II SA/Wa 657/11

II SA/Wa 657/11 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2011-09-13
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2011-03-25
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Przemysław Szustakiewicz /sprawozdawca/
Sławomir Antoniuk
Stanisław Marek Pietras /przewodniczący/
Symbol z opisem
6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne
Żołnierze zawodowi
Sygn. powiązane
I OSK 2227/11 - Wyrok NSA z 2012-06-29
Skarżony organ
Dowódca Jednostki Wojskowej
Treść wyniku
Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy
Dz.U. 2010 nr 2 poz 9
par. 22
Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Stanisław Marek Pietras Sędzia WSA Sławomir Antoniuk Sędzia WSA Przemysław Szustakiewicz (spr.) Protokolant asystent sędziego Mateusz Rogala po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2011 r. sprawy ze skargi D.M. na decyzję Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji i umorzenia postępowania w sprawie stwierdzenia utraty prawa do uposażenia z powodu nieusprawiedliwionej obecności w służbie 1. uchyla zaskarżoną decyzję 2. zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości
Uzasadnienie
Dowódca Wojsk Lądowych decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...], działając na podstawie art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. – dalej zwany "k.p.a.") oraz art. 62 ust. 11 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 593 ze zm.), w związku z § 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 3 listopada 2010 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 216, poz. 1425) - po rozpatrzeniu odwołania [...] D.M. od decyzji nr [...] Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r., stwierdzającej utratę prawa do [...] miesięcznego uposażenia za każdy dzień od dnia [...] października 2010 r. do dnia [...] października 2010 r. z wyłączeniem soboty i niedzieli, tj. 8 dni; od dnia [...] października 2010 r. do dnia [...] października 2010 r., tj. 4 dni i od dnia [...] października 2010 r. do dnia [...] listopada 2010 r. z wyłączeniem soboty i niedzieli, tj. 3 dni - z powodu nieusprawiedliwionej nieobecności w służbie, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie w pierwszej instancji.
W uzasadnieniu organ wskazał następujący stan faktyczny i prawny. Otóż, D.M. w dniu [...] października 2010 r. przedłożyła swoim przełożonym zwolnienie lekarskie o czasowej niezdolności do służby w dniach [...]10. – [...]11.2010 r. z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem.
Przełożeni uznali, że wprawdzie dowódca jednostki wojskowej może na wniosek żołnierza zwolnić go od zajęć służbowych w razie konieczności sprawowania osobistej opieki nad najbliższym członkiem rodziny, to w niniejszej sprawie tego rodzaju zaświadczenie nie daje podstaw do zwolnienia od wykonywania obowiązków służbowych. Za podstawę takiego stanowiska przyjęto § 22 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 2, poz. 9 ze zm.; dalej zwane "rozporządzeniem"), który w dacie wydania skarżonej decyzji stanowił, iż zwolnienia od zajęć służbowych z powodu sprawowania osobistej opieki nad najbliższym członkiem rodziny nie udziela się, jeżeli żołnierz spełnia warunki do udzielenia mu urlopu macierzyńskiego albo wychowawczego. W związku z powyższym Rozkazem Dziennym wydanym dla celów ewidencyjnych i finansowych nr [...] z dnia [...] października 2010 r., Dowódca JW Nr [...] stwierdził na podstawie § 22 rozporządzenia nieobecność [...] M. w służbie w dniach [...].10.2010 r. oraz na podstawie art. 93 ust. 2 o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych potrącił [...] części miesięcznego uposażenia i na podstawie art. 93 ust. 1 tejże ustawy, zawiesił od dnia [...] listopada 2010 r. wypłatę uposażenia. Z powyższym rozkazem skarżąca nie zgodziła się, przedstawiając zaświadczenie z dnia [...] października 2010 r. od lekarza pediatry - wystawcy powołanego wyżej zwolnienia lekarskiego, oświadczające o omyłce lekarskiej, co do przedmiotu wystawionego zwolnienia lekarskiego z dnia [...] października 2010 r. Lekarz przyznał, iż zwolnienie powinno być wystawione na D.M. i zaświadczać o jej niezdolności do pracy z powodu choroby, lecz nie z powodu sprawowania opieki nad dzieckiem. Z tego dokumentu skarżąca wywodziła usprawiedliwienie swojej nieobecności, wnioskując o uchylenie przedmiotowego rozkazu i o zwrot potrąconego uposażenia. Nie uwzględniając wniosku, w piśmie z dnia [...] października 2010 r. dowódca jednostki zakwestionował zaświadczenie lekarskie z dnia [...] października 2010 r. i w trybie art. 60b ustawy pragmatycznej odmówił mu legalności, co uczyniło zasadnym zarzut braku podstaw do usprawiedliwienia żołnierzowi dni nieobecności na podstawie przedmiotowego zaświadczenia lekarza. Jednocześnie wezwał Skarżącą do stawienia się do służby. Ponadto, przedstawił treść Rozkazu Dziennego nr [...] z dnia [...] października 2010 r., którym uchylił swój Rozkaz Dzienny nr [...] z dnia [...] października 2010 r. w części dotyczącej zawieszenia uposażenia oraz na podstawie § 22 rozporządzenia stwierdził nieobecność żołnierza w służbie w dniach [...] października 2010 r. i na podstawie art. 93 ust. 2 ustawy pragmatycznej potrącił [...] części miesięcznego uposażenia. Kolejny, wydany dla celów ewidencyjnych i finansowych Rozkaz Dowódcy JW [...] nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r., oparty o identyczną podstawę prawną co cytowane wyżej rozkazy, stwierdzał nieobecność [...] M. w dniach [...].10 – [...].11.2010 r. oraz potrącał jego adresatowi [...] części miesięcznego uposażenia.
Dowódca JW Nr [...] po stwierdzeniu kontynuacji przez żołnierza absencji w pełnieniu służby, kierując się treścią art. 93 ust. 1 i 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 22 ust. 5 cytowanego wyżej rozporządzenia, wydał decyzję nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. stwierdzającą, iż D.M. utraciła prawo do [...] części miesięcznego uposażenia za każdy nieusprawiedliwiony dzień roboczy nieobecności w pełnieniu służby.
D.M. złożyła odwołanie od zaskarżonej decyzji, zarzucając jej naruszenie art. 7 k.p.a. poprzez brak dążenia organu do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i nieuwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, art. 77 k.p.a. poprzez brak działań w celu zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz naruszenie art. 60b ustawy poprzez nieuwzględnienie autentycznego zaświadczenia lekarskiego. W związku z powyższym, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kwoty 1600 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wymagalności do dnia zapłaty oraz kwoty 5000 zł tytułem zadośćuczynienia za poniesione straty niemajątkowe, których skarżąca doznała z powodu bezprawnego działania Dowódcy JW Nr [...].
W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, organ odwoławczy obowiązany jest do ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy i skontrolowania postępowania organu I instancji oraz kończącej to postępowanie decyzji. Zasada ta doznaje wyjątku, pozwalając organowi odwoławczemu przy podejmowaniu decyzji, stosownie do art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., na ograniczenie się tylko do wyeliminowania decyzji organu pierwszej instancji przez jej uchylenie i umorzenie postępowania w pierwszej instancji, jeżeli z jakichkolwiek powodów stało się ono bezprzedmiotowe. Taki przypadek miał, w ocenie organu, miejsce w rozpoznawanej sprawie.
W rozpoznawanej sprawie podstawą prawną decyzji jest art. 93 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 22 ust. 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych w brzmieniu obowiązującym w dniu jej wydania.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 cyt. ustawy, żołnierzowi zawodowemu, który samowolnie opuścił miejsce pełnienia zawodowej służby wojskowej lub poza nim pozostaje albo odmawia pełnienia służby, bądź wykonania obowiązku wynikającego z tej służby, zawiesza się od najbliższego terminu płatności wypłatę uposażenia oraz innych należności pieniężnych. W razie uznania nieobecności za usprawiedliwioną wypłaca się żołnierzowi zawieszone uposażenie i inne należności pieniężne.
Natomiast, stosownie do treści art. 93 ust. 2 tej ustawy, za każdy dzień nieusprawiedliwionej nieobecności żołnierz zawodowy traci prawo do 1/30 części miesięcznego uposażenia. Jeżeli żołnierz pobrał już uposażenie za ten czas, odpowiednią kwotę uposażenia potrąca się przy najbliższej jego wypłacie.
Stanowisko, zgodne z dyspozycją normy art. 93, organ oparł o obowiązujący wówczas przepis § 22 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 grudnia 2009 r. Zgodnie z § 22 ust. 1 w brzmieniu z daty podjęcia przedmiotowej decyzji, dowódca jednostki może udzielić żołnierzowi, pełniącemu służbę w podległej mu jednostce, zwolnienia od zajęć służbowych w razie konieczności sprawowania przez żołnierza osobistej opieki nad najbliższym członkiem rodziny. Z kolei ust. 2 pkt 1 tego paragrafu stanowił, że zwolnienie od zajęć służbowych, o którym mowa w ust. 1, może nastąpić w przypadku sprawowania osobistej opieki nad małżonkiem lub dzieckiem, gdy z żołnierzem nie zamieszkują członkowie rodziny, którzy mogą taką opiekę zapewnić, a w razie konieczności zapewnienia opieki dziecku - gdy żołnierz jest samotny albo gdy małżonek z powodu choroby lub matka z powodu połogu nie może zaopiekować się dzieckiem i gdy nie ma innych członków rodziny wspólnie zamieszkałych, którzy mogliby zapewnić opiekę dziecku. Natomiast § 22 ust. 5 - powołany w podstawie prawnej rozstrzygnięcia kończącego postępowanie w I instancji - wyłączał prawo do możliwości udzielania zwolnienia od zajęć, w przypadkach o którym mowa w ust. 2 pkt 1, jeżeli żołnierz spełnia warunki do udzielenia urlopu macierzyńskiego albo wychowawczego.
W dniu 2 grudnia 2010 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 3 listopada 2010 r., zmieniające rozporządzenie w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 216, poz. 1425; dalej zwane "rozporządzeniem zmieniającym"). Przepis § 1 pkt 3 lit. a tego rozporządzenia zmienił redakcję § 22 w ust. 2 pkt 1, zawężając zakres przedmiotowy możliwości udzielenia żołnierzowi zwolnienia od zajęć do sprawowania osobistej opieki nad małżonkiem lub dzieckiem, gdy z żołnierzem nie zamieszkują członkowie rodziny, którzy mogą taką opiekę zapewnić, a § 1 pkt 3 lit. b uchylił ust. 5 tego paragrafu.
Organ odwoławczy wskazał, że nowe brzmienie § 22 w sposób diametralny zmienia stan faktyczny i prawny decyzji objętej odwołaniem. Skoro podstawę faktyczną decyzji stanowiły okoliczności, które miały miejsce przed jej wydaniem, a podstawę prawną przepisy, które w chwili rozpatrywania sprawy przed organem odwoławczym już nie obowiązywały (zostały uchylone), to zawarta w hipotezie normy prawnej sytuacja uzasadniająca podjęcie działania objętego dyspozycją normy prawnej przepisu § 22 ust. 5 przed nowelizacją, stała się bezprzedmiotowa w chwili orzekania przez organ II instancji. Inaczej rzecz ujmując, odpadła podstawa prawna, dla której toczone było postępowanie przed organem w I instancji.
Decyzja nr [...] Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. rozstrzygała utratę prawa do [...] miesięcznego uposażenia za nieusprawiedliwione nieobecności w służbie. Przepisy rozporządzenia, w dacie wydawania tej decyzji, uzależniały możliwość udzielenia żołnierzowi zwolnienia od zajęć w razie konieczności sprawowania przez żołnierza osobistej opieki nad najbliższym członkiem rodziny od uprzedniego wykorzystania urlopu macierzyńskiego albo wychowawczego. D.M. takich wymogów nie spełniała. Przedłożone zwolnienie lekarskie o czasowej niezdolności do służby w dniach [...]10. – [...].11.2010 r. z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem nie mogło skutkować usprawiedliwieniem dni nieobecności.
W takiej sytuacji organ odwoławczy, posiadając kompetencje kasatoryjne, zobowiązany był do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania pierwszej instancji, ponieważ postępowanie w I instancji stało się - jak stanowi art. 105 § 1 k.p.a. - bezprzedmiotowe, chociaż nie było bezprzedmiotowe w chwili jego wszczęcia.
Mając na względzie to, że powołane rozporządzenie uległo nowelizacji i w dacie orzekania przez organ II instancji nie istnieje już przesłanka wykluczająca możliwość udzielenia [...] D. M. przedmiotowego zwolnienia od zajęć służbowych, to równocześnie postępowanie w sprawie stwierdzenia utraty prawa do części uposażenia z powodu nieusprawiedliwionej nieobecności w służbie, pozbawione jest podstaw prawnych, w sytuacji gdy jej nieobecność usprawiedliwiała osobista opieka nad chorym dzieckiem, potwierdzona zwolnieniem lekarskim, spełniającym wymogi określone w art. 60b ustawy pragmatycznej.
Zupełnie oddzielnym zagadnieniem jest, zdaniem organu, zasadność zastosowania w rozstrzygnięciu skarżonej decyzji przepisu art. 93 ust. 1 ustawy pragmatycznej w kontekście uchylenia przez organ pkt 7 ppkt 3 Rozkazu Dowódcy JW Nr [...] Nr [...] z dnia [...] października 2010 r. w części dotyczącej zawieszenia z dniem [...] listopada 2010 r. wypłaty uposażenia. Z art. 93 ust. 1 zd. 2., w zakresie istotnym dla przedstawionego zagadnienia, wynika a contrario, że zawieszenia takiego dokonuje się wyłącznie w razie uznania nieobecności za nieusprawiedliwioną. Zatem istnieje oczywisty rozdźwięk pomiędzy podstawą prawną decyzji a jej uzasadnieniem. Skoro zatem, uchylając ww. punkt Rozkazu niejako uznano nieobecność za usprawiedliwioną, zatem nie zachodziłyby przesłanki do potrącenia. Jednakże organ odwoławczy, bacząc na okoliczności podjętej decyzji, nie jest uprawniony do dokonania oceny zasadności decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, jeżeli podstawa działania organu pierwszej instancji odpadła.
Odnosząc się do żądania zadośćuczynienia strat niemajątkowych poniesionych przez skarżącą, organ uznał je za niedopuszczalne, gdyż tego rodzaju roszczenia należy kierować na drogę postępowania cywilnego. Jeżeli zaś chodzi o żądanie zwrotu kwoty 1600 zł wraz z ustawowymi odsetkami, to ich wymagalność nastąpi z chwilą wydania ostatecznej decyzji bądź z chwilą uprawomocnienia się orzeczenia orzekającego w niniejszej sprawie. Natomiast, o zwrocie wskazanych w odwołaniu należności i o ewentualnych odsetkach rozstrzyga właściwy organ wojskowy w odrębnym postępowaniu.
Powyższą decyzję D.M. uczyniła przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę decyzji poprzez zasądzenie na rzecz skarżącej żądanego odszkodowania i zadośćuczynienia.
Zaskarżonej decyzji zarzuciła obrazę przepisów prawa, mającą istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:
1. art. 105 k.p.a., przez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy prowadzone postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe,
2. art. 62 ust. 11 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do sytuacji zwolnienia od zajęć służbowych nie z powodu konieczności sprawowania osobistej opieki nad najbliższym członkiem rodziny, lecz z powodu choroby żołnierza,
3. art. 93 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, poprzez bezzasadne zastosowanie sankcji potrącenia uposażenia w sytuacji, gdy nieobecność skarżącej uzasadniona była jej chorobą,
4. § 22 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych, poprzez pozbawione podstaw uznanie, że zmiana tego przepisu uczyniła postępowanie w I instancji bezprzedmiotowym,
5. art. 45 ust. 1 oraz z art. 176 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez odmówienie skarżącej prawa do dochodzenia roszczeń zarówno w postępowaniu cywilnym, jak i administracyjnym, z tytułu stosowanego wobec niej mobbingu,
6. art. 6, 7 i 8 k.p.a., poprzez poczynienie dowolnych, oderwanych od przepisów prawa ustaleń, skutkujących naruszeniem istotnego interesu prawnego strony postępowania i podważeniem jej zaufania do organów Państwa.
W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że w wyniku wydania zaskarżonej decyzji utrzymana została w mocy wadliwa decyzja administracyjna, wyrządzająca obywatelowi szkodę.
Podniosła, że Dowódca Wojsk Lądowych wskazał jako drogę dochodzenia roszczeń o zadośćuczynienie strat niemajątkowych postępowanie cywilne, a Dowódca Jednostki drogę postępowania administracyjnego. Sytuacja, w której bezprawne działania organów administracji pozostają bez możliwości zaskarżenia ich, jest niedopuszczalna.
Odnosząc się natomiast do przepisów prawa, na które powołał się Dowódca Wojsk Lądowych wydając skarżoną decyzję, skarżąca wskazała, że są one nieprawidłowe. Przede wszystkim organ bezzasadnie umorzył postępowanie w pierwszej instancji, z niezrozumiałych względów uznając je za bezprzedmiotowe. Zmiany przepisów prawa, na jakie powołuje się Dowódca, w żaden sposób nie wpływają na przebieg postępowania. Dowódca analizuje bowiem podstawę prawną decyzji nr [...], tj. art. 93 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, który przewiduje sankcje finansowe za samowolne opuszczenie miejsca pełnienia zawodowej służby wojskowej lub pozostawanie poza nim albo odmowę pełnienia służby bądź wykonania obowiązku wynikającego z tej służby przez żołnierza zawodowego. Wskazany przepis powinien mieć jednak zastosowanie w niniejszej sprawie, albowiem niemożność wykonywania zadań służbowych była przez skarżącą niezawiniona i należycie udokumentowana.
Podobnie przywoływane nowe rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] listopada 2010 r. nie ma znaczenia w sprawie, albowiem dotyczy redakcji § 22 rozporządzenia w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych. Przepis ten ma zastosowanie w przypadku zwolnienia od zajęć celem sprawowania osobistej opieki nad małżonkiem lub dzieckiem, co na gruncie prowadzonego postępowania w ogóle nie miało miejsca (choroba żołnierza, a nie jego dziecka). Skarżąca stwierdziła, że Dowódca Wojsk Lądowych zamiast zweryfikować podstawę prawną decyzji Dowódcy Jednostki bezkrytycznie ją podtrzymuje, zajmując się jedynie analizą zupełnie obojętnych z punktu widzenia przedmiotu sprawy przepisów. Organ II instancji powielił niewłaściwy sposób rozumowania organu I instancji. Prawdą jest, że D.M. przedłożyła swoim przełożonym zwolnienie lekarskie o czasowej niezdolności do służby. Jednak przedmiotowe zwolnienie lekarskie zostało wydane na niewłaściwym druku i niesłusznie wskazywało na przyczynę zwolnienia w postaci konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem. W rzeczywistości nieobecność skarżącej w służbie spowodowana była jej chorobą.
Zgodnie z art. 60b ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zwolnienie żołnierza zawodowego od zajęć służbowych z powodu choroby następuje na podstawie zaświadczenia lekarskiego wystawionego zgodnie z art. 55 ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa (Dz. U. z 2010 r. Nr 77, poz. 512). W ocenie skarżącej, błąd popełniony przez lekarza nie powinien pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla pacjentki i żołnierza.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Zgodnie z treścią przepisu art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem skarżonej decyzji administracyjnej. Jest więc to kontrola legalności rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu administracyjnym, z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i procesowym.
Rozpoznawana pod tym względem skarga zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy przypomnieć, iż organ drugiej instancji umorzył postępowanie w sprawie, ponieważ uznał, że postępowanie jest bezprzedmiotowe, ponieważ w dniu 2 grudnia 2010 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 3 listopada 2010 r., zmieniające rozporządzenie w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych. Nowe przepisy zmieniły redakcję § 22 w ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych, zawężając zakres przedmiotowy możliwości udzielenia żołnierzowi zwolnienia od zajęć do sprawowania osobistej opieki nad małżonkiem lub dzieckiem, gdy z żołnierzem nie zamieszkują członkowie rodziny, którzy mogą taką opiekę zapewnić, a § 1 pkt 3 lit. b uchylił ust. 5 tego paragrafu.
Organ odwoławczy wskazał, że nowe brzmienie § 22 w sposób diametralny zmienia stan faktyczny i prawny decyzji objętej odwołaniem. Skoro podstawę faktyczną decyzji stanowiły okoliczności, które miały miejsce przed jej wydaniem, a podstawę prawną przepisy, które w chwili rozpatrywania sprawy przed organem odwoławczym już nie obowiązywały (zostały uchylone), to zawarta w hipotezie normy prawnej sytuacja uzasadniająca podjęcie działania objętego dyspozycją normy prawnej przepisu § 22 ust. 5 przed nowelizacją, stała się bezprzedmiotowa w chwili orzekania przez organ II instancji. Inaczej rzecz ujmując, odpadła podstawa prawna, dla której toczone było postępowanie przed organem w I instancji.
Podnieść w tym miejscu trzeba, iż zgodnie z aktualnymi poglądami doktryny, jak również orzecznictwem sądów administracyjnych, decyzja o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji i umorzeniu postępowania może zostać podjęta przez organ odwoławczy jedynie w sytuacji wypełnienia przesłanek określonych w art. 105 k.p.a., to jest w sytuacji, gdy postępowanie pierwszoinstancyjne stało się bezprzedmiotowe. Organ powinien wskazać zatem przesłanki, które nastąpiły w związku ze zmianą stanu prawnego, które spowodowały, że w jego przekonaniu postępowanie stało się bezprzedmiotowe.
W rozpatrywanej sprawie organ nie wykazał, dlaczego w jego przekonaniu zmiana treści § 22 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie urlopów żołnierzy zawodowych, zawężająca możliwość udzielenia żołnierzowi zawodowemu zwolnienia z tytułu opieki nad dzieckiem, spowodowała bezprzedmiotowość postępowania. Nowe rozwiązania prawne w tym zakresie nie zmieniają sytuacji prawnej skarżącej, bowiem organ nadal przyjmuje, iż skarżąca nieprawidłowo udokumentowała zwolnienie ze służby z tytułu opieki nad chorym dzieckiem. Tymczasem skarżąca w odwołaniu, a następnie w skardze do sądu administracyjnego konsekwentnie podnosi, iż organ nie wziął pod uwagę faktu, iż wystawione było zaświadczenie lekarskie, które dotyczyło jej stanu zdrowia, a zatem organ powinien uwzględnić, iż przyczyną jej nieobecności na służbie od dnia [...] października 2010 r. do [...] października 2010 r. oraz od dnia [...] października 2010 r. do dnia [...] listopada 2010 r. był jej stan zdrowia, który jest potwierdzony, zdaniem D.M., prawidłowo wystawionym zaświadczeniem lekarskim. W takiej sytuacji nie można uznać sprawy za bezprzedmiotową, bowiem skarżąca kwestionuje podstawę merytoryczną wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, a w tym zakresie przepisy dotyczące zwolnień ze służby żołnierzy zawodowych z powodu choroby nie zmieniły się. Organ drugiej instancji powinien zatem odnieść się do merytorycznych zarzutów odwołania i w ich kontekście ocenić podstawy prawne decyzji nr [...] Dowódcy Jednostki Wojskowej Nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r.
Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, jak w sentencji. O wykonalności zaskarżonej decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 powołanej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.