II SA/Rz 415/16

II SA/Rz 415/16 - Wyrok WSA w Rzeszowie
Data orzeczenia
2016-11-30
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2016-04-14
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Sędziowie
Elżbieta Mazur-Selwa
Joanna Zdrzałka /przewodniczący sprawozdawca/
Piotr Godlewski
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
II GSK 920/17 - Wyrok NSA z 2019-10-29
Skarżony organ
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku
oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2016 poz 718
art. 151
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka /spr./ Sędziowie WSA Piotr Godlewski WSA Elżbieta Mazur – Selwa Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, -skargę oddala-
Uzasadnienie
II SA/Rz 415/16
UZASADNIENIE
Przedmiotem skargi [...] sp. z o.o. z/s w [...] (dalej: Spółka") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] września 2015 r., Nr [...] o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie [...] poza kasynem gry.
W jej podstawie prawnej powołano art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613, ze zm.), dalej - "O.p.", art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1 , art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (w dacie orzekania przez Sąd obowiązuje tekst jednolity ogłoszony w Dz. U. z 2016 r., poz. 471) dalej – "u.g.h.".
Jak wynika z uzasadnienia decyzji oraz akt administracyjnych sprawy, w czasie kontroli w dniu 28 sierpnia 2014 r. w prowadzonym przez Spółkę [...] Salonie Gier przy ul. [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] stwierdzili w nim 15 należących do Spółki automatów do gry, które były wykorzystywane do komercyjnego organizowania gier losowych. Nie posiadały one poświadczenia rejestracji i nie okazano wymaganego zezwolenia na urządzanie na nich gier. Zatrzymany automat o nazwie [...] został poddany badaniu w Wydziale Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] i na jego podstawie ustalono, że automat ten jest urządzeniem elektronicznym, przystosowanym do zainstalowania wyrzutnika monet, umożliwiającym przeprowadzenie (rozgrywanie) gier losowych, których wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności uczestnika gry, a sposób rozgrywania gier odpowiadał definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych. Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry bądź zezwolenia na prowadzenie takiej działalności.
W tej sytuacji Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] września 2015 r., Nr [...] wymierzył [...] sp. z o.o. z/s w [...] Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie [...] poza kasynem gry.
Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej ustalenia organ ten uznał, że zaistniały przesłanki do wymierzenia Spółce kary pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Odnosząc się do zagadnienia związanego z oceną wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ uznał, że orzeczenie to nie odnosi się bezpośrednio do przepisów, które stanowiły podstawę rozstrzygnięć, a ocenę, czy poszczególne uregulowania zawarte w u.g.h. mają charakter norm technicznych, pozostawiono sądowi krajowemu. Niemniej, w ocenie organu przepisów art. 2 ust. 3 i 5, ani art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwana: "dyrektywą 98/34/WE"), a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ewentualne wątpliwości co do skutków "techniczności" przepisów u.g.h. rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14. Niemniej, "techniczność" art. 14 ust. 1 u.g.h. nie miała w sprawie znaczenia, ponieważ regulacja ta jest adresowana do podmiotów działających legalnie, co nie dotyczyło skarżącego, który nie dysponował zezwoleniem lub koncesją.
W odwołaniu od decyzji organu I instancji Spółka zarzuciła wydanie decyzji na podstawie przepisów nieobowiązujących w krajowym porządku prawnym (bezskutecznych w jej ocenie) z powodu niedochowania wymaganych procedur notyfikacyjnych przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych, a przez to naruszenie zasady praworządności. Nie ustalono też, czy gry na automatach spełniały kryteria ustawowe, gdyż nie uzyskano decyzji Ministra Finansów dokonującej takiej charakterystyki, o jakiej mowa w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.
W konkluzji odwołująca Spółka wskazała, że prowadzona przez nią działalność jest legalna, a w związku z tym nie można nakładać na podmiot prowadzący taką działalność żadnych kar.
Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
W ocenie organu odwoławczego zabezpieczony automat [...] umożliwiał przeprowadzenie gier losowych, gdyż jej wyniki były nieprzewidywalne (zależały od przypadku). Automaty służyły do komercyjnego urządzania na nim gier losowych, gdyż udostępniano je publicznie, przy czym Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry. Za urządzającego gry uznano [...] sp. z o.o. z/s w [...], do której należały zatrzymane w wyniku kontroli w dniu 28.08.2014 r. automaty, w tym automat [...], i zostały przez nią zainstalowane w salonach gier. Fakt taki potwierdza oznaczenie samego automatu oraz zeznania świadków – pracowników Spółki, z którymi korelują również zeznania osób grających na automatach. Przeprowadzenie dowodu z decyzji Ministra Finansów nie było konieczne głównie z tego powodu, że treść art. 2 ust. 6 u.g.h. kierowana jest do przedsiębiorcy, a nie organu podatkowego. Do kwalifikacji gier wystarczający był natomiast materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy. Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznano, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tych sprawach. Nie można było zatem podzielić stanowiska odwołującego, że są one bezskuteczne i nie mogły być stosowane. Ponadto uznano, że karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 podlega każdy, kto stwarza warunki do udziału w grach losowych, a własność automatów nie budziła wątpliwości.
W skardze złożonej na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie [...] sp. z o.o., wniosła o jej uchylenie i uchylenie decyzji organu i instancji oraz zalecenia umorzenia postępowania, także o zasądzenie kosztów postępowania i sformułowała następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11, pkt 5 i pkt 2 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie orzeczenia sprzecznego z prawem Unii Europejskiej opartego na art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznane zostały za przepisy techniczne, a z uwagi na niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie mogły być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym,
2) art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 i art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które na mocy wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznać należało za nieskuteczne w polskim systemie prawa,
3) art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, kiedy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych Spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, przez co nie może być ścigana i zwalczana,
4) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez wydanie decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej czy gry zainstalowane w objętym decyzją urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy, i rozstrzygnięcie tych kwestii samodzielnie przez organy celne.
W obszernym uzasadnieniu skargi rozwinięte zostały jej zarzuty oraz sformułowany wniosek o zawieszenie postepowania przez Sąd do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego dotyczącego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24.04.2015 r., V Kz 142/15.
W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje;
Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.) – zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
Uwzględnienie skargi w ramach tej kontroli następuje jedynie wówczas, gdy zaskarżony akt narusza prawo w sposób określony w ostatnio cytowanej ustawie. W przypadku zaskarżenia decyzji Sąd zobowiązany jest zgodnie z art. 145 P.p.s.a. do jej uchylenia - jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd stwierdza natomiast nieważności takiej decyzji, jeśli zachodzą przesłanki przewidziane w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach.
W rozpoznawanej sprawie Sąd tego rodzaju wad i uchybień nie stwierdził, co przesądziło o oddaleniu skargi.
Jej przedmiotem jest decyzja o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zasady te określają art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.
W rozpoznawanej sprawie z ustaleń faktycznych organów wynika, że [...] sp. z o.o. prowadziła przy ul [...] salon gier nie posiadając wymaganego zezwolenia lub koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. W lokalu, który nie był kasynem, znajdowały się automaty do gier, w tym objęty kontrolowaną decyzją, a Spółka była ich prawnym dysponentem.
Automat ten stanowił urządzenie elektroniczne i pozwalał na rozgrywanie gier hazardowych (losowych), których wynik był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry (wybór znaków i ich układ na walcach zależał od przypadku). Możliwe było uzyskanie wygranych rzeczowych polegających na prowadzeniu nowych gier przy wykorzystaniu wygranych wcześniej punktów.
Organy prawidłowo zatem przyjęły, że prowadzone na zakwestionowanym automacie gry miały charakter losowy. W języku polskim określony stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396).
Ta językowa definicja koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Prowadzona działalność w zakresie gier na automatach miała przy tym charakter komercyjny, gdyż automat udostępniony był w lokalu dostępnym dla bliżej nieokreślonej liczby osób, nie będącym kasynem, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki. W świetle tych uwag, nie budzi wątpliwości Sądu, że opisany stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawa zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co w konsekwencji oznaczało wymierzenie kary pieniężnej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze takiej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość tej kary określa art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – wynosi ona 12.000 zł.
W ustawie o grach hazardowych brak jest definicji "urządzania gier", natomiast w języku potocznym samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., III SA/Wr 114/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Nie może być wątpliwości, że skarżąca spółka była "urządzającym" gry na automacie [...], który stanowił jej własność i został przez nią zainstalowany w lokalu przy ul. [...] w celu jego użytkowania, a znajduje to potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy – w tym protokołach zatrzymania przedmiotów, oględzin oraz przesłuchania świadków – pracowników Spółki i klientów lokalu.
W ocenie Sądu zarzuty skargi nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy właściwie ustaliły stan faktyczny, gromadząc niezbędne dowody, oraz prawidłowo zastosowały właściwe przepisy prawa. Oceny te nie noszą znamion dowolności
Gry na zakwestionowanym automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej, co potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opinia (sprawozdanie z badań) upoważnionej jednostki badającej.
Wbrew zarzutom skargi, do ustalenia charakteru gry zbędne było przeprowadzanie dowodu z decyzji Ministra Finansów, głównie z uwagi na to, że art. 2 ust. 6 u.g.h. kierowany jest do przedsiębiorcy zamierzającego podjąć określony rodzaj działalności związany z urządzaniem gier, a nie organu podatkowego prowadzącego postępowanie w sprawie oceny legalności prowadzonej działalności w zakresie gier hazardowych. Do kwalifikacji gier wystarczający był materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy i jego ocena, która jak już Sąd wcześniej stwierdził, została przeprowadzona prawidłowo.
W odniesieniu natomiast do kwestii możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 6 ust. 1 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Sąd stwierdza, co następuje.
Obowiązek notyfikacji wynika z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37), - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.
Implementacji dyrektywy 98/34 do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. nr 65 poz. 597).
Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych" - specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:
- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,
- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,
- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.
Oceniając przepisy u.g.h. z perspektywy ich technicznego charakteru stwierdzić należy, że taki właśnie charakter ma art. 14 ust. 1 u.g.h.
Kwestia ta została wyjaśniona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym TSUE przypomniał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.
Z treści tego wyroku nie wynikają natomiast wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1615/15, https://cbois.nsa.gov.pl).
Aprobując zatem pogląd co do "techniczności" przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., Sąd nie podziela jednak stanowiska skarżącej Spółki, co do konsekwencji braku notyfikacji przepisu art. 14 ust 1 ustawy o grach, polegającej na odmowie jego zastosowania w niniejszej sprawie.
Niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h.w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągać za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tych konkretnych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonych decyzji, wymierzających skarżącej spółce kary administracyjne, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.i art. 14 ust. 1 u.g.h.. Sąd w tym zakresie podziela poglądy zawarte między innymi w zdaniach odrębnych sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroków NSA z dnia 7 października 2015 r.: sygn. akt II GSK 1701/15 czy II GSK 1792/15 i sędziego Cezarego Prycy do wyroków NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1606/15 czy II GSK 1604/15 oraz w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 (https://cbois.nsa.gov.pl)).
Najistotniejsze jest jednak stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku potwierdził konstytucyjność art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji poddanych przez niego kontroli przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.
Oznacza to, że podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą.
Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że powodem jej uchwalenia było z jednej strony ograniczenie negatywnych skutków hazardu, a z drugiej przezwyciężenie istniejących nieprawidłowości i patologii, poprzez wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem hazardowym. Według projektodawcy, wprowadzenie nowej ustawy było konieczne do naprawy obecnego stanu rzeczy, przede wszystkim ze względu na zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych. Zwiększeniu ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywni skutkami hazardu służyć ma m.in. odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry. Z kolei zwiększeniu pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym służyć ma m.in. wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych za urządzanie gier wbrew warunkom określonym w ustawie.
Zaprezentowana we wskazanych wyżej wyrokach NSA i zgłoszonych do nich zdaniach odrębnych analiza orzecznictwa TSUE, wydanego na gruncie art. 36 Traktatu, dotyczącego regulacji odnoszących się do hazardu prowadzi do wniosku, że Trybunał przyznaje państwom członkowskim szeroką autonomię i swobodę w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji hazardu, a przyjęte przez nie ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładanych przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zapewnienia zamierzonego poziomu ochrony (tak np. wyroki w sprawach C-338/04 Placanica, C-124/97 Laara, C-67/98 Zenatti). Zasadne jest zatem takie rozumienie art. 8 Dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym, właśnie z uwagi z uwagi na szczególny przedmiot regulacji, zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu, możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie w sytuacji, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 Traktatu. W takiej sytuacji sąd krajowy, powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie celów wskazanych w przywołanym przepisie, a dopiero następnie, w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego.
Podkreślenia wymaga także i to, na co zwrócił uwagę NSA m. in. w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, że w szeregu orzeczeniach TSUE stanął na stanowisku, że prawo unijne, sprzeciwia się powoływaniu się przez jednostkę na wynikające z niego uregulowania, albo wyinterpretowane uprawnienia, w sytuacji gdyby, polegać miało to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy), pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom, w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych i oczekiwanych podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Nikt nie może bowiem powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).
Jeśli zaś chodzi o kwestie oceny możliwości stosowania art. 89 u.g.h., w kontekście przepisów dyrektywy 98/34/WE, istotne znaczenie, z uwagi na treść art. 269 § 1 P.p.s.a., ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię. Wyjaśniono w niej, że:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;
2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Podmiotem takim jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.
Jeżeli zaś chodzi o nowelizację dokonaną ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201) oraz wskazywany w skardze przepis przejściowy - w art. 4, należy stwierdzić, że regulacja w nim zawarta, nakazująca podmiotom prowadzącym działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, dostosowanie się do wymogów określonych w u.g.h., w brzmieniu wynikającym z nowelizacji, do dnia 1 lipca 2016 r., znajdowała zastosowanie do podmiotów prowadzących legalną działalność odpowiadającą dotychczasowym wymogom określonym w u.g.h. Ustawa nowelizująca nie miała charakteru abolicyjnego, a tym bardziej amnestyjnego, a zatem przepis ten nie znajdował zastosowania do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych bez koncesji.
Zawarty w skardze wniosek o zawieszenie postępowania sądowego ze względu na wskazaną sprawę C-303/15 Sąd uznał za bezprzedmiotowy wobec wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w dniu 13 października 2016 r., w którym Trybunał stwierdził, że art. 6 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających notyfikacji
Mając na uwadze powyższe Sąd w oparciu o art. 151 P.p.s.a. oddalił skargę.