II UK 516/16

Sygn. akt II UK 516/16
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 2 sierpnia 2017 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Jerzy Kuźniar (przewodniczący, sprawozdawca)
‎
SSN Bogusław Cudowski
‎
SSN Małgorzata Wrębiakowska-Marzec
w sprawie z wniosku W. Sp. z o.o. w W.
‎
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w W.
‎
przy udziale zainteresowanej A.P.
‎
o wydanie zaświadczenia na formularzu A1,
‎
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 2 sierpnia 2017 r.,
‎
skargi kasacyjnej wnioskodawcy od wyroku Sądu Apelacyjnego w (…)
‎
z dnia 10 grudnia 2015 r., sygn. akt III AUa (…),
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Apelacyjnemu w (…) do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.
UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 10 grudnia 2015 r., III AUa (…), Sąd Apelacyjny w (…) zmienił wyrok Sądu Okręgowego - Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w W. z dnia 1 grudnia 2014 r. i oddalił odwołanie W.  Spółki z o.o. z siedzibą w W. (dalej także płatnik) od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w W.  z dnia 29 lipca 2013 r. odmawiającej wydania zaświadczenia potwierdzającego, że w okresie wykonywania pracy we Francji, uznana za zainteresowaną A.P. w okresie wykonywania pracy we Francji od dnia 4 czerwca do 31 sierpnia 2012 r. podlegała polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych (pkt I) oraz zasądził od wnioskodawcy na rzecz organu rentowego kwotę 510 zł tytułem zwrotu kosztów procesu za obie instancje (pkt II).
Podstawami wydania skarżonej decyzji organu rentowego było stwierdzenie, że płatnik we wskazanym we wniosku okresie nie prowadził na terenie kraju „znacznej części działalności”, zaś A.P. „bezpośrednio przed wysłaniem do pracy we Francji nie podlegała nieprzerwanie miesiąc ustawodawstwu polskiemu (…)”. Ta druga podstawa nie została przez Sąd Okręgowy uwzględniona po ustaleniu, że „ZUS nie podał dowodu na powyższe twierdzenie”, natomiast uznana za zainteresowaną „jako uczennica szkoły średniej podlegała ubezpieczeniu społecznemu matki”. Uwzględniając odwołanie płatnika, Sąd pierwszej instancji ustalił, że jest on agencją pracy tymczasowej i zajmuje się wyszukiwaniem miejsc pracy i pozyskiwaniem pracowników, współpracując z przedsiębiorcami we Francji, Niemczech i w Polsce, przez delegowanie im określonej liczby pracowników. Administracja Spółki, a także kadry, księgowość i marketing prowadzone są w Polsce. Stwierdził też, analizując obroty Spółki, że „prowadzi w Polsce godną odnotowania działalność”.
W apelacji od tego wyroku organ rentowy zarzucił m.in. naruszenie art. 83b ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (jednolity tekst: Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 ze zm.) przez przyjęcie, że zainteresowana bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia nie podlegała ustawodawstwu polskiemu w zakresie zabezpieczenia społecznego. Uzasadniając ten zarzut skarżący wskazał, że A.P. „od dnia 08.02.2006 r. została zgłoszona do ubezpieczenia zdrowotnego jako członek rodziny przez matkę” niemniej „z zapisów na koncie wynika, że ubezpieczenie to zostało przerwane istnieniem własnego tytułu ubezpieczeniowego tj. stosunkiem pracy w okresie od 20.06.2011 r. do 18.09.2011 r.”
Sąd drugiej instancji, odwołując się do decyzji Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego nr A2 z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (Dz.U. UE. C. 2010.106.5; dalej „decyzja nr A2”) oraz opracowanego przez Komisję Administracyjną na podstawie tej decyzji Praktycznego poradnika: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii, porównał obroty z tytułu prowadzonej działalności osiągane przez wnioskodawcę w kraju i za granicą. Uwzględnił, że płatnik jest agencją pracy tymczasowej zajmującą się między innymi działalnością związaną z wyszukiwaniem miejsc pracy, pozyskiwaniem i udostępnianiem wykwalifikowanych pracowników przedsiębiorstwom z krajów Unii Europejskiej w branży budowlanej, konstrukcyjnej oraz turystycznej. Prowadzi w tym celu działalność rekrutacyjną, logistyczną i administracyjną. Ustalił, że z tytułu działalności prowadzonej w Polsce spółka uzyskała w roku 2012 obroty na poziomie 14 – 18 % swoich dochodów i zatrudniała w Polsce nieporównanie mniej pracowników niż za granicą. Sąd drugiej instancji stwierdził, że prowadzenie tej działalności nie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, (Dz.U. UE L 2004.166.1; dalej „rozporządzenie nr 883/2004”) oraz art. 14 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r., dotyczącego wykonania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. UE L 2009.284.1; dalej „rozporządzenie nr 987/2009”).
Sąd drugiej instancji wskazał na orzeczenia Sądu Najwyższego, wydane w sprawach odwołującej się Spółki, a opartych na prawie identycznych stanach faktycznych (sprawy z dnia 4 czerwca 2014 r., II UK 550/13 i II UK 565/13). W przytoczonych wyrokach Sąd Najwyższy w sposób jednoznaczny wskazał, że decydujące dla uznania, że pracodawca delegujący zatrudnianych pracowników do pracy za granicą, może być uznany za pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, jest kryterium osiągania w kraju delegowania obrotu z prowadzonej działalności na poziomie co najmniej 25% całego swojego obrotu. Jak to stwierdził Sąd Najwyższy, „taki poziom wymaganego obrotu odpowiada regulacji prawnej, adresowanej do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma siedzibę”. Stanowisko, że obrót stanowi kryterium odwołujące się do skali działalności przedsiębiorstwa, Sąd Najwyższy uznał w zasadzie za utrwalone i aktualne. Sąd ten podniósł, że jakkolwiek z Praktycznego poradnika: Ustawodawstwo mające zastosowanie od pracowników Unii Europejskiej, Europejskim Obszarze Gospodarczym i Szwajcarii wynika, że przypadki, w których obrót jest niższy niż 25% „wymagałyby pogłębionej analizy”, tak jednocześnie nie można tego interpretować w kierunku zniesienia warunku zastrzeżonego poziomu obrotu. Chodzi raczej o to, że odstępstwo powinno stanowić wyjątek oparty na racjonalnej podstawie. Sąd Najwyższy podkreślił takie wymaganie w szczególności w stosunku do agencji pracy tymczasowej, jaką jest wnioskodawca.
W rozpoznawanej sprawie z ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd pierwszej instancji wynika, że zainteresowana była zatrudniona wyłącznie w celu wykonywania pracy we Francji, a Spółka w spornym okresie na terenie Polski osiągała zaledwie 14-18 % swoich dochodów. Co więcej, Spółka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa pracy i zajmuje się głównie delegacją pracowników do pracy za granicą, bo współpracuje z przedsiębiorstwami we Francji, w Niemczech i w Polsce. Działalność Spółki na terenie Polski ogranicza się w zasadzie tylko do zarządzenia wewnętrznego i prowadzenia czynności administracyjnych. Zainteresowana była
de facto
pracownikiem pracodawcy francuskiego i na jego rzecz świadczyła pracę. Zainteresowana nie wykonywała bezpośrednio pracy na rzecz Spółki. Nie można w tym wypadku stwierdzić, aby pomiędzy stroną odwołującą się a zainteresowaną w sprawie istniała bezpośrednia więź, albowiem Spółka przez okres delegowania pracownicy za granicę nie miała wpływu ani na przebieg, ani na warunki jej zatrudnienia. Fakt, iż administracja spółki, kadry, księgowość i marketing prowadzone są w Polsce, gdzie odbywa się również cały proces rekrutacyjny i wydawane są dokumenty związane z pracą, nie upoważnia do przyjęcia, że Spółka prowadzi w kraju znaczną część działalności. Jak to zostało wyżej wskazane, decydujące znaczenie ma bowiem generowanie co najmniej 25% obrotu w miejscu, gdzie znajduje się siedziba przedsiębiorstwa delegującego. Jakkolwiek taki próg nie wynika z aktów prawa powszechnie obowiązującego, to ma on racjonalne uzasadnienie w kontekście szczegółowo powołanych przez Sąd Okręgowy regulacji dotyczących zasad ustalania właściwego ustawodawstwa w zakresie ubezpieczeń społecznych. Wobec powyższego stwierdzenie, iż Spółka nie osiągnęła w spornym okresie w Polsce minimum 25% obrotu z całej prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej uniemożliwia uznanie, że oddelegowany do pracy we Francji pracownik podlega w tym czasie ustawodawstwu polskiemu. W uzasadnieniu wyroku Sąd Apelacyjny nie odniósł się do zarzutu apelacji, że zainteresowana bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia we Francji nie podlegała ustawodawstwu polskiemu w zakresie ubezpieczenia społecznego.
Powyższy wyrok zaskarżył w całości skargą kasacyjną pełnomocnik płatnika, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego – art. 11 ust. 2 lit. a i art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz art. 14 ust. 1 i 2 oraz art. 19 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, a także ust. 1 akapit 5 Decyzji nr A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (2010/C 106/02). Ponadto zarzucono naruszenie przepisów postępowania - art. 233 § 1 k.p.c. i art. 328 § 2 w związku z art. 391 k.p.c.
Pełnomocnik płatnika wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu, o przeprowadzenie rozprawy, orzeczenie o kosztach postępowania, w tym kosztach zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę pozwany organ rentowy wniósł o odmowę przyjęcia skargi do rozpoznania, ewentualnie o jej oddalenie z zasądzeniem kosztów postępowania kasacyjnego, podtrzymując twierdzenie, że uznana za zainteresowaną w miesięcznym okresie poprzedzającym okres delegacji nie podlegała polskiemu ubezpieczeniu społecznemu.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna jest uzasadniona, trafnie bowiem zarzuca, że Sąd Apelacyjny wydając zaskarżony wyrok zastosował przepisy prawa materialnego do nie w pełni ustalonego stanu faktycznego, nie ustalając wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności. W utrwalonych poglądach judykatury, zastosowanie przepisów prawa materialnego do niedostatecznie ustalonego przez sąd drugiej instancji stanu faktycznego oznacza wadliwą (przedwczesną) subsumcję tego stanu do zawartych w nich norm prawnych, a brak stosownych ustaleń ostatecznie uzasadnia też zarzut kasacyjny naruszenia prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie (por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 7 grudnia 2016 r., II UK 460/15 oraz z dnia 10 marca 2011 r., II PK 241/10). Nie mają natomiast uzasadnienia zarzucane w skardze naruszenie przepisów postępowania w sposób mający wpływ na rozstrzygniecie sprawy. Zgodnie z art. 398
13
§ 1 i 2 k.p.c., Sąd Najwyższy rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (jej podstaw) i jest związany ustaleniami faktycznymi stanowiącymi podstawę zaskarżonego orzeczenia, jeżeli skarga nie zawiera zarzutu naruszenia przepisów postępowania (bądź jeżeli taki zarzut okaże się niezasadny). Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w postępowaniu kasacyjnym nie może być w ogóle brany pod uwagą zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. i to także w powiązaniu z innymi przepisami (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2016 r., V CSK 536/15), wobec czego Sąd Najwyższy nie mógł w ogóle rozpatrywać zarzutu opartego na wskazanym przepisie.
Trzeba też zauważyć, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 k.p.c. uchybienie wymaganiom określonym w tym przepisie (art. 328 § 2 k.p.c.) może być ocenione jako mogące mieć wpływ na wynik sprawy tylko wyjątkowo, gdy braki w uzasadnieniu są tak znaczące, że uniemożliwiają kontrolę kasacyjną zaskarżonego orzeczenia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 2015 r., IV CSK 149/15). W ocenianej sprawie sytuacja taka nie wystąpiła, bowiem uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego zawiera wszystkie niezbędne elementy, zatem i ten zarzut nie okazał się zasadny.
Powyższe ustalenia nie oznaczają jednak, że wskazywane przez skarżącego uchybienia w rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy nie rzutują na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.
Wstępnie i w związku ze stanowiskiem zawartym w uzasadnieniu skarżonego wyroku trzeba zauważyć, że Sąd Najwyższy przedstawiał już określoną wykładnię prawa w takich samych sprawach z udziałem tego samego płatnika przyjmując, że agencja pracy tymczasowej, delegująca zatrudnianych pracowników do pracy za granicą, może być uznana, za pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, czyli w rozumieniu przepisów rozporządzeń nr 883/2004 - art. 12 ust. 1 oraz nr 987/2009 - art. 14 ust. 2, jeżeli obrót z prowadzonej działalności osiągany w kraju delegowania wynosi 25% całego jej obrotu (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 2014 r., II UK 565/13). Zapoczątkowało to zgodną linię orzeczniczą (sprawy II UK 550/13, II UK 32/14, II UK 69/14, II UK 84/14, II UK 85/14). W orzecznictwie prezentowane było jednak również stanowisko, że obrót nie jest kryterium przesądzającym, bo Sąd powinien rozważyć wszystkie istotne kryteria (sprawy II UK 388/09, I UK 1/10, II UK 170/13). Rozbieżność ta wywołała pytanie skierowane do składu powiększonego (III UZP 5/15), rozstrzygnięte ostatecznie wyrokiem Sądu Najwyższego (po przejęciu sprawy do rozpoznania) z dnia 18 listopada 2015 r., II UK 100/14, (OSNP 2016 nr 7, poz. 88), w którym Sąd Najwyższy wyjaśnił, że zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004, osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę. Przepis ten wprowadza wyjątek od zasady, że pracownik podlega ustawodawstwu państwa, w którym wykonuje pracę (
lex loci laboris
), przyjętej w art. 11 ust. 3a rozporządzenia nr 883/2004. Przepisem wykonawczym do art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 jest między innymi art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, który stanowi, że za pracodawcę, który normalnie prowadzi swą działalność należy rozumieć pracodawcę „zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności”. Zasadnicze znaczenie ma więc wyjaśnienie pojęcia „normalne prowadzenie działalności” (art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004) i wyjaśniającego je określenia „prowadzenie przez pracodawcę zazwyczaj znacznej części działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę” (art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009). Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 października 2016 r., II UK 191/15 (niepublikowany), treść powyższych przepisów nie pozostawia wątpliwości, że przy ocenie, czy pracodawca prowadzi normalną działalność, a zatem znaczną część działalności innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, należy uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność. Już odwołanie się do zaimka „wszystkie” w odniesieniu do kryteriów, które należy uwzględniać przy omawianej ocenie, wskazuje, że niedopuszczalne jest uznanie jednego kryterium za decydujące w tym sensie, że jego niespełnienie zwalnia instytucję właściwą, bądź sąd, z badania pozostałych cech charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Podobnie kwestię tę ujmuje decyzja A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego. Akt ten nie ma charakteru źródła prawa Unii Europejskiej w rozumieniu traktatowym, lecz jest aktem informacyjno-pomocniczym, wydanym przez Komisję Administracyjną na podstawie art. 72 lit. a i b rozporządzenia nr 883/2004 w ramach jej zadań dotyczących wykładni i usprawniania jednolitego stosowania prawa Unii Europejskiej. W decyzji wskazuje się, że decydującym warunkiem dla zastosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 jest istnienie więzi między pracodawcą a państwem członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę. Możliwość delegowania pracowników powinna zatem ograniczać się wyłącznie do przedsiębiorstw, które normalnie prowadzą swą działalność na terytorium państwa członkowskiego, którego ustawodawstwu nadal podlega pracownik delegowany. Z tego względu przyjmuje się, że powyższe przepisy mają zastosowanie jedynie do przedsiębiorstw, które zazwyczaj prowadzą znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę.
Dlatego, w celu ustalenia, w razie potrzeby i w razie wątpliwości, czy pracodawca zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, instytucja właściwa w tym państwie zobowiązana jest zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność prowadzoną przez tego pracodawcę, w tym miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację, liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani, i miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym. W przedmiotowej decyzji podkreśla się też, że „wykaz ten nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę” (pkt 1 decyzji A2). Podobnie zagadnienie to wyjaśnione zostało w publikacji Komisji Europejskiej pt. „Praktyczny poradnik: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), w Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i w Szwajcarii” (s. 8). Stwierdza się w nim, że fakt prowadzenia znacznej części działalności w państwie delegującym można sprawdzić poprzez szereg obiektywnych czynników, przy czym następujące czynniki są szczególnie istotne: (-) miejsce, w którym delegujące przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację; (-) liczebność personelu administracyjnego delegującego przedsiębiorstwa pracującego w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia, przy czym obecność wyłącznie personelu administracyjnego w państwie delegującym wyklucza możliwość zastosowania do tego przedsiębiorstwa przepisów dotyczących delegowania; (-) miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani; (-) miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami; (-) prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez delegujące przedsiębiorstwo z pracownikami i z klientami; (-) liczba umów wykonanych w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia; (-) obroty osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia w odpowiednio typowym okresie (np. obrót wynoszący około 25% całkowitego obrotu w państwie delegującym może być wystarczającym wskaźnikiem, ale przypadki, w których obrót jest niższy niż 25% wymagałyby pogłębionej analizy); (-) okres, przez jaki przedsiębiorstwo posiada siedzibę w delegującym państwie członkowskim. Przy ocenie znacznej części działalności prowadzonej w państwie delegującym instytucje muszą również sprawdzić, czy pracodawca wnioskujący o delegowanie jest faktycznym pracodawcą danego pracownika. Jest to szczególnie ważne w sytuacji, gdy pracodawca korzysta zarówno z personelu stałego, jak i personelu agencji pracy tymczasowej. W poradniku podkreślono, że powyższy wykaz nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę. Konieczne może również być uwzględnienie innych kryteriów odpowiednich do określonych cech przedsiębiorstwa i rzeczywistego charakteru działalności przedsiębiorstwa w państwie, w którym ma ono siedzibę. Praktyczny poradnik nie ma waloru wiążącego, niemniej wskazuje na pewną unijną praktykę wykładni art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 i z tego względu nie może być pomijany w procesie stosowania prawa, choćby ze względu na zasadę solidarności państw członkowskich. Uzyskiwanie 25% obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego stanowi wyłącznie sugestię interpretacyjną, że osiągnięcie tego poziomu może uzasadniać przyjęcie faktycznego domniemania, że przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność, z jednoczesną sugestią, że jego nieosiągnięcie wymaga bardziej pogłębionej analizy pozostałych kryteriów. Z przedstawionych regulacji wynika zatem, że tylko w Praktycznym poradniku pojawia się kryterium 25% całkowitego obrotu w państwie delegującym. Sformułowanie wskaźnika uzyskiwania w państwie członkowskim miejsca rejestracji co najmniej 25% obrotu nie znajduje zatem oparcia ani w treści rozporządzenia 883/2004, ani rozporządzenia 987/2009, ani decyzji A2. Na gruncie rozporządzenia nr 987/2009 próg 25% odnosi się jedynie do kryteriów ilościowych branych pod uwagę przy ocenie, czy w danym państwie wykonywana jest znaczna część pracy najemnej lub działalności na własny rachunek, o której mowa w art. 13 ust. 1 i 2 (zob. art. 14 ust. 8 rozporządzenia nr 987/2009). Stąd też odnoszenie tego progu do kryterium wielkości obrotu, uwzględnianego przy ocenie, czy dane przedsiębiorstwo prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego w kontekście możliwości delegowania pracowników nie ma uzasadnienia. Na marginesie warto dodać, że także dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/67/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie egzekwowania dyrektywy 96/71/WE dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, zmieniająca rozporządzenie (UE) nr 1024/2012 w sprawie współpracy administracyjnej za pośrednictwem systemu wymiany informacji na rynku wewnętrznym (dalej „dyrektywa 2014/67/UE”), której jednym z celów jest wskazanie metody oceny, czy przedsiębiorstwo delegujące za granicę pracowników rzeczywiście prowadzi w państwie członkowskim, z którego delegowani są pracownicy znaczącą działalność inną niż działalność zarządcza lub administracyjna o charakterze wyłącznie wewnętrznym, nie wprowadza kryterium poziomu 25% obrotu. Kryterium 25% nie znajduje również oparcia w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (por. wyrok z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie C 202/97 Fitzwilliam Executive Search Ltd przeciwko Bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen, European Court Reports 2000 I-00883; z dnia 17 grudnia 1970 r. w sprawie 35/70 Sarl Manpower przeciwko Caisse Promaire d' Assurace Maladie, ECR 1970, s. 01251 oraz z dnia 9 listopada 2000 r. w sprawie C-404/98 Josef Plum przeciwko Allgemeine Ortskrankenkasse Rheinland, Regionaldirektion Köln, ECR 2000, s. I 09397).
Wobec powyższego Sąd Najwyższy stwierdził, że w celu ustalenia, że przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność (w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004), czy też znaczną część działalności innej niż zarządzanie wewnętrzne (według art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009), należy uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność oraz charakter przedsiębiorstwa delegującego. Wybór kryteriów powinien być dostosowany do konkretnego wypadku. Ocena ta powinna mieć charakter całościowy, a zatem stanowić ogólny wniosek wynikający z rozważenia wszystkich przyjętych kryteriów. Kryterium obrotu nie ma decydującego lub szczególnego znaczenia, jednakże osiągnięcie obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego w wysokości ok. 25% całych obrotów może prowadzić do wniosku, że prowadzi ono w tym państwie znaczną część działalności, a więc normalnie prowadzi działalność. Ponadto, lista kryteriów, które zostały wymienione jedynie w aktach o charakterze interpretacyjnym (wyroku Fitzwilliam, decyzji A2 i Praktycznym poradniku), nie ma charakteru wyczerpującego, lecz przykładowy. Oznacza to, że organ rentowy (jako instytucja właściwa), a następnie sąd kontrolujący w postępowaniu cywilnym jej prawidłowość, mogą i powinny w razie potrzeby wziąć pod uwagę także inne kryteria i okoliczności. Między innymi, w razie występowania liczących się różnic w sile nabywczej walut państwa – siedziby pracodawcy delegującego i państwa – miejsca delegowania, prawidłowe stosowanie kryterium obrotu, jako miernika znaczącej działalności w państwie siedziby pracodawcy, bez uwzględnienia tej różnicy może prowadzić do zafałszowania oceny. Podstawowym celem wyżej wskazanej oceny jest ustalenie, czy przedsiębiorstwo delegujące prowadzi w Polsce normalnie swoją działalność (art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004), zaś porównanie skali tej działalności w państwie siedziby i państwie miejsca wykonywania pracy przez pracownika delegowanego ma jedynie znaczenie pomocnicze. Jednocześnie, dla stwierdzenia, czy działalność ta jest znacząca we wskazanym sensie, instytucja właściwa, i ewentualnie sąd, powinny, jak wynika z literalnego brzmienia orzeczenia w sprawie Fitzwilliam (pkt 3), decyzji nr A2 (pkt 1 akapit 5) i Praktycznego poradnika, porównać liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy (czy też jak to określa Praktyczny poradnik „w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia”) oraz liczbę umów wykonanych w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia delegowanego pracownika.
Należy też stwierdzić, że przedmiotowa ocena ma charakter ustalenia faktycznego i jeśli sąd rozważy, zachowując zasady postępowania cywilnego, wszystkie istotne w okolicznościach sprawy kryteria, to kasacyjny zarzut naruszenia przepisów prawa przez wydany w rezultacie takiej oceny wyrok nie będzie mógł być skutecznie postawiony.
W rozpoznawanej sprawie Sąd Apelacyjny błędnie przyjął, że uzyskiwanie w kraju obrotu poniżej 25% całkowitego obrotu prowadzi do wniosku o nieprowadzeniu przez skarżącą Spółkę normalnej działalności w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego i niesłusznie uznał, iż w takim wypadku zbędna jest całościowa ocena, czy przedsiębiorstwo prowadzi faktyczną działalność w państwie wysyłającym. Brak stosownych ustaleń i niedokonanie przez Sąd Apelacyjny takiej właśnie oceny działalności skarżącej Spółki czyni skargę kasacyjną uzasadnioną.
Niezależnie od powyższego, w ponownym postępowaniu Sąd winien ocenić (przy ustalaniu okoliczności faktycznych sprawy), nierozpoznany apelacyjny zarzut organu rentowego co do braku podstaw do wydania dochodzonego zaświadczenia także w związku z tym, że A.P. „bezpośrednio przed wysłaniem do pracy we Francji nie podlegała nieprzerwanie miesiąc ustawodawstwu polskiemu”, uwzględniając że w utrwalonym orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. np. wyroki z dnia 6 sierpnia 2013 r., II UK 116/13, OSNP 2014 nr 5, poz. 73 i z dnia 2 października 2013 r., II UK 170/13, OSNP 2014 nr 12, poz. 171), przyjmuje się, że przesłanką pozostania w polskim systemie ubezpieczeń społecznych przez osobę zatrudnioną przez polskiego pracodawcę w celu oddelegowania jej do wykonywania pracy w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, określoną jako podleganie bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma pracodawca, jest posiadanie przez pracownika statusu ubezpieczonego w Polsce w okresie poprzedzającym delegowanie (art. 14 ust. 1 rozporządzenia nr 987/09 dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/04).
Mając to na uwadze, Sąd Najwyższy orzekł, jak w sentencji (art. 398
15
§ 1 k.p.c.).
O kosztach orzeczono na podstawie odpowiednio stosowanego (art. 398
21
k.p.c.) art. 108 § 2 k.p.c.