II SA/Wr 144/25

II SA/Wr 144/25 - Wyrok WSA we Wrocławiu
Data orzeczenia
2025-06-17
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2025-03-04
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Sędziowie
Marta Pawłowska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne
Inne
Skarżony organ
Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
*Oddalono sprzeciw z art. 64b § 1 p.p.s.a.
Powołane przepisy
Dz.U. 2024 poz 935
art. 58 par. 1 pkt 6 w zw z  art. 64b par. 1
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Asesor WSA Marta Pawłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Wydziale II w dniu 17 czerwca 2025 r. sprawy ze sprzeciwu K. F. i K. F.1. od decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 6 lutego 2025 r. nr 175/2025 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie samowolnych robót polegających na wykonaniu muru oporowego oddala sprzeciw w całości.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia 6 lutego 2025 r. znak WOA.7721.18.2025.JB, Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego(dalej w skrócie jako: "DWINB") po rozpatrzeniu odwołania K. Z. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Trzebnicy (dalej w skrócie jako: "PINB") nr 635/2024 z dnia 28 listopada 2024 r., którą umorzono jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne, prowadzone w sprawie samowolnych robót polegających na wykonaniu przez inwestora - K. F. (dalej jako skarżąca) - muru oporowego znajdującego się na działce nr [...] AM-[...] w S., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do rozpoznania organowi I instancji.
W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że w związku z informacją o realizacji inwestycji na działce nr [...] w S. z odstępstwami od projektu budowlanego PINB w dniu 31 sierpnia 2023 r. dokonał czynności kontrolnych, z których sporządzono protokół. Wynika z niego, że w zakresie wód opadowych obecny inwestor (skarżąca) oraz kierownik budowy oświadczyli, że faktycznie zlikwidowano część zabezpieczenia w postaci nasypu i rowu, ponieważ rozpoczęto wykonywanie powierzchni utwardzonych, dojść i dojazdów na terenie budowy wraz ze zjazdem, co wymusiło konieczność likwidacji w granicy działki części ww. zabezpieczenia. Obecny teren utwardzony na działce nr [...] jest na etapie wykonania podbudowy z kruszywa łamanego granitowego a spadek tego terenu następuje w kierunku działki nr [...]. W dalszym etapie realizacji ww. utwardzeń wykonane zostanie odwodnienie tego terenu w postaci koryta odwadniającego usytuowanego na szerokości wjazdu z odprowadzeniem powierzchniowym wody na teren zielony (koryto systemowe otwarte z pokrywą ażurową). Rozwiązanie techniczne co do sposobu odprowadzania wód opadowych z tego terenu nie ma odzwierciedlenia w zatwierdzonej dokumentacji technicznej, niemniej sprawa ta była przedmiotem konsultacji z projektantem obiektu. Stwierdzono, że kształt i powierzchnia terenów utwardzonych, dojść, dojazdów zostały zmienione (widoczne jest zwiększenie tej powierzchni). Wg oświadczenia kierownika budowy całość wód opadowych z połaci dachu jest odprowadzana do bezodpływowych zbiorników na deszczówkę z zakładaną zmianą usytuowania jednego z nich. Państwo K. i M. Z. (dalej jako: "uczestnicy") wnieśli uwagę w postaci wyjaśnienia w postępowaniu, czy teren pod wykonanym utwardzeniem (podjazdem) został odróżniony. Odnosząc się do sprawy skarżąca oświadczyła, że: w terminie do 20 września 2023 r. wykona na szerokości istniejącego utwardzenia wzdłuż granicy działki nasyp zatrzymujący wody spływające z przerwą ok. 4m na zjazd, a wody opadowe z tej części będą odprowadzane na teren nieutwardzony (narożnik południowo-wschodni działki). W terminie do końca października 2023 r. wykona docelowe rozwiązanie z wykorzystaniem koryta odwadniającego z wierzchnią ścieralną warstwą utwardzeń. Po demontażu wyżej opisanych tymczasowych nasypów zabezpieczających spływ wód opadowych, bez zbędnej zwłoki zostanie wykonane ogrodzenie z wyższą podmurówką pełniącą funkcję zabezpieczenia przed spływającymi wodami. Powyższe deklaracje inwestora są satysfakcjonujące dla Państwa A., jeśli faktycznie zabezpieczą spływ wód opadowych.
Dalej z protokołu z dnia 31 sierpnia 2023 r. wynika że, w tylnej części działki nr [...], w granicy działki nr [...] i [...] usytuowany jest mur żelbetowy o grubości 23 cm, o zmiennej wysokości, który za budynkiem zmienia swój kierunek na równoległy do granicy z działką drogową nr [...]. Parametry muru wraz z odległościami zawarte są na załączonym do protokołu szkicu. Od strony działki nr [...] przedmiotowy mur ma długość 19,5m, wysokość 85 cm w stosunku do gruntu przylegającego na tej działce. Po drugiej stronie tej części muru, tj. na działce nr [...] poziom gruntu w stosunku do górnej części muru wynosi 10 cm (w narożu działki), do ok. 90 cm. Dalsza część muru na długości 6,42 m i kolejne 25 m od strony budynku znajduje się praktycznie na równi z przylegającym gruntem na działce nr [...], zaś za murem teren gruntu tej działki jest obecnie kształtowany i tworzona jest tam skarpa ziemna. Obecnie przedmiotowy mur stanowi budowlę oporową dla przylegającego gruntu działki nr [...], jak i części gruntu działki nr [...]. Jak wynika z zatwierdzonego - decyzją Starosty Trzebnickiego nr 645/20 i decyzją ją zmieniającą nr [...] - projektu budowlanego, murek oporowy zaprojektowany był jedynie jako odcinek w części wschodniej działki (równolegle do drogi). Wg oświadczenia inwestora i kierownika budowy, aby zrealizować zaprojektowane ukształtowanie terenu pomiędzy budynkiem a działką nr [...] zaistniała konieczność wykonania w obecnym miejscu ww. muru, gdyż powstała w ten sposób pionowa skarpa mogła spowodować osunięcie się istniejącego ogrodzenia. Budowa przedmiotowego muru była uzgadniana z projektantem i wg niego (oraz kierownika budowy) jest to element małej architektury stanowiącej jednocześnie podwalinę pod przyszłe ażurowe ogrodzenie, jak też stanowi szczelną przegrodę przed wodami opadowymi napływającymi z działki nr [...]. Narożnik północno-wschodni działki nr [...] jest zrealizowany niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Uczestnicy podkreślili do protokołu, że poprzez powstanie tego muru, wody opadowe z działki nr [...] kierowane są w stronę działki nr [...] (jej naroże wschodnie), a następnie wpływają do wnętrz tej działki wzdłuż granicy z działką nr [...] i analogicznie z drugiej strony, równolegle do drogi gminnej. Przedmiotowy murek na długości 150 cm usytuowany jest w granicy z działką nr [...] bez zgody właścicieli tej działki. Przedmiotowy mur w całości nie stanowi obiektu małej architektury, lecz mur oporowy, co narusza zapisy obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zakresie naruszenia linii zabudowy.
W dniu 14 września 2023 r. skarżąca przedłożyła oświadczenie architekta – z dnia 13 września 2023 r., zgodnie z którym, murek będący podwaliną pod przyszłe ogrodzenie jest elementem małej architektury i stanowi zmianę nieistotną. Jego wykonanie nie naruszy naturalnego spływu wód opadowych, wody nie będą kierowane na działkę sąsiednią. Pismem z dnia 13 października 2023 r. K. Z. poinformowała PINB, że skarżąca nie zrealizowała działań do których zobowiązała się podczas kontroli PINB, odnotowanych w protokole z kontroli. Następnie złożyła w organie dokumentacje fotograficzną sporządzoną podczas umiarkowanych opadów deszczu.
W odpowiedzi na wezwanie organu skarżąca oświadczyła, że wykonała wszystkie zalecenia, o których mowa w protokole z kontroli (w ciągu 2 tygodni). Na dowód powyższego przesłała dokumentację zdjęciową.
PINB przesłuchał również kierownika budowy, w dniu 15 listopada 2023 r. Oświadczył on, że element muru oporowego od strony działki nr [...] (od strony drogi) objęty został projektem budowlanym, natomiast element od strony działki nr [...], projektant określił jako mała architektura. Projektant, po konsultacji z kierownikiem i inwestorem potwierdził ustnie, że jest to zmiana nieistotna, a następnie wydał oświadczenie w tym zakresie (z dnia 13.09.2023 r.). Do oświadczenia nie zostały dołączone mapy z naniesionymi zmianami oraz kwalifikacją projektanta. Obecny przy przesłuchaniu pełnomocnik K. Z. - Pan M. Z. oświadczył, że zaprojektowany, objęty pozwoleniem murek miał być ozdobnym murkiem kamiennym. Świadek oświadczył ponadto, że w zakresie zrealizowanego muru nie posiada żadnych danych, obliczeń, czy też rysunków. To inwestor w porozumieniu z projektantem ustalił sposób zabezpieczenia skarpy. Parametry muru nie były przeliczane przez projektanta. O kształcie i parametrach muru oporowego zdecydował inwestor w porozumieniu z kierownikiem budowy. Wg oświadczenia świadka mur stanowi podbudowę pod zadaszenie tarasu, podbudowę pod ławki oraz stanowi zabezpieczenie skarpy przed osuwaniem się ziemi z działki n [...]. Świadek nie wie, czy przedmiotowy mur stanowić będzie podwalinę pod ogrodzenie. Ponadto świadek nie zgodził się z określeniem inwestycji jako "mur oporowy", gdyż stanowi ona małą architekturę.
Odnosząc się do kwestii wód opadowych, kierownik budowy oświadczył, że wg niego wody opadowe, biorąc pod uwagę naturalny spadek terenu, będą spływać wzdłuż muru wprost do rowu przy drodze. Obecny przy przesłuchaniu M. Z. oświadczył, że wg niego z uwagi na ukształtowanie, woda będzie spływać w kierunku działki nr [...]. Świadek poinformował, że od dnia kontroli, tj. od dnia 31.08.2023 r. nie był na budowie, ale dnia 13.09.2023 r. otrzymał informację od inwestora, że zostały zrealizowane zalecenia z kontroli - tj. wykonano montaż odwodnienia (typu AQUA DREN) z odprowadzeniem na teren zielony. Takiego rozwiązania nie ma w projekcie budowlanym. Jest to doraźne zastosowanie - zgodnie z podjętymi ustaleniami. Zamontowane są dwa zbiorniki na wodę opadową - zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Wykonane rozwiązania dotyczące nawierzchni, wyspanego tłucznia, nie są jeszcze rozwiązaniem docelowym, a rozwiązanie z odprowadzenia wód opadowych z wjazdu nie było uzgadniane z projektantem ani ze specjalistą branżowym (jako rozwiązanie doraźne).
Pismem z dnia 11 grudnia 2023 r. PINB wezwał inwestorkę do sporządzenia i przedłożenia: kopii rysunków wchodzących w skład zatwierdzonego projektu architektoniczno- budowlanego, z naniesionymi wykonanymi w trakcie realizacji przedmiotowej inwestycji zmianami w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, wraz z uzupełniającym opisem tych zmian, a polegających na: wykonaniu dodatkowej (nowej) podwaliny od strony działki nr [...] oraz zmianie usytuowania, konstrukcji, długości szerokości muru oporowego stanowiącego przedmiot decyzji o pozwoleniu na budowę nr [...] wydaną przez Starostę Trzebnickiego dnia 23 lipca 2021 r.
W odpowiedzi na powyższe skarżąca złożyła dokumentację. PINB, po stwierdzeniu, że zawiera ona braki, pismem z dnia z dnia 21 lutego 2024 r. zażądał uzupełnienia złożonej dokumentacji poprzez: wskazanie przez kierownika budowy czy podwalina/mur została wykonana zgodnie z przedstawioną dokumentacją techniczną złożoną przy piśmie z dnia 14.02.2024 r.; uzupełnienie o podpis osoby sporządzającej dokumentację techniczną w zakresie podwaliny/muru, wykonanie charakterystycznych przekrojów podwaliny/muru, (części usytuowanej w granicy i części usytuowanej wewnątrz działki) albowiem z załączonej dokumentacji nie wynika w jaki sposób została posadowiona na gruncie; uzupełnienie bilansu wód opadowych o bilans w zakresie całej działki z uwagi na wykonanie podwaliny oraz wskazanie daty sporządzenia bilansu oraz uzupełnienie o imię i nazwisko, a także podpis osoby uprawnionej do jego sporządzenia (załączyć kopię uprawnień); przedłożenie oryginałów (wraz z podpisem osoby uprawnionej) rysunków stropu oraz płyty fundamentowej (przedłożono rysunki w kopii, bez podpisu); wykazanie zmian w zakresie zagospodarowania terenu na kopii rysunku projektu zagospodarowania terenu wraz z uzupełniającym opisem oraz uzupełnienie o podpis projektanta; wykazanie wszystkich zmian opisanych w oświadczeniu projektanta z dnia 13 lutego 2024 r - również na kopiach rysunków (np. w zakresie zmiany zagospodarowania terenu z ujęciem bilansu terenu, zmiany źródła ciepła, zmiany instalacji grzewczej; zmiana opisu dot. charakterystyki energetycznej budynku itp.); spójne wyjaśnienie, czy wykonany mur jest podwaliną ogrodzenia (projektant wspomina o podwalinie ogrodzenia, podczas gdy przedmiotowy mur jest również wewnątrz działki - prostopadle do granicy i w tym zakresie zwiększona została jego długość i wobec tego istnieje wątpliwość, czy ogrodzenie będzie na całej tej długości); zobrazowanie na kopiach rysunku z zatwierdzonego projektu budowlanego i konstrukcyjnego przedmiotowego muru charakterystyki planowanego do realizacji ogrodzenia.
Pismem z dnia 15 marca 2024 r. skarżąca złożyła żądane uzupełnienia, w tym między innymi: oświadczenie kierownika budowy o zgodności inwestycji z dokumentacją techniczną złożoną przy piśmie z dnia 14.02.2024r.; szkic sposobu zbrojenia podwaliny; projekt podwaliny z przekrojami; bilans wód opadowych; potwierdzony wykaz zmian nieistotnych; wyjaśnienia i rozwiązania.
Pismem z dnia 27 marca 2024 r. PINB zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zmian wprowadzonych do projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty Trzebnickiego nr 645/20 z dnia 7 lipca 2020 r. oraz decyzją ją zmieniającą nr [...] z dnia 23 lipca 2021 r., dotyczącego inwestycji obejmującej budynek mieszkalny jednorodzinny wolnostojący wraz z zagospodarowaniem terenu, realizowanej na działce nr [...] AM- [...] w miejscowości S., przez inwestora K. F.
Decyzją z dnia 29 kwietnia 2024 r. PINB odstąpił od nałożenia obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Decyzja ta została uchylona przez DWINB rozstrzygnięciem z dnia 21 czerwca 2024 r.
W ponownie prowadzonym postępowaniu PINB dokonał w dniu 29 lipca 2024 r. oględzin, z których sporządzony został protokół. Wynika z niego że "murek ozdobny (nazewnictwo zgodnie z projektem) usytuowany równolegle do drogi połączony jest konstrukcyjnie i funkcjonalnie z wykonanym murkiem usytuowanym w granicy z działką nr [...], a prostopadłym do murka ozdobnego, oba murki o konstrukcji żelbetowej. Stan w zakresie samego usytuowania, kształtu murków jak i terenu przylegającego nie zmienił się od czasu ostatniej kontroli. Wykonano kontrolny pomiar w narożu zewnętrznym ww. murków w stosunku do betonowego słupka ogrodzeniowego przy drodze, który wynosi 6,6m. Państwo Z. oświadczyli, że ww. mur nie jest murkiem ozdobnym ale murem oporowym, podtrzymują wnioski i oświadczenia dotychczas złożone". Do protokołu załączono 28 zdjęć.
Dnia 12 sierpnia 2024 r. PINB powiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie samowolnych robót budowlanych polegających na wykonaniu przez inwestora - Panią K. F. - muru oporowego znajdującego się na działce nr [...] AM-[...] w S.
W dniu 28 sierpnia 2024 r. do PINB wpłynęło pismo od inwestorki, w którym wskazuje, że zmienił się stan faktyczny na jej działce, w związku z wykonanymi przez nią pracami, do którego załączono zdjęcia.
Dnia 16 września 2024 r. PINB dokonał kontroli w sprawie, z której sporządzono protokół ustalając, że: "obecny stan na działce w zakresie samego istnienia żelbetowego muru nie zmienił się, jest on dalej w tym samym miejscu. Zmieniło się jedynie ukształtowanie terenu od strony dz. nr [...] w postaci usypania skarpy ziemi o poziomie jej górnej części, praktycznie identycznym jak poziom działki sąsiedniej. Obecna różnica wynosi ok. 20 cm. Usypana skarpa przy murku równoległym do drogi zakryta w całości na wysokość istniejący murek. Wykonano materiał zdjęciowy. Wg oświadczenia Pani K. F. przeprowadzone czynności miały na celu wyrównanie terenu w zakresie przywrócenia stanu poprzedniego w zakresie ukształtowania terenu gruntowego w granicy działek, a przyszłościowo ma na tym stanąć ogrodzenie. W ocenie Państwa Z. prowadzone roboty stanowiły jedynie przysypanie części konstrukcji żelbetowej bez zmian konstrukcyjnych, a konstrukcja oporowa została zachowana bez zmian, stąd też nie można mówić o przywróceniu stanu poprzedniego". Do protokołu załączono szkic sytuacyjny.
W dniu 16 września 2024 r. do PINB wpłynęły kolejne wyjaśnienia Pani K. F., w którym wskazuje, że prowadzi etapami prace związane z zagospodarowaniem terenu jej działki. Następnie 3 października 2024 r. do PINB wpłynęła opinia techniczna w zakresie wykonanego murku ogrodzeniowego, do której załączono zdjęcia.
W dniu 28 listopada 2024 r. PINB wydał decyzję nr 635/2024, którą umorzył jako bezprzedmiotowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie samowolnych robót polegających na wykonaniu przez inwestora - K. F. - muru oporowego znajdującego się na działce nr [...] AM-[...] w S.
Uchylając zaskarżone rozstrzygniecie i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji DWINB wyjaśnił, że bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza brak przedmiotu postępowania, którym zazwyczaj jest konkretna sprawa, w której organ administracji jest władny i zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Przy bezprzedmiotowości postępowania nie można zatem wydać decyzji co do jej istoty.
W ocenie DWINB zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dał podstaw do stwierdzenia, że brak jest przedmiotu orzekania. Przeciwnie, w ocenie organu odwoławczego materiał ten daje wyraźne podstawy do prowadzenia postępowania legalizacyjnego.
DWINB wskazał, że w przepisie art. 28 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (dalej p.b.), przyjęta została generalna zasada, zgodnie z którą, roboty budowlane można rozpocząć tylko na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Niezastosowanie się inwestora do nakazu uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia zamiaru wykonywania robót budowlanych, jeżeli ustawodawca tego wymaga, skutkuje kwalifikowaniem takich działań inwestorskich jako działanie bezprawne, czyli samowolne, które sankcjonowane jest odpowiednimi przepisami ustawy - Prawo budowlane.
W tym kontekście istotne jest, że dla określenia właściwego trybu usuwania samowoli budowlanej decydujące znaczenie ma rodzaj wykonywanych lub wykonanych samowolnie robót budowlanych, które należy kwalifikować stosownie do legalnych definicji zawartych w art. 3 pkt 6 i pkt 7 ustawy - Prawo budowlane wcześniej powoływanej. O charakterze obiektu budowlanego decyduje zarówno funkcja jaką pełni oraz jego cechy i parametry techniczno-budowlane.
Jak wyjaśniono, zasadniczą kwestią w niniejszej sprawie było ustalenie, czy obiekt zrealizowany na terenie dz. nr [...] AM-[...] w S. (mur) ma charakter obiektu budowlanego, którego realizacja wymagała wcześniejszego pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia do organu administracji architektoniczno- budowlanej, czy też był częścią inwestycji realizowanej na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę Starosty Trzebnickiego nr 645/20 z dnia 7 lipca 2020 r. oraz decyzji ją zmieniającej nr [...] z dnia 23 lipca 2021 r., które to dotyczyły inwestycji obejmującej budynek mieszkalny jednorodzinny wolnostojący wraz z zagospodarowaniem terenu realizowanej na działce nr [...] AM- [...] w miejscowości S.
Przedstawiony w sprawie materiał dowodowy (szkice sytuacyjne oraz ustalenia z protokołów z kontroli i oględzin, projekty nieistotnych zmian wprowadzonych do projektu budowlanego, a w szczególności protokoły z kontroli z 29 lipca 2024 r. oraz 16 września 2024 r.) wskazuje, że na działce nr [...] projektowany był mur oporowy pełniący funkcję obiektu małej architektury, znajdujący się w głębi działki, od strony działki nr [...](dr). Faktycznie wykonano mur oporowy wzdłuż działki nr [...] i [...], który połączony jest z murem znajdującym się od strony drogi (dz. nr [...]), całość ta została wykonana w jednym czasie, jest ze sobą powiązana w taki sposób, że tworzy pewną całość techniczno-użytkową. Taki stan rzeczy obrazują przedstawione fotografie zarówno w protokołach z kontroli i oględzin, jak i te przedstawione przez inwestorkę oraz jedną ze stron postępowania. W ocenie DWINB nie można przyjąć, że w głębi działki od strony drogi, kiedykolwiek powstał projektowany mur mający pełnić funkcję obiektu malej architektury, gdyż nie znajduje się w tym samym miejscu co w projekcie, jednocześnie jego długość i cechy charakterystyczne, jak wykonanie go o konstrukcji betonowej zbrojonej, nie wskazują na tożsamość tych zamierzeń inwestycyjnych. Wykonany bowiem faktycznie mur ma długość ok. 51,65m, a projektowany murek ozdobny mający stanowić małą architekturę od strony drogi na działce nr [...], miał mieć długość ok. 22m.
W zakresie muru wzdłuż działki nr [...] i [...] sama inwestorka jak i kierownik robót budowlanych wskazywali, że jest to mur oporowy mający zapobiegać ewentualnemu przemieszczeniu mas ziemi z działek sąsiednich, które posadowione są wyżej, taką samą pełniła również część muru znajdując się od strony działki drogowej. Funkcji wykonanego muru nie zmienia ewentualne przyszłe zastosowanie go jako fundamentu, czy też cokołu pod ogrodzenie, w sytuacji gdzie pierwotną i dominująca funkcją jest zapobiegnięcie przesunięciu mas ziemi (zob. np. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 19 lipca 2022 r. o sygn. akt II SA/Po 165/22). Ponadto powodem wykonania tego muru było wykonywanie zagospodarowania terenu, podczas którego zlikwidowano skarpę, czy też nadmiar ziemi przy granicy z działką nr [...] i [...], ponadto żeby chronić ogrodzenie znajdujące się w granicy z działką nr [...] wykonano właśnie badany mur, co również wskazywały strony postępowania jak i sama inwestorka.
Sytuacji powyższej nie zmienia w ocenie DWINB nasypanie przez inwestorkę piasku pod określonym kątem i jego utwardzenie, jak i zrównanie z terenem po drugiej stronie muru na działce sąsiedniej, czy też w głębi działki od strony dz. nr [...] (drogi), gdyż nie zmienia to pierwotnej i dominującej funkcji wykonanego muru, którą ma pełnić i dalej będzie pełnił, tj. konstrukcji oporowej mającej przeciwdziałać przemieszczaniu się mas ziemi odpowiednio z dz. nr [...], [...] oraz tych znajdujących się przy budynku od strony wschodniej, znajdujących się powyższej aniżeli grunt znajdujący się w głębi działki w stronę działki drogowej nr [...].
DWINB wskazał również, że przedstawiona opinia techniczna z października 2024 r. sporządzona przez dr inż. M. K., nie jest adekwatna do sytuacji badanego obiektu budowlanego, nie odnosi się bowiem do całej problematyki dotyczącej przeciwdziałaniu przemieszczania się mas ziemi. W tym opracowaniu odniesiono się jedynie do hipotetycznego wycinka muru, wskazując hipotetyczne założenia siły naporu gruntu na mur, bez uwzględnienia rzeczywistych wartości odnoszących się do masy ziemi oddziałującej na mur, od strony dz. nr [...], [...], czy też od strony budynku, wskazując, że na całej długości równoważy te siły wykonana skarpa z piasku o znacznie mniejszej masie, czy też gęstości jak grunt rodzimy znajdujący się chociażby od strony działki nr [...].
W uzasadnieniu decyzji kasacyjnej organ wyjaśnił także, że jako zmiany istotne, czy też nieistotne nie mogą być kwalifikowane obiekty, które nie mogą w żaden sposób być powiązane z pierwotnie realizowanym obiektem budowlanym, w zakresie zmian musi bowiem zachodzić pewna tożsamość i związek z projektowanym budynkiem. W momencie, gdy mur oporowy nie może być traktowany, w stosunku do budynku jednorodzinnego objętego projektem budowlanym, jako urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, to koniecznym jest jego ocena w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, w którym wskazano, że konstrukcje oporowe stanowią budowlę. Zauważono, że wykonanie muru oporowego nastąpiło w sytuacji, w której projekt zagospodarowania terenu nie przewidywał jego wykonania w ogóle (wzdłuż działki nr [...] i [...]).
Ponadto wykonany mur, w żadnym wypadku nie może zostać uznany za obiekt małej architektury, gdyż przeczą temu jego rozmiary tj. długość i wysokość, a jak jasno wskazuje definicja obiektu małej architektury zawarta w art. 3 pkt 4 Pb, są to niewielkie obiekty, a w szczególności: a) kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c) użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Oprócz możliwości zaszeregowania wykonanego obiektu w przykładowe wyliczenia zawarte w tej definicji, musiałby on spełniać również cechę bycia obiektem "niewielkim", co w ocenie DWINB nie jest spełnione dla muru o długości ok. 51,65m, o miejscowej wysokości nawet do ok. 85cm, grubości ok. 20cm, które szerzej wskazano w opracowaniu konstrukcji tego muru (k. 21 akt sprawy i załącznik do tego pisma), czy też w protokołach z oględzin i kontroli dotyczących badanej sprawy.
Jednocześnie podkreślono, że nie należy uznawać tego muru za urządzenie budowlane, o którym mowa w art. 3 pkt 9 p.b., mogące mieć związek z realizowanym budynkiem mieszkalnym na podstawie wcześniej wspomnianej decyzji o pozwoleniu na budowę, gdyż nie zapewnia on użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem i nie odpowiada charakterystyce przykładowych urządzeń wymienionych w tej definicji tj. przyłączom, urządzeniom instalacyjnym, czy też takiemu, które miałoby służyć oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, lub było przejazdem, ogrodzeniem, czy też placem postojowym lub wykonanym pod śmietniki.
Taka sytuacja faktyczna i prawna w rzeczywistości w ocenie organu odwoławczego wskazuje na konieczność prowadzenia postępowania na gruncie art. 48 p.b., mając na uwadze, że wykonany mur, jest konstrukcją oporową, która została zdefiniowana jako budowla w art. 3 pkt 3 p.b. i na realizację takiego obiektu budowlanego wymagane było uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 28 p.b., mając na uwadze, że taka budowa nie została umieszczona w katalogu wyłączającym stosowanie ww. zasady, obejmującym roboty budowlane wymienione w art. 29-31 p.b. DWINB przytoczył w tym kontekście orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, potwierdzające zasadność stanowiska organu odwoławczego.
Końcowo organ odwoławczy wskazał, że PINB powinien kontynuować postępowanie, w kontekście możliwości zastosowania art. 48 p.b. i wyjaśnił przy tym, że przedmiotowy obiekt nie powinien być rozpoznany w kontekście wszczętego, a nie zakończonego postępowania administracyjnego w dniu 27 marca 2024 r. w sprawie zmian wprowadzonych do projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Starosty Trzebnickiego nr 645/20 z dnia 7 lipca 2020 r. oraz decyzją ją zmieniającą nr [...] z dnia 23 lipca 2021 r., dotyczącego inwestycji obejmującej budynek mieszkalny jednorodzinny wolnostojący wraz z zagospodarowaniem terenu realizowanej na działce nr [...] AM- [...] w miejscowości S., przez inwestora Panią K. F.
DWINB podkreślił, że w sytuacji, w której organ I instancji umarza postępowanie administracyjne stwierdzając jego bezprzedmiotowość, organ II instancji oceniając zebrany materiał dowodowy nie może wydać rozstrzygnięcia na innej podstawie prawa materialnego, w szczególności, że rozstrzygnięcie na gruncie art. 105 Kpa ma charakter procesowy, albowiem w takim wypadku zostałaby naruszona zasada dwuinstancyjności postępowania wyrażona w art. 15 k.p.a.
Nie godząc się z kasatoryjnym rozstrzygnięciem K. F.(1) i K. F. (skarżący) wnieśli sprzeciw do tutejszego Sądu. Zaskarżonej decyzji zarzucili błędne zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a.
W uzasadnieniu sprzeciwy podniesiono, że materiał zgromadzony przez PINB jest obszerny i pozwolił na ustalenie, że przedmiotowy mur nie jest konstrukcją oporową, tylko stanowi podwalinę pod ogrodzenie.
W odpowiedzi na sprzeciw DWINB wniósł o jego oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył co następuje.
Zgodnie z 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2024 r., poz. 935, dalej: "p.p.s.a.") w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935), od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. sąd, rozpoznając sprzeciw od decyzji, kontroluje jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasatoryjnej przez organ odwoławczy. W związku z tym, poza oceną Sądu pozostają pozostałe zarzuty, o ile zostały zawarte w sprzeciwie.
Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego, niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest wyrazem zakwestionowania przez stronę uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi, ale jako rozstrzygnięcia właśnie o charakterze kasatoryjnym. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma więc wyłącznie charakter formalny i polega na kontroli sądowej, czy decyzja kasatoryjna organu drugiej instancji poprawnie została wywiedziona z jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. (por. np. wyrok WSA w Poznaniu z 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt V SA/Po 649/17, CBOSA).
Powołane wyżej przepisy znacznie ograniczają zakres kontroli sądowoadministracyjnej w sprawach ze sprzeciwu. Sąd w takim przypadku ustala jedynie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania przez organ odwoławczy kompetencji z art. 138 § 2 kpa, a więc uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 kpa, sąd nie jest więc władny odnosić się do jakichkolwiek innych kwestii, które nie wiążą się bezpośrednio z problematyką stosowanej przez organ odwoławczy normy z art. 138 § 2 kpa. Innymi słowy, sąd rozpoznając sprzeciw powinien ocenić tylko te kwestie, które warunkują prawidłowość wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 kpa (wyrok NSA z 9 września 2020 r., I GSK 1170/20 – CBOSA).
Zgodnie z art. 138 § 2 kpa, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przepis powyższy musi być oczywiście interpretowany w świetle art. 12 (zasada szybkości i prostoty postępowania), art. 15 (zasada dwuinstancyjności) i art. 136 kpa (postępowanie dowodowe na etapie odwoławczym). Z jednej strony decyzja odwoławcza typu kasacyjnego nie może prowadzić do nieuzasadnionego wydłużania postępowania administracyjnego, z drugiej zaś – nie może naruszać istoty postępowania dwuinstancyjnego, a więc prawa stron do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w jej całokształcie. Określone w art. 136 § 1 kpa uprawnienie do przeprowadzenia na etapie odwoławczym uzupełniającego postępowania dowodowego nie może naruszać zasady dwuinstancyjności, chyba że zachodzą wyjątki przewidziane w § 2 i 3.
Podkreślić należy również fakt, że przepis art. 64e p.p.s.a. nie eliminuje stosowania art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji nie może oceniać, czy zostały spełnione przesłanki do wydania przez organ administracji decyzji pozytywnej czy też negatywnej, lecz musi ocenić, czy zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy (por. wyroki NSA: z 6 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 392/19 oraz z 24 listopada 2020 r., sygn. akt II OSK 2785/20, CBOSA).
W okolicznościach kontrolowanej sprawy Sąd uznał, że przyczyny wydania decyzji kasacyjnej nie budzą wątpliwości, a organ odwoławczy prawidłowo zauważył, że w sytuacji gdy organ pierwszej instancji umarza postępowanie jako bezprzedmiotowe, a organ odwoławczy dostrzega potrzebę rozstrzygnięcia merytorycznego, to wydanie decyzji o charakterze kasacyjnym jest koniecznością. W przeciwnym przypadku – wydania przez DWINB decyzji na podstawie art. 48 p.b. - strony zostałyby zupełnie pozbawione jednej instancji postępowania i możliwości poddania kontroli wydanego rozstrzygnięcia merytorycznego. Co istotne, nie oznacza to, że kwalifikacja robót i obiektu dokonana w kontrolowanej sprawie przez organ odwoławczy została ostatecznie rozstrzygnięta i nie będzie już mogła być poddana kontroli. Kolejne wydawane w sprawie decyzje będą bowiem podlegały zarówno kontroli instancyjnej jak i sądowej, w wypadku poddania ich takiej weryfikacji przez strony postępowania.
W ocenie Sądu stwierdzenie przez organ odwoławczy braku przesłanki bezprzedmiotowości i konieczności merytorycznego zakończenia postępowania, musi skutkować wydaniem kasacyjnego rozstrzygnięcia w postępowaniu odwoławczym.
DWINB w sposób poprawny uzasadnił treść rozstrzygnięcia, wykazując naruszenie przez organ I instancji przepisów z ich jednoczesnym wskazaniem, jak również wykazał kierunek dalszego postępownaia. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji zawarł ponadto prawidłowe – i odnoszące się do wskazanych przezeń uchybień procesowych - wskazania, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Stąd też nie został naruszony art. 138 § 2 k.p.a.
Dlatego też, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., w zw. z art. 64d § 1 p.p.s.a. i p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł, jak w sentencji.