II UK 339/16

Sygn. akt II UK 339/16
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 5 lipca 2017 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Krzysztof Rączka (przewodniczący)
‎
SSN Bogusław Cudowski (sprawozdawca)
‎
SSN Maciej Pacuda
w sprawie z wniosku W.  Sp. z o.o. w W.
‎
przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddziałowi w W.
‎
z udziałem zainteresowanego Z.D.
‎
o wydanie zaświadczenia na formularzu A1,
‎
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 5 lipca 2017 r.,
‎
skargi kasacyjnej wnioskodawcy od wyroku Sądu Apelacyjnego w (…)
‎
z dnia 16 grudnia 2015 r., sygn. akt III AUa (…),
uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponowego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego Sądowi Apelacyjnemu w (…).
UZASADNIENIE
Decyzją z 28 czerwca 2013 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w W. odmówił wydania wnioskodawcy W. Sp. z o.o. w W. zaświadczenia dotyczącego ustawodawstwa właściwego potwierdzającego, że zainteresowany Z.D. w okresie wykonywania pracy na terytorium Francji od 2 kwietnia 2012 r. do 29 lipca 2012 r. podlega polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych.
Wyrokiem z 19 listopada 2014 r. Sąd Okręgowy w W. oddalił odwołanie wnioskodawcy i rozstrzygnął o kosztach postępowania sądowego. Sąd ustalił, że wnioskodawca, posiadający siedzibę w Polsce, jest Agencją Pracy Tymczasowej i zajmuje się wyszukiwaniem miejsc pracy i pozyskiwaniem pracowników, współpracując z przedsiębiorcami we Francji, Niemczech i w Polsce, delegując im określoną liczbę pracowników. Administracja wnioskodawcy, a także kadry, księgowość i marketing prowadzone są w Polsce. Proces rekrutacyjny również prowadzony jest w Polsce (testy, rozmowy kwalifikacyjne, podpisywanie umów). Wnioskodawca nalicza i wypłaca wynagrodzenie, wystawia zaświadczenia i świadectwa pracy, w toku zatrudnienia kontaktuje się na bieżąco z pracownikami oddelegowanymi, zapewnia im opiekę. Umowy o pracę podlegają polskiemu reżimowi prawnemu. W dniu 28 marca 2012 r. zainteresowany Z.D. zawarł z wnioskodawcą umowę o pracę na czas określony od 2 kwietnia 2012 r. do 3 czerwca 2012 r., następnie aneksowaną do 30 lipca 2012 r. W ramach umowy o pracę wykonywał w pełnym wymiarze czasu pracy obowiązki hydraulika na rzecz i pod kie
rownictwem firmy S.
C – pracodawcy użytkownika na terenie Francji. Odwołująca się we wniosku o poświadczenie formularza A1 dla zainteresowanego wskazała, że z tytułu działalności prowadzonej w Polsce uzyskała obroty na poziomie 18%, zatrudnia na terenie Polski 76 pracowników oraz realizuje w kraju 12 umów z kontrahentami (stan na dzień 30 listopada 2011 r.). Natomiast 224 osób oddelegowanych do pracy za granicę jest zatrudnionych w celu realizacji 41 umów. W przedmiocie określenia danych dotyczących działalności prowadzonej w Polsce i za granicą ZUS przeprowadził postępowanie, a zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazał, że płatnik na dzień delegowania zainteresowanego osiągnął średnie obroty z okresu 12 miesięcy prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej na poziomie 10%. Przychody z działalności spółki w kraju spadły, na dzień 30 sierpnia 2010 r. wynosiły 31%, na dzień 13 grudnia 2010 r. – 18%, zaś na dzień 30 czerwca 2011 r. – 12%. W okresie od kwietnia 2012 r. do lipca 2012 r. średni obrót osiągany przez firmę z działalności w Polsce wynosił: kwiecień 2012 r. –18%, maj 2012 r. – 18%, czerwiec 2012 r. – 17%, lipiec 2012 r. – 17%. W okresie od stycznia 2012 r. do kwietnia 2012 r. odwołująca się spółka zatrudniała i zgłaszała do ubezpieczeń społecznych w kraju średnio – łącznie w miesiącu – 100  osób oraz realizowała 12 umów z podmiotami gospodarczymi w Polsce, natomiast we Francji i w Niemczech pracę wykonywało łącznie średnio 212 osób w ramach realizowanych około 40 umów. U wnioskodawcy zatrudnione są również osoby w oparciu o umowy zlecenia i umowy o dzieło, za które płatnik nie odprowadza składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe i nie podlegają one ubezpieczeniu społecznemu. Spółka w deklaracjach dla podatku od towarów i usług VAT-7 wykazała za rok 2011 sprzedaż na terenie kraju, która stanowi 8,0% sprzedaży łącznej (tj. w Polsce, w krajach trzecich i Unii Europejskiej) oraz za okres od stycznia do listopada 2012 r. na poziomie 9,4%. W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uzna odwołanie za nieuzasadnione. Stwierdził, że nie ulega w niniejszej sprawie wątpliwości, iż umowa o pracę pomiędzy wnioskodawcą, posiadającym siedzibę w Polsce, a prowadzącym działalność zarówno w Polsce jak i za granicą, a zainteresowanym, została zawarta w celu oddelegowania zainteresowanego do pracy w innym państwie członkowskim – we Francji. Bezspornym było, że przewidywany okres wykonywania pracy we Francji przez zainteresowanego nie przekraczał 24 miesięcy oraz że pracownik ten nie został skierowany w miejsce innej osoby, której upłynął okres skierowania. Istotą sprawy było rozstrzygnięcie, czy wnioskodawca prowadzi na terenie Polski „znaczną działalność”, o której mowa w art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego nr 883/2004, inną niż działalność związaną z samym zarządzaniem wewnętrznym, oraz na jakich zasadach zainteresowany został oddelegowany do pracy we Francji. W ocenie Sądu wnioskodawca w 2012 r. nie prowadził w Polsce godnej odnotowania działalności czego dowodem są wykazy obrotów brutto, średnich obrotów z 12 miesięcy, liczba kontraktów zawarta na wynajem pracowników do przedsiębiorstw polskich i we Francji, ilość zatrudnionych osób w Polsce i w krajach UE. Ponadto, Sąd stwierdził, że skoro obroty wnioskodawcy w kraju nie przekroczyły w spornym okresie 25%, to okoliczność podlegania lub niepodlegania ubezpieczeniu zainteresowanego na miesiąc przed wyjazdem do Francji nie ma żadnego istotnego znaczenia.
Wyrok Sądu Okręgowego zaskarżył wnioskodawca w całości. Zarzucono naruszenie art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 w zw. z art. 14 ust. 2 i art. 14 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009, przez błędną wykładnię przesłanek określonych w art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, czego konsekwencją było przyjęcie, że wnioskodawca nie prowadził w spornych okresach normalnej działalności na terenie Polski a zainteresowany nie podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego. Ponadto, zarzucono naruszenie decyzji A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej interpretacji art. 12 rozporządzenia nr 883/2004 poprzez jego błędną wykładnię w wyniku przyjęcia, iż wysokość osiągniętego obrotu stanowi kryterium decydujące do uznania, czy wnioskodawca prowadził w spornym okresie normalną działalność w Polsce. Zarzucono również naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. przez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, w sposób pozbawiony wszechstronności w odniesieniu do okoliczności, czy wnioskodawca prowadził w spornym okresie normalną działalność na terenie Polski.
Sąd Apelacyjny w (…) wyrokiem z 16 grudnia 2015 r. oddalił apelację wnioskodawcy. Wskazując na treść art. 12 ust. 1
rozporządzenia nr  883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, art. 14 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/09 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/04 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego do celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego, treść decyzji nr A2 z 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art.  12 powyższego rozporządzenia w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym oraz ppracowany przez Komisję Administracyjną na podstawie Decyzji „Praktyczny Poradnik: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej, Europejskim Obszarze Gospodarczym i Szwajcarii”, Sąd Apelacyjny ocenił, że Sąd Okręgowy trafnie uznał, ze w tej sprawie nie zostały spełnione warunki do wydania zaświadczenia potwierdzającego objęcie zainteresowanego w spornym okresie ubezpieczeniem społecznym w Polsce.
Ocena ta jest prawidłowa i znajduje uzasadnienie w treści najnowszych orzeczeń Sądu Najwyższego, wydanych w sprawach odwołującej się spółki, a opartych na prawie identycznych stanach faktycznych, w tym m.in. w sprawie o sygn. akt II UK 550/13 oraz II UK 565/13 z 4 czerwca 2014 r. Sąd Apelacyjny wskazał, że z
ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd pierwszej instancji wynika, że zainteresowany był zatrudniony wyłącznie w celu wykonywania pracy we Francji. Obrót z działalności w Polsce osiągany przez spółkę w okresie ostatnich 12 miesięcy przed dniem delegowania utrzymywał się na poziomie ok. 10-12% obrotów całkowitych. Dodatkowo istniała także znaczna dysproporcja w zakresie dotyczącym osób zatrudnionych w kraju do tych pracujących za granicą oraz w realizowaniu kontraktów. Ponadto,
że wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa pracy i zajmuje się głównie delegacją pracowników do pracy za granicą, bo współpracuje z przedsiębiorstwami we Francji, w Niemczech i w Polsce. Działalność odwołującej się spółki na terenie Polski ogranicza się w zasadzie tylko do zarządzenia wewnętrznego i prowadzenia czynności administracyjnych. Zdaniem Sądu Apelacyjnego zainteresowany był
de facto
pracownikiem pracodawcy francuskiego i na jego rzecz świadczył pracę. Nie można w tym wypadku stwierdzić, aby pomiędzy stroną odwołującą się a zainteresowanym w sprawie istniała bezpośrednia więź, albowiem przez okres delegowania pracownika do Francji spółka nie miała wpływu ani na przebieg, ani na warunki jego zatrudnienia. Okoliczność, że administracja spółki, kadry, księgowość i marketing prowadzone są w Polsce, gdzie odbywa się również cały proces rekrutacyjny i wydawane są dokumenty związane z pracą, zdaniem Sądu, nie upoważnia do przyjęcia, że odwołująca się spółka prowadzi w kraju znaczną część działalności. Sąd apelacyjny podkreślił, że decydujące znaczenie ma generowanie co najmniej 25% obrotu w miejscu, gdzie znajduje się siedziba przedsiębiorstwa delegującego. Jakkolwiek taki próg nie wynika z aktów prawa powszechnie obowiązującego, tak ma on racjonalne uzasadnienie w kontekście szczegółowo powołanych przez Sąd Okręgowy regulacji dotyczących zasad ustalania właściwego ustawodawstwa w zakresie ubezpieczeń społecznych. Wobec powyższego i w świetle ostatniego orzecznictwa Sądu Najwyższego, skoro odwołująca się spółka nie osiągnęła w spornych okresach w Polsce minimum 25% obrotu z całej prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, to, według Sądu Apelacyjnego, uniemożliwia to uznanie, że zainteresowany oddelegowany do pracy we Francji podlega z tego tytułu w tym czasie ustawodawstwu polskiemu.
Wyrok Sądu Apelacyjnego wnioskodawca zaskarżył w całości. Zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 11 ust. 2 lit. a i art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 166 z 30 kwietnia 2004 r., s. 1 i nast.) oraz art. 14 ust. 1 i 2 i art. 19 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 284 z 30 października 2009 r.), a także ust. 1 akapit 5 Decyzji Nr A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 882/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (2010/C 106/02) - poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, w wyniku, czego niezasadnie przyjęto, iż W. Sp. z o.o. w spornym okresie nie prowadziła normalnej działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czego następstwem było przyjęcie, że zainteresowany nie podlegał ustawodawstwu polskiemu w zakresie ubezpieczeń społecznych.
Zarzucono również naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:
(-) art. 233 § 1 k.p.c. przez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów poprzez pominięcie okoliczności istotnych dla rozpatrzenia sprawy, w tym: zaniechanie ustalenia proporcji obrotów osiąganych przez wnioskodawcę w Polsce oraz w kraju delegowania pracownika, podczas gdy proporcja ta stanowi okoliczność istotną dla ustalenia wysokości obrotu wnioskodawcy na terenie Polski; oraz zaniechanie przeprowadzenia „pogłębionej analizy” stanu sprawy wymaganej przez Praktyczny poradnik w sytuacji braku osiągnięcia w państwie delegującym ok. 25% obrotów;
(-) art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 k.p.c. polegające na niedostatecznym wskazaniu w uzasadnieniu wyroku faktycznych i prawnych podstaw rozstrzygnięcia, co uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu i przesłanek decyzji Sądu.
Wnosząc o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania skarżący wskazał na potrzebę wykładni przepisów prawnych budzących poważne wątpliwości oraz wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów w przedmiocie interpretacji pojęcia „prowadzenie znaczącej części działalności gospodarczej na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę” i wskazania przesłanek koniecznych do spełnienia tego wymogu, a w szczególności odpowiedzi na pytania: 1) czy wymóg ten zostaje spełniony przez przedsiębiorcę, który osiągnął obroty na terenie kraju macierzystego poniżej 25% i jednocześnie spełnia pozostałe przesłanki; 2) czy wymóg osiągnięcia obrotów minimum 25% na terenie kraju macierzystego jest jedynym kryterium warunkującym uzyskanie przez wnioskodawcę statusu „prowadzenia znaczącej części działalności gospodarczej na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę”; 3) czy procentowy udział obrotów osiąganych w kraju macierzystym należy obliczać porównując obroty (stan zatrudnienia, ilość wykonywanych umów oraz liczebność personelu administracyjnego) kraju delegowanego do obrotów (i odpowiednio stanu zatrudnienia wykonywanych umów oraz liczebności personelu administracyjnego) osiąganych w pozostałych krajach delegowania łącznie czy w odniesieniu do kraju delegowania; 4) jakie okoliczności powinna obejmować „pogłębiona analiza” przewidziana w Praktycznym poradniku, a przede wszystkim czy analiza ta przy porównaniu obrotów osiąganych przez przedsiębiorcę na terenie kraju jego siedziby i kraju delegowania powinna wziąć pod uwagę różnicę siły nabywczej pieniądza oraz wysokości wynagrodzeń występującą między tymi krajami; 5) czy ocena pozostałych poza obrotem przesłanek, od których prawo europejskie uzależnia możliwość uznania działalności prowadzonej na terenie danego kraju za znaczącą wchodzi w zakres wyżej wspomnianej „pogłębionej analizy” oraz; 6) czy Sąd rozpatrując sprawę wymagającą ustalenia prowadzenia znaczącej działalności na terenie Polski, w sytuacji, jeżeli obrót na terenie kraju nie przekracza 25% może zaniechać oceny pozostałych poza obrotem przesłanek, od których prawo europejskie uzależnia możliwość uznania działalności za znaczącą oraz dokonania dalej idącej „pogłębionej analizy” od sytuacji tegoż przedsiębiorcy.
Skarżący odnotował, że przedmiotowa kwestia została podjęta przez Sąd Najwyższy w wyroku z 18 listopada 2015 r. (sygn. akt II UK 100/14), który wydany został w powiększonym siedmioosobowym składzie w sprawie o stanie faktycznym zbieżnym ze sprawą, której dotyczy niniejsza kasacja. Jednocześnie wskazał, że wyroki wydane przez Sąd Okręgowy w W. , Wydział VIII Ubezpieczeń Społecznych dla przykładu wyrok z 30 listopada 2015 r., sygn. akt VIII U (…) oraz z 26 stycznia 2016 r., sygn. akt VIII U (…) oraz Sądu Apelacyjnego w (…), Wydział III Pracy i Ubezpieczeń - dla przykładu z 16 grudnia 2015 r., sygn. akt III AUa (…), z 14 stycznia 2016 r., sygn. akt III AUa (…), z 19 stycznia 2016 r., sygn. akt III AUa (…), z 21 stycznia 2016 r., sygn. akt III AUa (…), z 28 stycznia 2016 r., sygn. akt III AUa (…), po ukazaniu się wyżej wspomnianego orzeczenia Sadu Najwyższego z 18 listopada 2015 r. wskazują jednoznacznie, że sądy te wciąż stoją na stanowisku, że decydujące znaczenie przy ocenie, czy wnioskodawca prowadzi normalną działalność w Polsce jest osiąganie 25% obrotu w miejscu, gdzie znajduje się siedziba przedsiębiorstwa delegującego, a także nie jest jasne, jakie okoliczności oraz w jaki sposób powinny być zbadane w celu ustalenia, czy prowadzona przez wnioskodawcę w Polsce działalność ma charakter „normalnej” w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia zasadniczego w związku z art. 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia wykonawczego. Wątpliwość budzi, zdaniem skarżącego, jak powinna być dokonywana przez Sąd analiza w sytuacji, w której obroty osiągane przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma swoją siedzibę, wynoszą mniej niż 25%, przy jednoczesnym spełnianiu pozostałych kryteriów przewidzianych przez przepisy prawa europejskiego.
Organ rentowy w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od wnioskodawcy na rzecz organu rentowego kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.
Materialnoprawna podstawa zaskarżonej decyzji i orzeczeń sądowych zapadłych w tej sprawie stanowiła przedmiot analizy Sądu Najwyższego w wyroku składu siedmiu sędziów z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt II UK 100/14 (
OSNP 2016 nr 7, poz. 88)
, na co słusznie zwrócił uwagę skarżący. Sąd Najwyższy w obecnym składzie podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w tym wyroku co do wykładni art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 166 z 2004 r., s. 1, dalej
rozporządzenie nr 883/2004
) oraz 14 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego nr 987/2009 (Dz.Urz. UE L 284 z 2009 r., s. 1, dalej
rozporządzenie nr 987/2009
).
Sąd Najwyższy w wspominanym wyżej wyroku wskazał, że zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004, osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę. Przepis ten wprowadza wyjątek od zasady, że pracownik podlega ustawodawstwu państwa, w którym wykonuje pracę (
lex loci laboris
), przyjętej w art. 11 ust. 3 lit. a rozporządzenia nr 883/2004. Przepisem wykonawczym do art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 jest art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, który stanowi, że dla celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 przez sformułowanie „który normalnie tam prowadzi swą działalność” należy rozumieć pracodawcę „zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności”. Zasadnicze znaczenie ma więc wyjaśnienie pojęcia „normalnie prowadzi działalności” (art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004) i wyjaśniającego je określenia „prowadzenie przez pracodawcę zazwyczaj znacznej części działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę” (art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009).
Sąd Najwyższy wyjaśnił dalej, że z przywołanych wyżej przepisów wynika, że przy ocenie, czy pracodawca prowadzi normalnie swą działalność, a zatem znaczną część działalności innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, należy uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność. Już odwołanie się do zaimka „wszystkie” w odniesieniu do kryteriów, które należy uwzględniać przy omawianej ocenie, wskazuje, że niedopuszczalne jest uznanie jednego kryterium za decydujące w tym sensie, że jego niespełnienie zwalnia instytucję właściwą, bądź sąd, z badania pozostałych cech charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Sąd podkreślił, że powyższy kierunek wykładni znajduje odzwierciedlenie w Decyzji A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego. Akt ten nie ma charakteru źródła prawa Unii Europejskiej w rozumieniu traktatowym, lecz jest aktem informacyjno-pomocniczym, wydanym przez Komisję Administracyjną na podstawie art. 72 lit. a i b rozporządzenia nr 883/2004 w ramach jej zadań dotyczących wykładni i usprawniania jednolitego stosowania prawa Unii Europejskiej. W Decyzji wskazuje się, że decydującym warunkiem dla zastosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 jest istnienie więzi między pracodawcą a państwem członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę. Możliwość skorzystania z wyjątku ustanowionego w art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 powinna zatem ograniczać się wyłącznie do przedsiębiorstw, które normalnie prowadzą swą działalność na terytorium państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę i z którego delegują pracownika do pracy w innym państwie członkowskim. W celu ustalenia, w razie potrzeby i w razie wątpliwości, czy pracodawca zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności na terytorium tego państwa członkowskiego, instytucja właściwa w tym państwie zobowiązana jest zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność prowadzoną przez tego pracodawcę, w tym miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację, liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani, i miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym. W przedmiotowej Decyzji podkreśla się też, że „wykaz ten nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę”. Podobnie zagadnienie to zostało wyjaśnione w publikacji Komisji Europejskiej pt. „Praktyczny poradnik: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i w Szwajcarii”. Praktyczny poradnik nie ma waloru wiążącego, niemniej wskazuje na pewną unijną praktykę wykładni art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 i z tego względu nie może być pomijany w procesie stosowania prawa, choćby ze względu na zasadę solidarności państw członkowskich. W Praktycznym poradniku stwierdza się, że fakt prowadzenia znacznej części działalności w państwie delegującym można sprawdzić poprzez szereg obiektywnych czynników, przy czym następujące czynniki są szczególnie istotne: (-) miejsce, w którym delegujące przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację; (-) liczebność personelu administracyjnego delegującego przedsiębiorstwa pracującego w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia, przy czym obecność wyłącznie personelu administracyjnego w państwie delegującym wyklucza możliwość zastosowania do tego przedsiębiorstwa przepisów dotyczących delegowania; (-) miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani; (-) miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami; (-) prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez delegujące przedsiębiorstwo z pracownikami i z klientami; (-) liczba umów wykonanych w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia; (-) obroty osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia w odpowiednio typowym okresie (np. obrót wynoszący około 25% całkowitego obrotu w państwie delegującym może być wystarczającym wskaźnikiem, ale przypadki, w których obrót jest niższy niż 25% wymagałyby pogłębionej analizy); (-) okres, przez jaki przedsiębiorstwo posiada siedzibę w delegującym państwie członkowskim. Podkreślono przy tym, że powyższy wykaz nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę. Konieczne może również być uwzględnienie innych kryteriów odpowiednich do określonych cech przedsiębiorstwa i rzeczywistego charakteru działalności przedsiębiorstwa w państwie, w którym ma ono siedzibę.
Należy zauważyć, że tylko w Praktycznym poradniku pojawia się kryterium 25% całkowitego obrotu w państwie delegującym. Sformułowanie wskaźnika uzyskiwania w państwie członkowskim, w którym przedsiębiorstwo delegujące ma siedzibę, co najmniej 25% obrotu nie znajduje oparcia ani w treści rozporządzenia nr 883/2004, ani rozporządzenia nr 987/2009, ani Decyzji A2. Na gruncie rozporządzenia nr 987/2009 próg 25% odnosi się jedynie do kryteriów ilościowych branych pod uwagę przy ocenie, czy w danym państwie wykonywana jest znaczna część pracy najemnej lub działalności na własny rachunek, o której mowa w art. 13 ust. 1 i 2 (zob. art. 14 ust. 8 rozporządzenia nr 987/2009). Stąd też odnoszenie tego progu do kryterium wielkości obrotu, które miałby być decydujące przy ocenie, czy dane przedsiębiorstwo delegujące prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma siedzibę nie ma uzasadnienia.
Kryterium 25% nie znajduje również oparcia w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (por. wyrok z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie C-202/97 Fitzwilliam Executive Search Ltd v Bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen, (ECR 2000 I-00883); wyrok z dnia 17 grudnia 1970 r. w sprawie 35/70 Sarl
Manpower przeciwko Caisse Promaire d' Assurace Maladie, ECR 1970, s.
01251; oraz wyrok z dnia 9 listopada 2000 r. w sprawie C-404/98 Josef Plum przeciwko Allgemeine Ortskrankenkasse Rheinland, Regionaldirektion Köln, ECR 2000, s. I 09397).
Sąd Najwyższy stwierdził, że uzyskiwanie 25% całkowitego obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego stanowi wyłącznie sugestię interpretacyjną, że osiągnięcie tego poziomu może uzasadniać przyjęcie faktycznego domniemania, że przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność, z jednoczesną sugestią, że jego nieosiągnięcie wymaga bardziej pogłębionej analizy pozostałych kryteriów.
Podsumowując, w celu ustalenia, czy przedsiębiorstwo prowadzi normalnie działalność (w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004), czy też znaczną część działalności innej niż zarządzanie wewnętrzne (art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009), w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę i z którego deleguje pracowników należy uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność. Wybór kryteriów powinien być dostosowany do konkretnego wypadku. Ocena ta powinna mieć charakter całościowy, a zatem stanowić ogólny wniosek wynikający z rozważenia wszystkich przyjętych kryteriów. Kryterium obrotu nie ma decydującego lub szczególnego znaczenia, jednakże osiągnięcie obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego w wysokości ok. 25% całych obrotów może prowadzić do wniosku, że prowadzi ono w tym państwie znaczną część działalności, a więc normalnie prowadzi tam działalność. Lista kryteriów, które zostały wymienione jedynie w aktach o charakterze interpretacyjnym nie ma charakteru wyczerpującego, lecz przykładowy. Oznacza to, że organ rentowy, a następnie sąd kontrolujący w postępowaniu cywilnym prawidłowość decyzji organu rentowego, mogą i powinny wziąć pod uwagę także inne kryteria i okoliczności. Między innymi, w razie występowania liczących się różnic w sile nabywczej walut państwa - siedziby pracodawcy delegującego i państwa - miejsca delegowania, prawidłowe stosowanie kryterium obrotu, jako miernika znaczącej działalności w państwie siedziby pracodawcy, bez uwzględnienia tej różnicy, może prowadzić do zafałszowania oceny.
Sąd Najwyższy podkreślił, że przedmiotowa ocena ma charakter ustalenia faktycznego i jeśli sąd rozważy, zachowując zasady postępowania cywilnego, wszystkie istotne w okolicznościach sprawy kryteria, to kasacyjny zarzut naruszenia przepisów prawa przez wydany w rezultacie takiej oceny wyrok nie będzie mógł być skutecznie postawiony. Ponadto, że w postępowaniu sądowym wywołanym odwołaniem od decyzji organu rentowego w przedmiocie ustalenia ustawodawstwa właściwego w zakresie zabezpieczenia społecznego dla pracownika delegowanego, sąd jest zobowiązany do skontrolowania, czy organ rentowy dobrał kryteria właściwe do specyfiki przedsiębiorstwa i czy zbadał te kryteria. W
szczególności, jeżeli organ rentowy lub sąd nie biorą pod uwagę niektórych kryteriów wskazanych w Decyzji A2, powinny wyjaśnić, jakie względy merytoryczne (np. nieadekwatność danego kryterium z punktu widzenia charakteru działalności pracodawcy) lub procesowe (np. brak stosowanych wniosków dowodowych) są tego przyczyną.
Sąd Najwyższy w składzie rozpatrującym tę sprawę podziela przedstawione wyżej stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 18 listopada 2015 r., potwierdzone w kolejnych wyrokach Sądu Najwyższego (por. wyroki SN z 5 października 2016 r., w sprawach II UK 191/15, niepubl. oraz II UK 229/15, LEX nr 2155192), oraz wskazany tam sposób postępowania w sprawach z odwołania od decyzji organu rentowego w przedmiocie ustalenia ustawodawstwa właściwego z zakresu zabezpieczenia społecznego dla pracownika delegowanego.
Uwzględniając powyższe, Sąd Najwyższy w obecnym składzie za błędne uznaje stanowisko Sądu Apelacyjnego przyjęte w zaskarżonym wyroku, zgodnie z którym przedsiębiorstwo delegujące osiągające w państwa swojej siedziby, z którego deleguje pracowników, obrót niższy niż 25% całkowitego obrotu nie prowadzi normalnie działalności w tym państwie. Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z 18 listopada 2015 r. w sprawach o ustalenie ustawodawstwa właściwego w zakresie zabezpieczenia społecznego dla pracownika delegowanego, ocena czy przedsiębiorstwo delegujące normalnie prowadzi działalności w państwie, w którym ma swoją siedzibę i z którego deleguje pracowników, w razie potrzeby i wątpliwości, wymaga dokonana całościowej oceny uwzględniającej wszystkie kryteria charakteryzujące działalność przedsiębiorstwa delegującego. W tej sprawie taka potrzeba całościowej oceny powstała, wobec
ustalenia, że wnioskodawca nie osiągnął w państwie, w którym ma swoją siedzibę i z którego deleguje pracowników, obrotu wynoszącego co najmniej 25% całkowitego obrotu z prowadzonej działalności. Przy takim ustaleniu faktycznym, przypisanie przez Sąd Apelacyjny w zaskarżonym wyroku decydującego znaczenia wielkości obrotu osiąganego w kraju w porównaniu do całkowitego obrotu z prowadzonej działalności, czyni skargę kasacyjną uzasadnioną.
Z powyższych powodów, na podstawie art.
398
15
§ 1 k.p.c., Sąd orzekł jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie w sprawie kosztów postępowania wydano na podstawie art. 108 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 oraz art. 398
21
k.p.c.
as