...) - choć wątpliwości budzi kiedy faktycznie umowa ta została podpisana i czy w ogóle wówczas została podpisana. Świadek T. M. zeznał na rozprawie w dniu (...) roku: „…Współpraca zaczęła się w roku (...) (…) na początku nie była zawarta umowa. Umowa została zawarta w drugim etapie współpracy w (...) roku . (…) Po okazaniu świadkowi umowy oznaczonej data (...) z karty 3 akt świadek dalej zeznał: „…To jest umowa którą oskarżony przesłał do nas dopiero w (...) . Taka umowa nie została przesłana w (...) r. dotyczy to również weksla. Nie pamiętam dokładnie, ale na pewno w (...) r. nie było mowy o współpracy. Okazana mi umowa to pierwszy wzór, który ja wysłałem oskarżonemu mailowo…” (karta 363 akt) Te zeznania pozostają w oczywistej sprzeczności z aktami spraw Sądu Rejonowego P. w P. (...) skoro do złożonych pozwów w dniach (...) (...) r. i (...) . dołączono umowę „UMOWA WSPÓŁPRACY” oznaczona datą (...) W złożonych wówczas pozwach, pełnomocnik B. M. nie wspominał, by zostały podpisane, a także ich nie przedłożył: porozumienie wekslowe i weksel . Natomiast do zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa z dnia (...) roku B. M. dołączył umowę współpracy oznaczoną datą (...) . (karta 3 akt), Porozumienie wekslowe oznaczone datą (...) (karta 5-6 akt) i weksel (karta 6 akt) Także w uzasadnieniu pozwu z dnia (...) . skierowanego do Sądu Okręgowego w K. pełnomocnik B. M. powoływał się na „…warunki porozumienia wekslowego z dnia (...) roku i weksel…” (karta 82) Co pozostaje w sprzeczności z zawiadomieniem o przestępstwie. Z wydruku korespondencji e-mail pomiędzy T. M. i K. W. zawartej na kartach 10 – 12 akt wynika, że w dniu (...) o godzinie (...) T. M. przesłał oskarżonemu umowę i deklarację wekslową „…wg. naszych ustaleń. Proszę o podpisanie deklaracji wekslowej i zgodnie ze wzorem podanym poniżej…”(karta 11), a K. W. (...) (...) o godzinie (...) napisał do T. M. „… W (...) UMOWY I DEKLARACJI…” (karta 11) Nadto z wydruku korespondencji e-mail pomiędzy K. W. , a T. M. z dnia (...) (karta 10) wynika, że: „…Umowa poszła pocztekstem dzisiaj rano…” Dlaczego (...) . skoro drugi etap współpracy zaczął się w (...) roku. Wydruki z dnia (...) korespondencji e-mail zawarte na kartach 12 – 16 zawierają: Umowę współpracy oznaczoną datą (...) Porozumienie wekslowe oznaczone datą (...) – podpisane i parafowane tylko przez K. W. i weksel. Z wydruków tych nie wynika, kiedy, przez kogo i komu zostały przesłane. Świadek B. M. na rozprawie (...) zeznał, że: „…Przy pierwszej dostawie umowa jeszcze nie była podpisana ze względu na pilność dostawy. Przy kolejnej dostawie umowa została podpisana wraz z poręczeniem (…) Ja przejrzałem wcześniej umowę i weksel…” Jak już wspomniano do pozwów złożonych do SR w P. nie dołączono, ani porozumienia wekslowego, ani weksla. Rodzi się pytanie dlaczego? B. M. nie pamięta czy przy drugiej współpracy z początkiem (...) roku była zawierana nowa umowa, czy była tylko poprzednia, nie pamięta, czy wystawiono nowy weksel. Przypuszcza, że była zawarta druga umowa i podpisany drugi weksel. (karta 361 i nast.) Z wyjaśnień oskarżonego złożonych na rozprawie (karta 359 i nast.) wynika, że podpisane zostały dwie umowy, jedna na początku lipca – w domyśle w roku (...) i druga w (...) Tu rodzi się kolejne pytanie: dlaczego w marcu 2016 r. skoro pierwsze faktury w drugim okresie współpracy są ze stycznia (...) roku, a zarówno B. M. jak i T. M. w swoich zeznaniach przyznają, ze drugi okres współpracy nastąpił na początku (...) roku. Zdaniem oskarżonego były dwie umowy. Data początku roku (...) , czy (...) jest także o tyle istotna, że Umowę ustanowienia rozdzielności majątkowej oskarżony zawarł z żoną w dniu (...) roku (karty 44-45) Uwzględniając powyżej wskazane, a nie rozstrzygnięte i nie wyjaśnione przez Sąd I instancji sprzeczności w ocenie Sądu Apelacyjnego zachodzi konieczność przeprowadzenia przewodu sądowego w całości i na nowo. Przy omawianej podstawie kasatoryjnego orzekania akcent należy położyć na określenie „w całości", które w kontekście, w jakim zostało użyte, oznacza „komplet", „wszystkie". Nieprawidłowe przeprowadzenie dowodów jako przyczyna ponowienia przewodu w całości trzeba także odnieść do sposobu ich ujawnienia na rozprawie. W przypadku osobowych źródeł dowodowych chodzi tu o respektowanie zasady bezpośredniości i nienadużywanie wyjątków od niej ale także wyjaśnienie przez świadków czy oskarżonego wszystkich sprzeczności we własnych zeznaniach czy wyjaśnieniach, a także konieczność przeprowadzenia konfrontacji między świadkami i wyjaśnienie wskazanych sprzeczności. Użyty w tym przepisie wyraz odnoszący się do „konieczności" przeprowadzenia przewodu (tu: dowodów) należy odczytać w kontekście określenia „w całości". Warunek ten będzie spełniony, gdy całość dowodów została nieprawidłowo przeprowadzona lub oceniona . Wówczas dopiero zachodzi konieczność ich ponowienia przed sądem pierwszej instancji (tak też SN w wyroku z 20.12.2018 r., IV KS 29/18, LEX nr 2626308). W orzecznictwie Sądu Najwyższego w związku z rozbieżnościami co do zakresu stosowania omawianej tu podstawy kasatoryjnego orzekania podjęta została uchwała z 22.05.2019 r., I KZP 3/19, OSNK 2019/6, poz. 31, zawierająca odpowiedź na następujące pytanie prawne: jak należy rozumieć przesłankę konieczności przeprowadzenia na nowo przewodu w całości, o której to przesłance mowa jest w art. 437 § 2 zdanie drugie in fine, jako warunku uchylenia wyroku i przekazania sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a w szczególności: 1) czy przesłana ta oznacza konieczność powtórnego przeprowadzenia wszystkich dowodów w sprawie, czy też wystarczające jest powtórzenie najważniejszych dowodów, rozstrzygających o odpowiedzialności karnej, oraz 2) czy potrzeba dokonania ponownej oceny wszystkich dowodów, choćby bez ich ponownego przeprowadzania, uzasadnia przyjęcie tej przesłanki. Sąd Najwyższy w powołanej wyżej uchwale z 22.05.2019 r., I KZP 3/19, stwierdził, że konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości, o której mowa w art. 437 § 2 zdanie drugie in fine, jako powód uchylenia przez sąd odwoławczy zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, zachodzi wówczas, gdy orzekający sąd pierwszej instancji naruszył przepisy prawa procesowego, co skutkowało, w realiach sprawy, nierzetelnością prowadzonego postępowania sądowego, uzasadniającą potrzebę powtórzenia (przeprowadzenia na nowo) wszystkich czynności procesowych składających się na przewód sądowy w sądzie pierwszej instancji. Teza uchwały, dotycząca najistotniejszej kwestii, tj. potrzeby ponowienia postępowania dowodowego, nie jest jednoznaczna i wymaga interpretacji. Sąd Najwyższy używa w niej bowiem terminu „czynności procesowe", stwierdzając, że dopiero potrzeba ich powtórzenia w czasie przewodu sądowego stanowi podstawę kasatoryjnego orzekania. Odnosząc to pojęcie do postępowania dowodowego, należy przyjąć, że przeprowadzenie dowodów jako określone przez prawo zachowanie uczestników postępowania wywołujące określone skutki prawne stanowi czynność procesową. W tym kontekście odczytanie tezy uchwały tylko odnośnie do postępowania dowodowego prowadzi do wniosku, że Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, iż wydanie orzeczenia kasatoryjnego dopuszczalne jest tylko wówczas, gdy zachodzi konieczność powtórzenia (przeprowadzenia na nowo) postępowania dowodowego składającego się na przewód sądowy w sądzie pierwszej instancji. Zaakcentować jednak należy, że z treści uzasadnienia uchwały wynika, iż konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego powinna zostać oceniona nie tylko w aspekcie ilościowym, tj. co do każdego dowodu, ale także w aspekcie jakościowym, tj. co do prawidłowej oceny materiału dowodowego . Sąd Najwyższy wskazał na trzy takie sytuacje: po pierwsze, gdy wszystkie dowody zostały nieprawidłowo przeprowadzone, po drugie, gdy żaden dowód nie został przeprowadzony i, po trzecie, kiedy nieprawidłowo przeprowadzono większość dowodów, co powoduje niemożność poddania ocenie tych prawidłowo przeprowadzonych. Pierwszy i drugi przypadek odnoszą się do kryterium ilościowego, tj. gdy wszystkie dowody zostały nieprawidłowo przeprowadzone albo żaden dowód nie został przeprowadzony. Natomiast trzecia sytuacja budzi największe wątpliwości, gdyż wprowadza element wysoce ocenny. Sąd Najwyższy, omawiając trzecią sytuację, posługuje się nieostrym określeniem „większość dowodów" nieprawidłowo przeprowadzonych w stosunku do „mniejszości" prawidłowo przeprowadzonych, nie wskazując jednocześnie, czy należy ową większość odnieść do wszystkich dowodów, czy też tylko do tych, które są istotne dla wydania określonego rozstrzygnięcia o przedmiocie procesu. (por. Dariusz Świecki - Komentarz aktualizowany do art.437 Kodeksu postępowania karnego Stan prawny: 2020.01.10 – Lex) Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy w ocenie Sądu Apelacyjnego zachodzi konieczność przeprowadzenie na nowo przewodu sądowego w całości i przesłuchanie wszystkich świadków, wyjaśnienie wszystkich wskazanych powyżej wątpliwości i sprzeczności i to zarówno tych w zeznaniach poszczególnych świadków, czy tych miedzy nimi. Zachodzić także może konieczność przesłuchania w charakterze świadka pełnomocnika B. M. i wyjaśnienie wyżej wskazanych wątpliwości i sprzeczności. Wniosek Uwzględniając powyżej wskazane okoliczności wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania okazał się uzasadniony. ☒ zasadny ☐ częściowo zasadny ☐ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. 4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU 1. Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności 5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 0.15.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 0.11. Przedmiot utrzymania w mocy Zwięźle o powodach utrzymania w mocy 0.15.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji 0.0.11. Przedmiot i zakres zmiany Zwięźle o powodach zmiany 0.15.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 0.15.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 1.1. ☐ art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia Powody uchylenia omówiono pod pkt 3. 2.1. Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ☒ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 3.1. Konieczność umorzenia postępowania ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia 4.1. ☐ art. 454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 0.15.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania Rozpoznając sprawę ponownie Sąd I instancji winien rozstrzygnąć wyżej wskazane wątpliwości i sprzeczności, dokonać wnikliwej analizy i oceny zeznań świadków i wyjaśnień oskarżonego oceniając je także w zestawieniu ze wskazanym materiałem dowodowym w postaci przedłożonych dokumentów. Dokonać wnikliwej oceny zamiaru oskarżonego w zakresie zarzucanego mu czynu. Dążyć do ustalenia ile umów o współprace zawarto między stronami, kiedy zostały one zawarte i przesłane pokrzywdzonemu. Ile oskarżony podpisał porozumień wekslowych i kiedy? 0.15.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności 6. Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności 7. PODPIS M. Ś. U. D. P. G.