II SA/Wr 489/15

II SA/Wr 489/15 - Wyrok WSA we Wrocławiu
Data orzeczenia
2016-02-18
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2015-07-15
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Sędziowie
Mieczysław Górkiewicz /przewodniczący sprawozdawca/
Olga Białek
Władysław Kulon
Symbol z opisem
6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Sygn. powiązane
II OZ 1316/15 - Postanowienie NSA z 2015-12-30
Skarżony organ
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
*Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy
Dz.U. 2013 poz 1409
art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz /sprawozdawca/ Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek Sędzia WSA Władysław Kulon Protokolant starszy sekretarz sądowy Magda Minkisiewicz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 lutego 2016 r. sprawy ze skargi W.D. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązków w związku z prowadzeniem robót budowlanych obejmujących przebudowę budynku gospodarczego w celu zmiany sposobu użytkowania I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz skarżącego kwotę 500 /pięćset/ złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...]r. Wojewoda D. stwierdził nieważność decyzji z dnia 2 maja 2005r. udzielającej skarżącemu pozwolenia na roboty budowlane obejmujące przebudowę w celu zmiany sposobu użytkowania budynku gospodarczego o powierzchni 331,6 m2 na pomieszczenia biurowe, warsztatowe i magazynowe z wiatą garażową na działce nr 72 (obecnie nr 565). Podstawą prawną było rażące naruszenie art.35 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego w związku z §12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych (obecnie Dz. U. z 2015r., poz. 1422), bowiem w rzeczywistości roboty stanowiły budowę, skoro obejmowały najpierw rozbiórkę istniejącego budynku gospodarczego i usytuowanie nowego po dotychczasowym obrysie z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych poprzedniego obiektu. Budynek znajduje się zaś w odległości około 0.9 m od granicy z działkami nr 563 i 564 ścianami z otworami okiennymi. Decyzją z dnia [...]r. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał powyższą decyzję w mocy, podzielając zasadniczo ustalenia i oceny Wojewody. Jak wskazał, inwestycja obejmowała rozbiórkę istniejącego w odległości około 1 m od granic z działkami nr 10 i 16 budynku gospodarczego o wysokości 1 kondygnacji z pozostawieniem części jego fundamentów i ściany znajdującej się w południowej części działki, a następnie wybudowanie nowego budynku (częściowo dwukondygnacyjnego, o zróżnicowanym przeznaczeniu) w miejscu położenia rozbieranego budynku. Przewidziano umieszczenie w ścianie północnej położonej na granicy działek w odległości około 1 m, dziesięciu nowych otworów okiennych, co naruszało §12 ust 1. pkt 4 rozporządzenia. Organ ten szeroko omówił znaczenie i skutki naruszenia, powołując wyrok VII SA/Wa 1578/13. Dlatego pozwolenie na budowę z 2005r. rażąco naruszało prawo (art. 156§1 pkt 2 k.p.a.).
Skarżący nie zaskarżył tej decyzji (por. wyroki II OSK 2788/13 i VII SA/Wa 965/14), natomiast złożył do organu nadzoru budowlanego wniosek o przeprowadzenie postępowania naprawczego.
Postanowieniem z dnia 26 sierpnia 2014r. organ ten na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 i 4 p.b. wstrzymał wykonywanie robót budowlanych i nałożył obowiązek przedstawienia inwentaryzacji i ekspertyzy wykonanych robót. Według oględzin w obiekcie wykonano roboty wykończeniowe. Do zakończenia robót pozostawał montaż niektórych urządzeń i sprzętu elektrycznego oraz zagospodarowanie i uporządkowanie terenu budowy. Stwierdzono wykonanie balkonu, stanowiącego istotne odstępstwo od projektu budowlanego.
Decyzją z dnia [...]r. organ ten na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. nałożył na skarżącego inwestora określone obowiązki.
Decyzją z dnia [...]r. organ uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia w celu wskazania naruszenia przepisów techniczno - budowlanych, czego zabrakło w uzasadnieniu decyzji pierwszej instancji. Gdyby roboty zostały wykonane poprawnie, należy umorzyć postępowanie w sprawie. Jednak nie wiadomo, dlaczego uznano za dopuszczalne istnienie okien w ścianie oddalonej poniżej 3 m od granicy działek. Nie dołączono decyzji stwierdzających nieważność pozwolenia na budowę.
Decyzją z dnia [...]r. organ pierwszej instancji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. nałożył na skarżącego obowiązek zamontowania drzwi EL- 60 do kotłowni, wykonania zabezpieczenia pożarowego otworów, okiennych w ścianie zewnętrznej budynku od strony zachodniej w klasie EL - 30 odporności ogniowej (obejmującej 10 % powierzchni ściany) i klasie EL- 60 powyżej 10% tej powierzchni – na podstawie wykonanej ekspertyzy i otrzymanej zgody Komendanta Wojewódzkiego Straży Pożarnej we W., wyposażenia klatki schodowej w awaryjne oświetlenia ewakuacyjne, wyposażenie budynku w przeciwpożarowy wyłącznik prądu oraz zagospodarowania terenu, w celu doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem.
W uzasadnieniu organ ten przytoczył dotychczasowe ustalenia i omówił treść inwentaryzacji i ekspertyzy robót. Wszelkie prace budowlane zostały wykonane w sposób prawidłowy i bezpieczny, wprowadzone zmiany nie naruszyły konstrukcji budynku i nie wpłynęły na funkcję budynku. Inwestor uzyskał pozytywne uzgodnienia w zakresie przeciwpożarowym, bhp i sanepidu.
Organ wskazał, że przyczyną stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę było niezachowanie odległości do granicy działki nr 563 przy ul. [...]. Jednak następnie inwestor uzyskał postanowieniem DKW PSP we W. z dnia [...]r. zgodę na spełnienie wymagań w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób inny niż wynikający z przepisów techniczno-budowlanych i po wykonaniu wskazanych zabezpieczeń i wyposażenia budynku nastąpi spełnienie wymagań określonych w §12 ust. 1 i §24 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych.
W odwołaniu właścicielka działki nr 563 zarzuciła, że projektowany budynek nie mieściłby się na działce inwestora, gdyby miał być usytuowany zgodnie z przepisami. Nie ma możliwości zalegalizowania budowy niezgodnej z przepisami i należało stosować art. 48 p.b.
Zaskarżoną decyzją organ uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ opisał dotychczasowe czynności i ustalenia. W uzasadnieniu wskazał, że wykonane roboty nie stanowiły samowoli budowlanej, skoro zostały wykonane w oparciu o pozwolenie na budowę. Po stwierdzeniu nieważności pozwolenia organ architektoniczno - budowlany miał ponowne rozpatrzeć wniosek i ewentualnie wydać decyzję odmowną. Jednak do tej pory nie wykazano, aby właściwy organ wydał decyzję negatywną dla inwestora. Warunkuje to ingerencję ze strony organu nadzoru budowlanego. Nie jest przecież wykluczone, że inwestor uzyskał nowe pozwolenie na budowę po wyeliminowaniu nieprawidłowości wskazanych w decyzjach nieważnościowych. Nie wyklucza tego zrealizowanie obiektu w znacznej części. Nie ma bowiem przypadku samowolnego zrealizowania robót (art. 32 ust. 4 a p.b.). Możliwe zatem, że postępowanie PJNB jest nieuprawnione, gdyż inwestor po uzyskaniu nowego pozwolenia może legalnie dokończyć inwestycję.
Brak ustalenia powyższej okoliczności oznacza naruszenie art. 7, art. 75§1, art. 77§1 i art. 80 k.p.a. Gdyby natomiast starosta rozpoznał wniosek o pozwolenie na budowę negatywnie i uprawniona byłaby ingerencja organu nadzoru budowlanego , to wydany nakaz nie doprowadzi przedmiotowych robót do stanu zgodnego z prawem. Nakaz ten miał stanowić rozwiązania zastępcze względem §12 rozporządzenia. Jednak obecne usytuowanie ściany z otworami okiennymi nie może zostać zaakceptowane. W nin. sprawie nie było dopuszczalne stosowanie §2 ust. 2 rozporządzenia, gdyż przewidziane w tym przepisie spełnienie wymagań technicznych w sposób odmienny dotyczy nadbudowy lub rozbudowy, nie zaś budowy nowego obiektu jak to ustalono w decyzjach stwierdzających nieważność. Nawet gdyby dopuścić nakazy wynikające z ekspertyzy technicznej zatwierdzonej przez DKW PSP, to nie zastępowałyby one wymogów z §12 ust. 1 pkt 1 warunków technicznych, które nie dotyczą tylko kwestii przeciwpożarowych. Należało uwzględnić wymóg z art. 5 ust. 1 pkt 9 p.b. i wynikające z decyzji GJNB znaczenie wymagań z §12 rozporządzenia. Dochowanie wymagań odległościowych nie jest uciążliwe dla inwestorów, a ich naruszenie stanowi ingerencję w strefę prywatności sąsiadów i ogranicza zagospodarowanie ich działek.
W skardze do sądu administracyjnego skarżący zarzucił naruszenie §2 ust. 2 rozporządzenia z dnia 12.04.2002r., art. 7,art. 75§1, 77§1 i 80 k.p.a. przez pominięcie, że postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę zostało umorzone oraz art. 8 w związku z art. 10 k.p.a. przez wyrażenie odmiennych stanowisk w kolejnych decyzjach. W uzasadnieniu podkreślono, że 95% robót wykonano w oparciu o pozwolenie na budowę. Postępowanie organu nadzoru budowlanego może dotyczyć jedynie pozostałych robót. W pierwszej decyzji organ nie kwestionował stosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., zaś w zaskarżonej podał inne przyczyny uchylenia decyzji i odstąpił od poglądu o przydatności ekspertyzy technicznej. Organ powinien dokonać samodzielnie ustaleń na temat kwalifikacji robót budowlanych. Jednak dochowanie wymagań odległościowych nie stanowi przedmiotu postępowania naprawczego, gdyż budynek został wybudowany na podstawie pozwolenia na budowę. Skarżący wyraził pogląd, że roboty stanowiły przebudowę połączoną z rozbudową i nadbudową istniejącego budynku, co wynika z decyzji lokalizacyjnej z dnia 11 października 2004r. (patrz wyroki II SA/Wr 50/14, 166/14 i 359/14). Zachowane zostały fundamenty i część ścian poprzedniego budynku, zaś sporne otwory okienne zostały zaplanowane w ścianie istniejącej i nowoprojektowanej. Inwestor nabył wprawdzie obiekt nadający się do rozbiórki, ale jej nie dokonał. Według skarżącego w aktach sprawy znajduje się decyzja umarzająca postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Wszystkie wypowiedziane przez strony oceny prawne były całkowicie błędne.
Skarżący nie mógł skutecznie podważać stwierdzonej w ostatecznej decyzji GJNB podstawy nieważności pozwolenia na budowę. Skoro decyzji tej nie zaskarżył, to musi uwzględniać jej treść i skutki prawne, tak samo jak organ oraz sąd orzekający w nin. sprawie (por. wyrok II OSK 2477/10). Nie jest zatem istotne dlatego jedynie, że tak twierdzi skarżący, jakoby słuszne, prawidłowe i zgodne z prawem, było zakwalifikowanie wykonanych przez niego robót do przebudowy i jednocześnie rozbudowy i nadbudowy. Roboty te stanowią podstawową formę budowy dlatego, że tak orzekł GJNB, zaś skarżący tego ustalenia nie podważył i swego czasu sam przyjął za zgodne ze stanem wykonanych robót. O ile zaś skarżący odwołuje się w argumentacji do treści definicji ustawowych to powinien sam dostrzec, że ustawa wyklucza możliwość jednoczesnego zakwalifikowania robót do przebudowy i do szczególnych postaci budowy. Organ, a w ślad za tym Sąd, nie ma uprawnienia do oceny rodzaju wykonanych robót w sposób samodzielny, to jest odmienny od oceny zawartej w decyzji GJNB.
Myli się skarżący, że postępowanie naprawcze nie dotyczy całości robót. Przecież skarżący pozwolił na stwierdzenie nieważności pozwolenia na budowę w całości i nie powinien obecnie sprzecznie z tym twierdzić, że jakakolwiek część budynku została wybudowana na podstawie pozwolenia na budowę. Jedynie fakt, że w trakcie budowy miał pozwolenie na budowę, uchronił go od skutków przewidzianych w art. 48 p.b. (patrz wyroki IV SA 1399/96 lub II OSK 560/11 powołane w pkt. 9 Komentarza A. Glinieckiego do art. 48 p.b. nr Lex). Było to tym bardziej korzystne dla inwestora, że w art. 48 p.b. nie przewidziano, tak jak w art. 51 p.b., możności wydania nakazu doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem (cyt. Komentarz pkt 18). Sąd podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie (wyrok II OSK 1603/11), że postępowanie naprawcze powinno być prowadzone w takim zakresie, w jakim została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę, której nieważność stwierdzono lub została uchylona.
W aktach administracyjnych i sądowych nin. sprawy nie ma dokumentów, na które powołuje się skarżący. Jednak do wydania wyroku nie było niezbędne ich dołączenie.
Niezależnie od tego, co zawiera skarga, zaskarżona decyzja w istotny sposób narusza prawo materialne i procesowe.
Punktem wyjścia do przeprowadzenia postępowania naprawczego było stwierdzenie nieważności pozwolenia na budowę, ale ponadto organy nadzoru budowlanego powinny o tej okoliczności stale pamiętać, bowiem wyznacza ona zakres i sposób rozstrzygnięcia sprawy.
Najpierw należało rozważyć znaczenie art. 37 ust. 2 p.b. Jak stanowi ten przepis, w przypadku stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę rozpoczęcie albo wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 ust. 1 .Natomiast według ust. 3 tego przepisu, w przypadku o którym mowa w art. 36 a ust. 2 (czyli po uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę wobec wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3, a więc decyzji nakładającej obowiązek przedstawienia projektu zamiennego a ewentualnie wykonania ponadto robót budowlanych w celu doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem) wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych o której mowa w art. 51 ust. 4. Jednak jest to nowe brzmienie tego przepisu, obowiązujące od dnia 28 czerwca 2015r., podczas gdy zaskarżona decyzja wydana została w dniu 30 kwietnia 2015r., zaś według art. 6 ust. 1 ustawy nowelizującej (Dz. U. z 2015r. , poz. 443) do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia jej wejścia w życie stosuje się przepisy dotychczasowe (patrz art. 9 i art. 1 pkt 15 tej ustawy opublikowanej dnia 27 marca 2015r.). W nin. sprawie obowiązuje zatem brzmienie dotychczasowe (jak w Dz. U z 2013r., poz. 1409), czyli (art. 37 ust. 2 p.b.), że rozpoczęcie albo wznowienie budowy w przypadku z art. 36 a ust. 2 albo w razie stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę albo decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowanych, o której mowa w art. 51 ust. 4. W przepisie art. 51 ust. 4 przewidziano właśnie wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo tylko o zatwierdzeniu projektu.
Przy stosowaniu przepisów prawnych należy pamiętać o dwóch kwestiach. Po pierwsze, jak wiadomo przepisy prawne dzielą się na językowo niejasne przy ich bezpośrednim odczytaniu, albo przepisy gramatyczne jasne, które stają się niejasne dopiero w wyniku ich wykładni. Po drugie, sposób stosowania przepisu uzależniony jest przede wszystkim od okoliczności faktycznych i prawnych danego rozstrzyganego przypadku, nie zaś od uogólnionych w orzecznictwie lub nauce sposobów rozumienia przepisu, tak aby w konsekwencji wydać rozstrzygnięcie sensowne czy rozsądne, a przy tym mieszczące się w kręgu możliwej i dopuszczalnej wykładni przepisu. Tym niemniej pasjonujące może być oczekiwanie, w jaki sposób sądy i komentatorzy odczytują nowe brzmienie art. 37 p.b.
Do tej pory było jednak jasne, że pozwolenie na budowę zezwala na rozpoczęcie robót, czyli ich prowadzenie od początku, zaś roboty rozpoczęte mogą być legalnie kontynuowane wyłącznie na podstawie pozwolenia na wznowienie robót (patrz Komentarz A. Ostrowskiej do art. 37 p.b. w Lex z powołaniem wyroków II OSK 584/12, 2308/12, 256/11 oraz uchwały OPS 9/2001 i postanowień II OW 84/10 i 92/08, chociaż patrz ponadto wyroki II OSK 1680/08 i II SA/Kr 1493/14 w nawiązaniu do interpretacji GJNB i piśmie z dnia 18 października 2011r.). Oczywiście to organ powinien uzupełniająco ustalić, czy starosta zakończył postępowanie i w jaki sposób, skoro od tego uzależniał istnienie podstaw do wszczęcia postępowania naprawczego. Jak zaznaczono, mylny był pogląd organu, jakoby starosta był uprawniony do wydania decyzji merytorycznej co nie oznacza, że jej nie wydał. Nie było jednak właściwe stosowanie art. 138§2 k.p.a. w celu zlecenia pierwszej instancji ustalenia i rozważenia przesłanek bezprzedmiotowości prowadzonego postępowania, gdyż można było po prostu zwrócić się do starosty o udzielenie informacji i przesłanie wydanej decyzji ostatecznej w sprawie pozwolenia na budowę.
Z tego względu zasadnicze zastrzeżenia wywołuje koncepcja organów rozstrzygnięcia sprawy przez stosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 zamiast art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 51 ust. 4p.b. Zarówno bowiem z treści art. 37 ust. 2 (w stosowanej wersji) jak i z ustalenia o istotnym odstąpienia od projektu budowlanego wprost i wyraźnie wynikało, że w nin. sprawie należy wydać decyzję na podstawie art. 51 ust. 4 p.b.
Należy dodać, że ustalenie istotnego odstąpienia od projektu budowlanego nie ma wpływu na stosowanie art. 36 a prawa budowlanego, bowiem stwierdzenie nieważności pozwolenia na budowę wywiera dalej idące skutki i nie będzie uzasadniało wydania decyzji o uchyleniu pozwolenia, którego już nie ma. Tym niemniej, skoro organ nadzoru wydaje decyzje merytoryczne w postępowaniu naprawczym, powinien stosować przepis obejmując możność naprawy wszystkich stwierdzonych uchybień. W nin. sprawie obowiązek wymieniony w art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. zawiera się w treści obowiązków wskazanych w art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. ,ale ponadto stosowanie tego ostatniego przepisu uzasadnione jest stwierdzeniem istotnego odstąpienia i wprost zmierza do stosowania art. 51 ust. 4 p.b., co w nin. sprawie raczej było nieodzowne. Decyzja wydana na podstawie art. 51 ust. 4 p.b. ma zastąpić pozwolenie na budowę, którego inwestor już nie posiada i powinna objąć całokształt wykonanych do tej pory i pozostałych do wykonania robót budowlanych (patrz cyt. Komentarz A. Glinickiego pkt 16). Wymaga ponadto wyraźnego wskazania, że podstawą do prowadzenia postępowania naprawczego w nin. sprawie był nie tylko przepis art. 37 ust. 2 p.b. ale ponadto wydanie postanowienia na podstawie art. 50 p.b., przy czym rodzaj wskazanych w tym postanowieniu przyczyn wszczęcia postępowania nie powinien decydować o sposobie stosowania art. 51 p.b.
Organ wyraził przy tym błędny pogląd prawny, jakoby z uwagi na treść art. 5 ust. 1 pkt 8 i 9 p.b. oraz §12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych (Dz. U. z 2015r., poz. 1422), ale bez rozważenia okoliczności tej sprawy, nastąpiło nieprawidłowe określenie zakresu obowiązków w decyzji pierwszej instancji. Należy przypomnieć, że obowiązki nakładane zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 2 lub 3 p.b. mają doprowadzić roboty do stanu zgodnego z materialnym prawem administracyjnym, nie zaś prawem cywilnym. W przypadku naruszenia wyłącznie prawa cywilnego i wynikających z niego uprawnień cywilnoprawnych właścicieli sąsiednich nieruchomości, usunięcie tego naruszenia należy do sądu powszechnego, nie zaś do organu nadzoru budowlanego (patrz orzecznictwo powołane w pkt. 7 Komentarza A. Glinieckiego do art. 51 p.b. jak wyroki IV SA 523/2001, II OSK 228/07, 523/08 i 2140/10 oraz liczne orzecznictwo tut. Sądu, które organ powinien znać i stosować stale w praktyce orzeczniczej, gdyż nie ma ono znaczenia jednostkowego i ograniczonego do danej sprawy, lecz do każdej podobnej sprawy w przyszłości). Jak wielokrotnie wskazywał organowi tut. Sąd (wyroki II SA/Wr 654/14 i w nim powołane, wyrok II SA/Wr 897/14 i w nim powołane) w każdej konkretnej sprawie należy najpierw dokonać oceny, czy §12 w.t. ma w niej znaczenie przepisu techniczno-budowlanego, czy też nie ma. Jest to przepis techniczno-budowlany wówczas jedynie, gdy określone usytuowanie budynku na działce budowlanej ma związek z wymogami bezpieczeństwa obiektów budowlanych, zapobiegania zagrożeniom dla życia, zdrowia lub mienia. W nin. sprawie nie miało znaczenia, że nie ma formalnych przesłanek stosowania §2 ust. 2 w.t., lecz że istnieje możność doprowadzenie robót do stanu zgodnego z przepisami o ochronie przeciwpożarowej. Przy ocenie charakteru §12 w.t. w nin. sprawie należało rozważyć, ze działka sąsiednia jest już zabudowana, budynek sąsiedni położony jest w określonej odległości od budynku inwestora ,a budynek ten został posadowiony na istniejących fundamentach, czyli inwestor nie zmienił sposobu usytuowania budynku. Sam organ stwierdził, że inwestor nie miał warunków do innego posadowienia budynku (patrz wyrok II OSK 2312/10, por. wyrok II OSK 4211 i 634/05). Istotne powinno być spostrzeżenie, że sama jedynie niezgodność z §12 w.t. nie może być podstawą odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego (wyrok II OSK 1518/10). Jak wiadomo, omawiana tutaj problematyka została objaśniona w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (patrz Komentarz W. Piątka do art. 7 p.b. w Lex). Z orzecznictwa tego wywodzi się właśnie pogląd, że określenie w §12 w.t. dopuszczalnych odległości sytuowania budynku od granicy z sąsiednią działką musi mieć związek z wymaganiami techniczno - budowlanymi, aby przepis ten mógł być stosowany przez organy budowlane. W braku takiego związku wymagania zawarte w §12 w.t. nie mogą być stosowane na niekorzyść inwestora. Ogólnie wymaga się uwzględniania przy stosowaniu §12 w.t. okoliczności konkretnej sprawy oraz dokonania przez organ i wskazania tego w uzasadnieniu decyzji, że nastąpiło wyważenie interesów stron (art. 7 k.p.a., por. również wyroki II OSK 2312/10 i 2065/10).
Organ po rozważeniu powyższych okoliczności będzie mógł oczywiście nadal stosować art. 138§2 k.p.a. pamiętając jednak o przesłankach tam zawartych oraz dozwolonej treści uzasadnienia, w którym nie ma miejsca na wywody materialnoprawne wyrażone z zamiarem związania nimi pierwszej instancji (patrz wyroki II SA/Wr 796/12 i 623/14).
W podsumowaniu i odnosząc się wprost do uzasadnienia zaskarżonej decyzji należy powtórzyć, że to nie organ pierwszej instancji naruszył art. 7,76§1, 77§1 i art. 80 k.p.a., lecz naruszył je organ w związku z pominięciem art. 136 k.p.a. Wątpliwe było w ogóle stosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b.. Ograniczenie z §2 ust. 2 w.t. nie ma znaczenia w nin. sprawie. O tym, czy w ogóle stosować §12 w.t. lub stosować na niekorzyść inwestora, należy zadecydować po rozważeniu okoliczności sprawy. Co do zasady stosowanie art. §12 w.t. byłoby wątpliwe. O ile więc organ nie stwierdzi podstaw do umorzenia postępowania w sprawie (o których sam napisał) lub poprzestania na stosowaniu art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. (do czego najprawdopodobniej nie ma przesłanek), powinien wydać rozstrzygnięcie uwzględniające powinność stosowania w nin. sprawie art. 51 ust. 4 p.b.
Nie było natomiast podstaw do stanowczego wyrażenia ocen materialnoprawnych wiążących organ ponad do tej pory wyrażone wskazania i kierunki wykładni (art. 153 p.p.s.a.).
Dlatego i zgodnie z art. 145§1 pkt 1 lit. a (mające wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 51 p.b. i §12 w.t.) i lit. c (mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 136 i art. 138 §2 k.p.a.) oraz art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.