II UK 367/15

Sygn. akt II UK 367/15
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 26 października 2016 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Krzysztof Staryk (przewodniczący)
‎
SSN Jolanta Frańczak (sprawozdawca)
‎
SSN Beata Gudowska
w sprawie z wniosku W.  Sp. z o.o. z siedzibą w W.
‎
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddziałowi w W.
‎
z udziałem zainteresowanego C. Ś.
‎
o wydanie zaświadczenia na formularzu A1,
‎
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 26 października 2016 r.,
‎
skargi kasacyjnej wnioskodawcy od wyroku Sądu Apelacyjnego w (...)
‎
z dnia 6 lutego 2015 r., sygn. akt III AUa (…),
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Apelacyjnemu w (…) do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego.
UZASADNIENIE
Sąd Apelacyjny - Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w (…) wyrokiem z dnia 6 lutego 2015 r. zmienił zaskarżony apelacją Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w W.  wyrok Sądu Okręgowego w W. z dnia 22 kwietnia 2014 r. w ten sposób, że oddalił odwołanie wnioskodawcy W.  Spółki z o.o. w W. od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w W. z dnia 17 czerwca 2013 r., którą odmówiono wnioskodawcy wydania zaświadczenia potwierdzającego polskie ustawodawstwo w zakresie ubezpieczeń społecznych pracownika Spółki C.Ś., wykonującego pracę we Francji w okresie od dnia 9 lipca 2012 r. do dnia 2 września 2012 r.
Sąd Apelacyjny w motywach rozstrzygnięcia, wygłoszonego na podstawie art. 326 § 3 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c., stwierdził, że podziela w całości ustalenia Sądu pierwszej instancji odnoszące się do prowadzonej przez wnioskodawcę działalności gospodarczej. Sąd pierwszej instancji poczynił dokładne ustalenia co do wielkości obrotu, liczby kontraktów, liczby zatrudnionych w Polsce i za granicą, ale na tym tle wywiódł wnioski, których w świetle zarzutów apelacji, Sąd Apelacyjny nie podzielił. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiło rozporządzenie Parlamentu i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz rozporządzenie Parlamentu i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczące wykonywania rozporządzenia nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego. Wobec tego Sąd pierwszej instancji prawidłowo powołał art. 11 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 dotyczący sytuacji, kiedy pracodawca delegował pracownika jako pracownika najemnego zatrudnionego w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi swoją działalność na terenie państwa członkowskiego, zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004. Sąd Apelacyjny zaznaczył, że sposób interpretacji pojęć „prowadzenia normalnej działalności” jest zawarty i sprecyzowany w artykule 14 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego (WE) nr 987/2009, jak też w decyzji nr A2 Komisji Administracyjnej do spraw Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia (WE) nr 883/2004, a także w Poradniku praktycznym - Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii. Decyzja nr A2, mimo iż nie jest źródłem prawa, zawiera kierunki wykładni, które mogą być pomocne w ocenie poszczególnych indywidualnych spraw. Na tle tych przepisów, szczegółowo przytoczonych przez Sąd pierwszej instancji, wynikało, że należało uwzględnić wszystkie kryteria prowadzenia normalnej działalności na terenie państwa członkowskiego.
Tej oceny nie podzielił jednak Sąd Apelacyjny, z uwagi na najnowsze orzecznictwo Sądu Najwyższego wykreowane się na tle spraw tego samego wnioskodawcy, tylko dotyczących innych okresów zatrudnienia (wyroki z dnia 4 czerwca 2014 r., II UK 550/13 i II UK 565/13). Sąd Najwyższy zaprezentował pogląd, że decydujące dla uznania, że pracodawca, delegując zatrudnionych pracowników do pracy za granicą, może być uznany jako zazwyczaj prowadzący działalność na terenie państwa członkowskiego, jeżeli kryterium obrotu osiągane na terenie kraju, jest osiągane co najmniej na poziomie 25%. Są to dane, które wynikają z decyzji nr A2. Sąd Apelacyjny podzielił powyższy pogląd, mimo że w Poradniku praktycznym jest mowa, iż w razie kiedy obrót jest niższy niż 25%, to można dokonać pogłębionej analizy. Wobec tego, mając na względzie powołane powyżej judykaty, osiągnięcie przez wnioskodawcę obrotu na terenie państwa polskiego na poziomie 12% skutkowało przyjęciem, że nie prowadził on działalności na terenie Polski w znacznym zakresie.
Wyrok Sądu Apelacyjnego został zaskarżony w całości przez wnioskodawcę skargą kasacyjną, w której zarzucono:
1)
naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 11 ust. 2 lit. a i art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE. L. 166 z 30 kwietnia 2004 r, dalej jako rozporządzenie (WE) nr 883/2004) oraz art. 14 ust. 1 i 2 i art. 19 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr
987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE. L. 284 z dnia 30 października 2009 r., dalej jako rozporządzenie (WE) nr 987/2009)
przez ich błędną wykładnię i zastosowanie, w wyniku czego niezasadnie przyjęto, że W.  Spółka z o.o., w okresie od dnia  9 lipca 2012 r. do dnia 2 września 2012 r., nie prowadziła normalnej działalności na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, czego następstwem było przyjęcie, że zainteresowany nie podlegał ustawodawstwu polskiemu w zakresie ubezpieczeń społecznych,
2)
naruszenie przepisów prawa procesowego, to jest art. 233 § 1 k.p.c. przez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów przez przyjęcie, że zatrudnienie 1/3 pracowników na terenie kraju wskazuje na brak prowadzenia znaczącej działalności w Polsce oraz brak ustalenia okoliczności istotnych dla rozpatrzenia sprawy, a także naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 k.p.c. przez niedostateczne wskazanie w uzasadnieniu wyroku faktycznych i prawnych podstaw rozstrzygnięcia i ograniczenie się do osiągnięcia określnej wysokości obrotów, mimo iż przepisy Poradnika praktycznego wymagają „pogłębionej analizy”.
Skarżący domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu oraz zasądzenia od organu rentowego kosztów postępowania. Ponadto wniósł o wystąpienie przez Sąd Najwyższy do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ rentowy wniósł o oddalenie skargi i o zasądzenie od skarżącego na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna jest uzasadniona. Wielokrotnie Sąd Najwyższy w swoim orzecznictwie wskazywał, między innymi w wyroku z dnia 13 października 2016 r., II UK 336/15 (niepublikowanym) że „podstawowym łącznikiem wskazującym właściwe i wyłącznie stosowane prawo w zakresie ubezpieczeń społecznych jest miejsce wykonywania pracy (por. art. 11 ust. 2 lit. a rozporządzenia (WE) nr 883/2004, czyli
lex loci laboris)
. Wyjątek - podleganie nadal polskiemu ubezpieczeniu społecznemu obywatela polskiego zatrudnionego za granicą – stosuje się w wypadku krótkotrwałego wysłania przez polskiego pracodawcę (mającego w Polsce siedzibę lub przedstawicielstwo) w ramach istniejącej umowy o pracę lub jego oddelegowania do pracy na rzecz podmiotu powiązanego z pracodawcą polskim. Stosownie do art. 12 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 oraz art. 14 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 987/2009, osoba wykonująca działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy prowadzącego normalnie tam swą działalność, która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego w celu wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana po to, by zastąpić inną osobę.
Wobec tego ustalenie, czy pracodawca, który deleguje pracowników do pracy w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej prowadzi normalną działalność w Polsce w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004, wymaga oceny z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących prowadzenie zazwyczaj znacznej działalności w Polsce, przy czym konieczne jest ich dopasowanie do specyficznych cech tego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej przez niego działalności (art. 14 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 987/2009). Wskazówki dotyczące tych  kryteriów zostały zawarte w decyzji nr A2. Wskazano w niej miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację, liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie tej siedziby oraz w drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani, i miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym. Katalog ten jest otwarty i niewiążący w tym sensie, że na instytucji właściwej ciąży obowiązek poprawnego zastosowania kryteriów przez dokonanie prawidłowego ich doboru do charakteru działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę.
Uwzględniając to oraz okoliczności rozpoznawanej sprawy, należało rozważyć specyfikę działania agencji pracy tymczasowej, którą – stosownie do art. 3 dyrektywy nr 96/71/WE – jest każda osoba fizyczna lub prawna, zawierająca zgodnie z prawem krajowym umowy o pracę lub nawiązująca stosunek pracy z pracownikami tymczasowymi w celu skierowania ich do przedsiębiorstw użytkowników, aby tam wykonywali tymczasowo pracę pod nadzorem i kierownictwem tych przedsiębiorstw. Na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 4 i pkt 2 ustawy o promocji zatrudnienia działalność agencji pracy tymczasowej jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (jednolity tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 584, ze zm.) i wymaga wpisu do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia. Charakter działalności przedsiębiorcy prowadzącego agencję pracy tymczasowej polega na pośredniczeniu między poszukującymi pracowników i pracownikami poszukującymi pracy (por. art. 1 ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, jednolity tekst: Dz.U. z 2016 r., poz. 360 oraz art. 18 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, tekst jednolity: Dz.U. 2015 r., poz. 149; dalej „ustawa o promocji zatrudnienia). Jeżeli agencja pracy tymczasowej zarejestrowana w Polsce prowadzi taką działalność przez wysyłanie pracowników zatrudnionych w Polsce do innego kraju Unii, w którym ich praca  jest wykorzystywana tam przez pracodawców użytkowników, to obowiązuje ją także art. 67
1
§ 2 pkt 3 k.p. (por. dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 96/71/WE z dnia 16 grudnia 1996 r. w sprawie delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz. Urz. WE L 18 z 21 marca 1997 r., s. 1 w związku z art. 3 pkt 19 stawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie i uchyleniu niektórych ustaw w związku z uzyskaniem przez Rzeczpospolitą członkostwa w Unii Europejskiej, Dz.U. z 2004 r. Nr 96, poz. 959).
Działanie przedsiębiorcy, polegające na wyszukaniu siły roboczej w jednym państwie, a następnie „sprzedaży” tej pracy podmiotowi w innym państwie, jest w swej istocie działaniem transgranicznym; rozkłada się na co najmniej dwa państwa, w których zwykle agencja pracy tymczasowej prawie równolegle wykonuje przypisane jej czynności w celu realizacji trójstronnego stosunku prawnego powstającego w związku z zawieraniem umów o pracę tymczasową. Innymi słowy, zarówno w państwie, w którym agencja pracy tymczasowej pozyskuje i zatrudnia pracowników, jak i w państwie, w którym zawiera umowy z pracodawcami użytkownikami oraz przekazuje swych pracowników, by wykonywali pracę na ich rzecz, wykonuje normalnie przypisane jej czynności. Ze względu na współzależność końcowego sukcesu od aktywności w każdym z państw nie można scharakteryzować działania związanego z realizacją takiego przedsięwzięcia w żadnym nich jako „nieznacznego”.
Względem przedsiębiorcy, którego działalność składa się w istotnej mierze z tego typu działań, nieznaczność aktywności w danym państwie można stwierdzić, jeżeli poszukiwanie w tym państwie pracowników lub współpraca z partnerami, którzy takiej pracy poszukują, ma charakter incydentalny w skali całości realizowanych kontraktów tego typu. Poszukując adekwatnych kryteriów badania zakresu działalności firmy oferującej scharakteryzowane powyżej usługi, należy stwierdzić, że porównywanie przychodu firmy w państwie delegującym oraz w państwie delegowania nie jest właściwe, gdyż istota wskazanego stosunku powoduje, iż przedsiębiorstwo w państwie, z którego deleguje pracownika, ponosi przede wszystkim koszty związane z zatrudnieniem, natomiast zyski z tego zatrudnienia czerpie od kontrahenta w państwie oddelegowania. Wskazany model prowadzenia przedsiębiorstwa bazuje na różnicy cenowej pracy w państwach członkowskich, co sprawia, że równoległe oferowanie wskazanej usługi na rynku krajowym i zagranicznym, przy zastosowaniu kryterium przychodowego, nie przedstawia działań przedsiębiorstwa w rzeczywistej skali.
Obrót agencji pracy tymczasowej, której przedmiot działania polega na wysyłaniu swych pracowników za granicę, w postaci globalnego przychodu ze sprzedaży dóbr i usług w określonym czasie, rozumiany jako wyznacznik skali działalności tego przedsiębiorstwa, wypracowywany jest w obydwu państwach, w państwie siedziby i w państwie wysłania, z tym tylko, że w państwie swej siedziby agencja pracy tymczasowej zasadniczo nie osiąga zysku, głównie z przyczyny bezpłatności usługi pośrednictwa. Artykuł 19d i art. 85 ust. 2 pkt 7 ustawy o promocji zatrudnienia stanowi, że nie może pobierać kwot innych niż kwoty należne agencji zatrudnienia z tytułu faktycznie poniesionych kosztów związanych ze skierowaniem do pracy za granicą. W państwie, w którym zatrudnia pracowników, przedsiębiorstwo ma znaczne koszty administracyjne w związku z zawieraniem umów o pracę, prowadzeniem dokumentacji i wypełnianiem innych obowiązków pracodawcy, a przede wszystkim wypłacaniem wynagrodzeń pracownikom tymczasowym. Zysk osiągany jest w innym państwie, zatem fundusze na działalność w jednym państwie pochodzą z wykonania umów zawieranych z pracodawcami użytkownikami w drugim państwie, co potwierdza nieprzydatność sugerowanego przez skarżącego kryterium oceny prowadzenia przez agencję pracy tymczasowej normalnej działalności w państwie, w którym obrót nie jest niższy od 25% obrotu ogółem. Co więcej, restrykcyjne przyjęcie kryterium osiągania co najmniej 25% przychodu względem przedsiębiorstwa oferującego siłę roboczą z jednego państwa, w pięciu innych państwach, w równej skali przychodu (po 20%), oznaczałoby konieczność stwierdzenia, że przedsiębiorstwo nie prowadzi „znacznej działalności” w żadnym państwie.
O nieadekwatności kryterium przychodu w odniesieniu do takiego rodzaju działalności orzekł Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów w wyroku z dnia 18 listopada 2015 r., II UK 100/14 (OSNP 2016 nr 7, poz. 88), odmiennie od licznych wyroków Sądu Najwyższego, w których podłożem były decyzje Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w W. w przedmiocie odmowy wydania Spółce W. zaświadczenia A1, potwierdzającego, że jej pracownicy w okresie wykonywania pracy na terytorium innych państw Unii podlegali polskiemu ubezpieczeniu społecznemu. Uległ modyfikacji wyrażony w tych wyrokach pogląd, że podmiot delegujący zatrudnianych pracowników do pracy za granicą nie może być co do zasady uznany za pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności w kraju, w którym ma swoją siedzibę, jeżeli w tym kraju osiąga obrót na poziomie 25% całego swego obrotu (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 6 sierpnia 2013 r., II UK 116/13, OSNP 2014 nr 5, poz. 73; z dnia 2 października 2013 r., II UK 170/13, OSNP 2014 nr 12, poz. 171; z dnia 4 czerwca 2014 r., II UK 550/13, LEX nr 1478710; z dnia 4 czerwca 2014 r., II UK 565/13, LEX nr 1475235; z dnia 6 sierpnia 2014 r., II UK 31/14, LEX nr 1738485; z dnia 14 października 2014 r., II UK 32/14, LEX nr 1545034; z dnia 18 listopada 2014 r., II UK 46/14, LEX nr 1621341). Właściwe wnioskowanie nakazuje stwierdzenie, że osiągnięcie obrotu na poziomie 25% może co najwyżej stwarzać domniemanie faktyczne, iż   przedsiębiorca „normalnie prowadzi działalność” na terytorium państwa wysyłającego w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004. Nieosiągnięcie tego obrotu wymaga natomiast analizy okoliczności określonej sprawy przy uwzględnieniu pozostałych kryteriów.
Nie bez znaczenia dla podzielania poglądu wyrażonego w wyroku z dnia 18 listopada 2015 r., II UK 100/14, jest także to, że „obrót wynoszący około 25% całkowitego obrotu w państwie delegującym” jako wskaźnik wystarczający dla ustalenia faktu prowadzenia znacznej części działalności w państwie delegującym, wymienia się tylko w Praktycznym poradniku: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), w Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i w Szwajcarii, a jest to - wydany na podstawie upoważnienia zawartego w pkt. 7 decyzji nr A2 - dokument wprowadzający dobre praktyki administracyjne oraz stanowiący pomoc dla instytucji, pracodawców i obywateli. Wskazane w nim kryterium ilościowe nie ma oparcia ani w treści rozporządzeń (WE) nr 883/2004 i nr 987/2009, ani w decyzji nr A2, zatem jest kryterium pozanormatywnym, które nie może być traktowane jako wystarczające i decydujące o właściwym ustawodawstwie w zakresie ubezpieczeń społecznych.
W związku z tym nie ma wątpliwości, że przy ocenie, czy dane przedsiębiorstwo prowadzi znaczącą część działalności w państwie członkowskim swej siedziby, konieczne jest badanie wszystkich kryteriów charakterystycznych dla działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo, więc stosowanie tylko kryterium związanego z wielkością obrotu jest mylące lub niewystarczające (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie C-202/97
Fitzwilliam
oraz  z dnia  17 grudnia 1970 r. w sprawie 35/70,
Sarl Manpower przeciwko Caisse Promaire d' Assurace Maladie
, ECR 1970, s. 01251
)
.
Nie ulega wątpliwości, że uwzględniając te inne kryteria w przypadku przedsiębiorstwa, które swoją działalność opiera przede wszystkim na rekrutacji pracowników w związku i na potrzeby realizacji zamówienia kontrahenta, należy stwierdzić, iż takie przedsiębiorstwo prowadzi znaczną część swojej działalności w państwie, w którym w znacznym stopniu poszukuje tych pracowników”.
Sąd Najwyższy w niniejszym składzie podziela również przedstawiony w przywołanym wyżej wyroku z dnia 18 listopada 2015 r., II UK 100/14, pogląd, że w takim jak powyżej wskazano zakresie, w świetle wcześniej rozpatrzonych aktów prawa unijnego oraz orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, prawidłowe stosowanie prawa unijnego jest na tyle oczywiste, że nie występują racjonalne wątpliwości i w związku z tym, w tym zakresie, nie ma potrzeby ani obowiązku kierowania do Trybunału Sprawiedliwości pytania o wykładnię prawa wspólnotowego, czego domagał się skarżący w skardze kasacyjnej (zob. wyroki Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6 października 1982 r. w sprawie 283/81
Srl CILFIT i Lanificio di Gavardo SpA
(pkt 15) oraz z dnia 15 października 2005 r. w sprawie C-495/05
Intermodal Transports BV
(pkt 37).
Z tych względów Sąd Najwyższy na podstawie
art. 398
15
§ 1
k.
p.c. oraz art. 108 § 2 k.p.c. w związku z art. 398
21
k.p.c. orzekł jak w sentencji.