II SA/WR 458/20

II SA/Wr 458/20 - Wyrok WSA we Wrocławiu
Data orzeczenia
2023-05-18
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2020-10-06
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Sędziowie
Wojciech Śnieżyński /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Sygn. powiązane
II OZ 138/21 - Postanowienie NSA z 2021-03-10
II OZ 182/23 - Postanowienie NSA z 2023-04-19
Skarżony organ
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
*Oddalono sprzeciw z art. 64b § 1 p.p.s.a.
Powołane przepisy
Dz.U. 2023 poz 259
art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 51 ust. 1 pkt 1-3
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 2023 poz 259
art. 64e, art. 151a par. 2
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wojciech Śnieżyński, po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 maja 2023 r. sprawy ze sprzeciwu R. P. od decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 28 sierpnia 2020 r. nr 765/2020 w przedmiocie nakazu rozbiórki schodów zewnętrznych wraz z drewnianą obudową balkonu I. oddala sprzeciw; II. przyznaje od Skarbu Państwa z kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu - na rzecz adw. Karoliny Susło kwotę 240 zł (dwieście czterdzieści złotych), powiększoną o należny podatek od towarów i usług tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącemu z urzędu.
Uzasadnienie
Zakwestionowaną sprzeciwem decyzją z 28.08.2020 r. (nr 765/2020) Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: DWINB), po rozpatrzeniu odwołania R. P. (dalej: skarżący) od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta L. (dalej: PINB) z 04.06.2020 r. (znak: PINB.N1.4010.102.6.2019) nakazującej lokatorowi lokalu mieszkalnego nr [...] przy ul. [...] w L. dokonanie rozbiórki schodów zewnętrznych wraz z drewnianą obudową balkonu w tymże lokalu, zrealizowanych bez zezwolenia organu administracji architektoniczno – budowlanej, uchylił decyzję PINB w całości oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi.
Powyższą decyzję wydano w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.
Pismem z 11.12.2019 r., PINB, po pismach wspólnoty mieszkaniowej oraz zarządcy nieruchomości informujących o dokonywaniu przez R. P. w lokalu nr [...] samowolnych prac budowlanych jak i niewłaściwym użytkowaniu mieszkania mogącym zagrażać bezpieczeństwu przeciwpożarowemu kamienicy, zawiadomił o planowanych na dzień 20.12.2019 r. oględzin terenu przy ul. [...] w L. oraz ww. lokalu w tym budynku.
Pismem z 16.12.2019 r. skarżący poinformował PINB, że planowane oględziny nie będą możliwe do przeprowadzenia z uwagi na włamanie się w listopadzie 2019 r. "osób podszywających się pod wspólnotę mieszkaniową i wynajętych przez nich przestępców" i zdewastowania mieszkania. Jednocześnie R. P. wniósł o przeprowadzenie oględzin w innych lokalach oraz w piwnicy z uwagi na "liczne samowole budowlane zagrażające jego życiu i zdrowiu". Poinformował także, że został zbyt późno powiadomiony o planowanych oględzinach (na krócej niż 7 dni przed czynnościami), dlatego też jego stawiennictwo "nie będzie możliwe".
Dnia 20.12.2019 r. PINB przeprowadził oględziny. W ich trakcie ustalił, że powstała prowizoryczna drewniana obudowa balkonu wraz z zadaszeniem, widoczne są uszkodzenia stolarki okiennej, wybite są szyby w oknach, a stan techniczny i liczne uszkodzenia wymagają podjęcia czynności w celu usunięcia oszpeceń budynku.
Pismem z 02.01.2020 r. PINB wezwał R. P. do osobistego stawiennictwa w dniu 21.01.2020 r. w siedzibie organu w charakterze strony, celem złożenia wyjaśnień i okazania dokumentów dotyczących przeprowadzonej drewnianej obudowy balkonu, w tym decyzji o pozwoleniu na budowę lub zgłoszenia organowi administracji architektoniczno – budowlanej wraz z dokumentacją projektową. Pismem w tej samej dacie organ zobowiązał także przedstawiciela administratora budynku do osobistego stawiennictwa celem złożenia wyjaśnień i przedstawienia dokumentów dotyczących eksploatacji kamienicy.
Dnia 15.01.2020 r. odbyło się przesłuchanie przedstawiciela administratora budynku. Zeznał on, że właściciel mieszkania nr [...] nie udostępnia lokalu do przeprowadzenia jakichkolwiek kontroli z powodu wieloletniego nieopłacania czynszu. Mieszkanie początkowo miało dostęp do wszystkich mediów, ale aktualnie nie odcięto jeszcze jedynie instalacji wodno-kanalizacyjnej i sanitarnej. Stan techniczny lokalu można poznać jedynie z zewnątrz, ponieważ R. P. nikogo nie wpuszcza do mieszkania. Powołując się na relacje mieszkańców kamienicy świadek zeznał, że lokator wykonał drewnianą konstrukcję na balkonie przynależnym do lokalu, szpecąc elewację budynku. Prace te były wykonywane od listopada 2019 r. bez zgody wspólnoty.
Pismem z 20.01.2020 r. skarżący wystąpił z wnioskiem do organu o przesłuchanie go w trybie pomocy prawnej przez PINB w O., gdyż ten organ administracji architektoniczno – budowlanej znajduje się najbliżej jego miejsca zamieszkania.
Pismem z 22.01.2020 r. PINB ponownie wezwał skarżącego do osobistego stawiennictwa w siedzibie organu w dniu 05.02.2020 r. celem dokonania tych samych czynności, które były planowane na dzień 21.01.2020 r. Jednocześnie odnosząc się do wniosku o skorzystanie z instytucji pomocy prawnej, organ stopnia powiatowego wskazał, że te żądanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż godzi w obowiązującą organy administracji publicznej zasadę przestrzegania z urzędu swojej właściwości rzeczowej i miejscowej.
Pismem z 22.01.2020 r. PINB zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie realizacji schodów zewnętrznych i drewnianej obudowy balkonu przynależnego do lokalu nr [...] w budynku znajdującym się przy ul. [...] w L..
Pismem z 06.03.2020 r. PINB wystąpił do Miejskiego Konserwatora Zabytków w L. z prośbą o zajęcie stanowiska w sprawie.
Pismem z 10.04.2020 r. Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków Delegatura w L. poinformował, że budynek znajduje się w granicach zabytku (zabudowa miejska dzielnicy T.) wpisanym do rejestru zabytków pod numerem [...] decyzją z 27.08.1982 r. Powołując się na brzmienie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy z 23.07.2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 840 ze zm.) – dalej: u.p.z., poinformowano, że do dnia 10.04.2020 r. nie wpłynął wymagany w tej sytuacji wniosek o pozwolenie na wykonanie w tej kamienicy robót budowlanych dotyczący montażu zewnętrznych schodów oraz drewnianej obudowy balkonu.
Pismem z 04.05.2020 r. PINB zawiadomił strony postępowania o zakończeniu postępowania administracyjnego i poinformował o prawie do zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów jak i zgłoszonych żądań, w terminie 7 dni.
Następnie pismem z 27.05.2020 r. R. P. wniósł zażalenie na ww. zawiadomienie o zakończeniu postępowania. Wniósł w nim o wydanie całości kserokopii akt administracyjnych, przesłuchanie go w ramach pomocy prawnej organów w O., wyłącznie od udziału w sprawie PINB dla miasta L. i wszystkich jego pracowników oraz o rozpoczęcie ścigania tych osób, które nielegalnie postawiły płot. R. P. podniósł również fakt, że osoby podające się za zarząd wspólnoty mieszkaniowej nie są piastunami tego organu, jak i również administrator nieruchomości nie jest uprawniony do reprezentacji wspólnoty, gdyż zarządcą wspólnoty jest tylko skarżący.
Decyzją z 04.06.2020 r. znak: PINB.N1.4010.102.6.2019, działając na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z 07.07.1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 1186 ze zm.) – dalej: u.p.b., PINB nakazał skarżącemu (inwestorowi) dokonanie rozbiórki schodów zewnętrznych wraz z drewnianą obudową balkonu w lokalu mieszkalnym nr [...] w budynku przy ul. [...] w L., zrealizowanych bez zezwolenia organu administracji architektoniczno-budowlanej.
Jak wskazano w uzasadnieniu decyzji, sprawa dotyczy wykonania przez skarżącego szpecącej kamienicę drewnianej obudowy balkonu wraz z zewnętrznymi schodami prowadzącymi na balkon bez uprzedniego uzyskania wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Ponadto wskazano, że zgodnie ze stanowiskiem Dolnośląskiego Konserwatora Zabytków wszelkie roboty budowlane w tym obszarze, w szczególności te mogące prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku (kamienicy), wymagają uzyskania pozwolenia tego organu, czego wykonawca robót nie dopełnił. Organ wskazał także, że bezskutecznie podejmował liczne próby uzyskania wyjaśnień od strony, jednakże ta, wskazując na zamieszkiwanie w innej miejscowości, unikała spotkania z organem oraz zapoznania się z materiałem dowodowym. R. P. wystosowując w swym piśmie z 27.05.2020 r. określone wnioski, nie wykazał podstaw faktycznych i prawnych tych żądań. PINB stanął na stanowisku, że argumenty powoływane przez stronę były całkowicie bezpodstawne, bowiem, jak potwierdzili czynnie uczestniczący w postępowaniu inny lokatorzy kamienicy i administrator budynku, R. P. stale mieszka w lokalu nr [...], mimo że te mieszkanie zostało przez niego całkowicie zdewastowane. Potwierdziła to dokumentacja fotograficzna wykonana od zewnątrz budynku.
PINB zaznaczył także, że skarżący na każdym etapie prowadzonego postępowania był informowany o możliwości zapoznania się z aktami sprawy w trybie art. 10 k.p.a. Składając zaś pisma osobiście w sekretariacie PINB wskazuje to na fakt, że unikał możliwości zapoznania się z aktami sprawy lub złożenia jakichkolwiek wyjaśnień, czy choćby kontaktu z pracownikiem prowadzącym sprawę. Reakcją na informacje o zakończeniu postępowania był zarzut o ukrywanie akt sprawy, co było nieprawdziwe. W ocenie PINB podstawową i jedyną okolicznością mającą wpływ na wydane rozstrzygnięcie jest brak uprzedniego uzyskania pozwolenia na montaż drewnianej konstrukcji oraz przystąpienie przez inwestora do ww. robót budowlanych bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę od właściwego w sprawie organu administracji architektoniczno – budowlanej. Taki stan faktyczny i prawny sprawy potwierdzają informacje posiadane przez PINB, jak również wstępna analiza materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania, w tym także brak wymaganego pozwolenia konserwatora zabytków. Wskazane argumenty, jak też ustalenia stanu faktycznego zawarte w protokole z oględzin przeprowadzonych 15.01.2020 r., poparte dokumentacją fotograficzną, uznano za dostateczną przesłankę do wydania nakazu rozbiórki wykonanej drewnianej konstrukcji. W związku z tym PINB uznał brak występowania podstaw o charakterze faktycznym, które pozwalałyby dalej prowadzić postepowanie wyjaśniające.
Od tej decyzji skarżący wniósł odwołanie. W wystosowanym środku odwoławczym wniósł: 1) o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości jako niezgodnej ze stanem faktycznym i prawnym; 2) o wyłączenie PINB i wszystkich pracowników organu na podstawie art. 23 – 27 k.p.a. od udziału w sprawie. Ponadto skarżący wniósł: 1) o nakazanie przez PINB zarządowi wspólnoty mieszkaniowej oraz administratorowi budynku rozebranie nielegalnie postawionego ogrodzenia, 2) o przesłuchanie go w drodze pomocy prawnej przez inny organ; 3) o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, "której nie przeprowadzono wbrew prawu".
Skarżący nie uzasadnił swojego odwołania. Wskazał, że "bliższe uzasadnienie przedstawione zostanie na piśmie po udostępnieniu mu do wglądu akt sprawy, co jeszcze nie nastąpiło".
W konsekwencji rozpatrzenia odwołania DWINB, opisaną na wstępie decyzją z 28.08.2020 r., uchylił decyzję PINB i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.
W uzasadnieniu decyzji odwoławczej, po przytoczeniu brzmienia przepisów: art. 28 ust.1, art. 48, art. 50 ust. 1 oraz art. 51 u.p.b., wskazano, że przepisy art. 50, art. 50a oraz art. 51 u.p.b., regulują tzw. postępowanie naprawcze, które zmierza do doprowadzenia wykonanych robót budowlanych, samowolnie bądź niezgodnie z obowiązującymi przepisami, do stanu zgodnego z prawem. Regulacja art. 51 ust. 1 u.p.b., dotyczy trzech alternatywnych przypadków prowadzenia postępowania naprawczego. Nakazy wymienione w treści art. 51 ust. 1 pkt 1 u.p.b., mogą być zastosowane, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. Wówczas organ jest obowiązany wydać decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, albo doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Decyzja taka kończy postępowanie naprawcze. Przykładem takiej sytuacji mogą być roboty budowlane, które nie spełniają określonych warunków lub norm, a w toku postępowania administracyjnego ustalono, że doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem nie jest możliwe w inny sposób niż przez rozebranie wykonanego obiektu lub jego części. Drugi przypadek, możliwy do zaistnienia po wykluczeniu pierwszego, dotyczy robót budowlanych podlegających legalizacji, gdy okaże się że w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego jest możliwe doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem, wówczas organ zobowiązany jest nałożyć obowiązek wykonania określonych czynności lub robót, określając termin ich wykonania (art. 51 ust. 1 pkt 2 u.p.b.). Natomiast, gdy ustalenia faktyczne prowadzą do wniosku, że roboty takiego dostosowania nie wymagają, gdyż odpowiadają prawu, wówczas organ kończy postępowanie w sprawie samowoli budowlanej decyzją umarzającą postępowanie.
DWINB odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy wskazał, że organ I instancji zastosował w niniejszej sprawie niewłaściwy tryb z art. 48 u.p.b., ponieważ przedmiotem tego postępowania były roboty budowlane polegające na montażu drewnianej obudowy balkonu wraz z drewnianymi schodami zewnętrznymi. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 7 u.p.b., roboty budowlane to budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Montaż zatem nie mieści się w pojęciu budowy obiektu lub jego części, o której mowa w art. 48 ust. 1 u.p.b. Usunięcie zaś skutków samowolnych robót budowlanych następuje w trybie procedury naprawczej przewidzianej w art. 50 – 51 u.p.b., którą stosuje się do robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego lub jego części.
Organ odwoławczy wskazał także, że w związku z tym, że przedmiotowa kamienica znajduje się w granicach zabytku – miejskiej zabudowy dzielnicy T. w L., wpisanym do rejestru zabytków, to znajdują tutaj zastosowanie przepisy ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków wymaga podejmowanie innych działań, które mogłyby prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku wpisanego do rejestru, z wyłączeniem działań polegających na usuwaniu drzew lub krzewów z terenu nieruchomości lub jej części niebędącej wpisanym do rejestru parkiem, ogrodem albo inną formą zaprojektowanej zieleni. Należy wskazać, że montaż drewnianej obudowy balkonu (obicie deskami) i drewnianych schodów niewątpliwie ma wpływ na wygląd zabytku. Prace dotyczące zmiany wyglądu zewnętrznego budynku w zakresie zmiany bryły, kształtu i pokrycia dachu, dyspozycji elewacji, kształtu otworów zewnętrznych wymagają uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków.
W ocenie DWINB prawidłowo ustalono, że inwestor nie posiadał pozwolenia konserwatora na montaż obudowy balkonu i schodów, co wynikało z pisma Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków we Wrocławiu Delegatury w L. z 10.04.2020 r. Skarżący co prawda kwestionował określony stan faktyczny, jednak ze zgromadzonego materiału dowodowego, tj.: pism wspólnoty, przesłuchania przedstawiciela administratora nieruchomości, faktu wykonania obudowy balkonu i schodów przy lokalu nr [...], którego właścicielem jest A. sp. z o.o." (której prezesem zarządu jest R. P.) oraz braku jakichkolwiek wyjaśnień skarżącego co do wykonanej obudowy i schodów wynikało, że inwestorem obudowy wraz ze schodami był skarżący. Także analiza dokumentacji zdjęciowej wskazywała, że prowizoryczna obudowa (obicie deskami) z drewnianymi schodami zewnętrznymi narusza przepisy techniczno-budowlane. Kwestie schodów i pochylni regulują § 66 - 71 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r., poz.1065). W związku z powyższym, w sprawie doszło do spełnienia przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b., tj. obudowę wraz ze schodami wykonano w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Nadto, sporne robot budowlane zostały wykonane bez zgody wspólnoty mieszkaniowe.
DWINB odniósł się także do zarzutów odwołania wystosowanych przez R. P. W pierwszej kolejności wskazał, że wykonanie nielegalnego ogrodzenia na działce o nr [...] nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przedmiotową kwestią winien zająć się organ I instancji, przeprowadzając kontrolę w tym zakresie i ewentualnie wszczynając odrębne postępowanie administracyjne, gdy zaistnieją do tego przesłanki.
Odnosząc się do zarzutu nieudostępniania akt sprawy i wniosku o przesłuchanie w drodze pomocy prawnej DWINB stanął na stanowisku, że skarżący, składając osobiście pisma w siedzibie PINB, miał możliwość kilkukrotnie zapoznać się ze zgromadzonym materiałem dowodowym czego jednak nie dokonał. Ponadto organ l instancji w uzasadnieniu decyzji podniósł, że strona nie udzielała żadnych wyjaśnień w sprawie i nie wyrażała żądania przejrzenia akt sprawy.
Natomiast odpowiadając na trzeci z wystosowanych wniosków, tj. o wyłączenie od udziału w ponownym postępowaniu pracowników organu I instancji, DWINB wskazał, że przedmiotową kwestię winien rozstrzygnąć PINB dla miasta L. jako organ właściwy. Zgodnie bowiem z art. 24 § 3 k.p.a., bezpośredni przełożony pracownika jest obowiązany na jego żądanie lub na żądanie strony albo z urzędu wyłączyć go od udziału w postępowaniu, jeżeli zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności niewymienionych w § 1, które mogą wywołać wątpliwość co do bezstronności pracownika.
Nie zgadzając się z decyzją odwoławczą, pismem z 18.09.2020 r., skarżący złożył sprzeciw. R. P. wniósł o uchylenie i zmianę zaskarżonej decyzji w ten sposób, aby nakazać organom I jak i II instancji umorzenie prowadzonych przez nich postępowań administracyjnych wobec faktu, że w sprawie brały udział osoby nieuprawnione – podające się fałszywie za zarząd wspólnoty mieszkaniowej jak i administratora nieruchomości.
Uzasadniając złożony sprzeciw w pierwszej kolejności skarżący wskazał na fakt, że obydwa organy administracji architektoniczno-budowlanej nie wylegitymowały "oszukańczej szajki" na początku postępowania, co spowodowało późniejszą współpracę z nimi w toku postępowania i działanie na jego szkodę. Fakt ten jest jednocześnie niedopełnieniem zarówno przez PINB jak i DWINB obowiązków służbowych i stanowi m.in. przestępstwo stypizowane w art. 231 § 2 kk. W ocenie skarżącego, drugim argumentem przemawiającym za umorzeniem postępowania jest to, że postępowanie administracyjne jest od samego początku bezprzedmiotowe. Przemawia za tym to, że "pokrzywdzony nie popełnił żadnego z opisanych czynów o których informowała ww. szajka, a te fałszywe opisy w sposób umyślny zostały powtórzone przez służalcze wobec ww. kliki organy I oraz II instancji".
W odpowiedzi na sprzeciw DWINB wniósł o jego oddalenie i odesłał do motywów decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z 64a ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r., poz. 259) - dalej: p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.
W myśl art. 64e p.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, kontroluje jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasatoryjnej przez organ odwoławczy.
W związku z tym poza oceną Sądu pozostają pozostałe zarzuty, o ile zostały zawarte w sprzeciwie.
Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego, niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest wyrazem zakwestionowania przez stronę uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi, ale jako rozstrzygnięcia właśnie o charakterze kasatoryjnym. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma więc wyłącznie charakter formalny i polega na kontroli sądowej, czy decyzja kasatoryjna organu drugiej instancji poprawnie została wywiedziona z jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. (por. np. wyrok WSA w Poznaniu z 08.08.2017 r., sygn. akt V SA/Po 649/17).
Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Rozstrzygnięcie przewidziane w art. 138 § 2 k.p.a. jest określane jako decyzja kasacyjna, która jest rozstrzygnięciem procesowym. Nie kształtuje ona stosunku materialnoprawnego.
Jak wskazano wyżej, organ administracji publicznej, rozstrzygając sprawę na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., wydaje decyzję procesową, a więc taką, w której nie zajmuje stanowiska merytorycznego, czyli nie rozpoznaje sprawy co do jej istoty, a jedynie uchyla nieprawidłową (w ocenie organu odwoławczego) decyzję, przekazując sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, z uwagi na dostrzeżone nieprawidłowości lub uchybienia procesowe.
Zdaniem Sądu sprzeciw wniesiony przez skarżącego nie zasługiwał na uwzględnienie, gdyż rozstrzygnięcie organu odwoławczego, oceniane pod kątem wystąpienia wyżej wskazanych przesłanek ustawowych, było prawidłowe i właściwie uzasadnione. Organ odwoławczy, wydając zaskarżoną decyzję, nie naruszył w żadnym zakresie regulacji zawartej w art. 138 § 2 k.p.a. i trafnie ocenił wadliwość postępowania przed organem I instancji jako istotną.
Należy podzielić stanowisko organu II instancji co do tego, że organ I instancji zastosował niewłaściwy tryb z art. 48 u.p.b., ponieważ przedmiotem postępowania były roboty budowlane polegające na montażu drewnianej obudowy balkonu wraz z drewnianymi schodami zewnętrznymi. Zgodnie z art. 3 pkt 7 u.p.b., roboty budowlane to budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Montaż zatem nie mieści się w pojęciu budowy obiektu lub jego części, o której mowa w art. 48 ust. 1 u.p.b. Usunięcie zaś skutków samowolnych robót budowlanych następuje w trybie procedury naprawczej przewidzianej w art. 50 – 51 u.p.b., którą stosuje się do robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego lub jego części.
Prawidłowo wobec tego organ odwoławczy uznał, że w przypadku tego rodzaju robót budowlanych nie będzie miał zastosowania art. 48 u.p.b. Zastosowanie przez organ niewłaściwego trybu postępowania naprawczego nie może być przy tym konwalidowane przez organ odwoławczy. W związku z tym, zastosowanie normy art. 138 § 2 k.p.a. do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia, uznać należy za prawidłowe.
Wskazane powyżej nieprawidłowości, które skutkowały zastosowaniem niewłaściwego trybu postępowania naprawczego nie mogą być sanowane w toku postępowania odwoławczego, ponieważ zostałaby wówczas naruszona zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zasadnie organ II instancji wskazał na konieczność przeprowadzenia postępowania w zakresie zbadania zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 50 i 51 u.p.b. Dokonanie ustaleń w tym zakresie pozwoli ustalić legalność wykonanych robót budowlanych. Jednocześnie organ odwoławczy w żadnym stopniu nie przesądził rodzaju podjętego rozstrzygnięcia, w tym nakazu rozbiórki.
Odnosząc się do zarzutów sprzeciwu, w ocenie Sądu argumentacja podniesiona przez skarżącego potwierdza jedynie stanowisko organu odwoławczego. Sąd nie ma podstaw prawnych, aby - kontrolując decyzję kasacyjną - odnosić się do innych zarzutów niż dotyczących prawidłowości zastosowania w sprawie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 k.p.a.
Mając to wszystko na uwadze Sąd, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., oddalił sprzeciw (pkt I sentencji wyroku). Natomiast w przedmiocie wynagrodzenia w kwocie 240 zł należnego dla pełnomocnika przyznanego w ramach prawa pomocy Sąd orzekł na podstawie art. 250 p.p.s.a. w zw. z § 21 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 03.10.2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz. U. z 2019 r., poz. 18) - pkt II sentencji wyroku.