II SA/Op 295/15

II SA/Op 295/15 - Wyrok WSA w Opolu
Data orzeczenia
2015-12-30
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2015-07-15
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Sędziowie
Daria Sachanbińska /sprawozdawca/
Elżbieta Naumowicz /przewodniczący/
Ewa Janowska
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
II GSK 2051/16 - Wyrok NSA z 2018-06-12
Skarżony organ
Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku
Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy
Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
art. 2 ust. 3-6, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1 ,art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1, art. 90, art. 91
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Daria Sachanbińska – spr. Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi A Spółki z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 18 czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania bez wymaganego pozwolenia gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz A Spółki z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 917 (dziewięćset siedemnaście) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi wniesionej przez A Spółkę z o.o. z siedzibą w [...], zwanej dalej Spółką, jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 18 czerwca 2015 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 31 marca 2015 r., nr [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:
W dniu 11 kwietnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się na terenie [...] w [...] przy ul. [...], a należącej do B Sp. z o.o. w [...], ul. [...], w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier na automatach. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się automat do gry o nazwie [...] nr [...], należący do Spółki, umieszczony i użytkowany w tym lokalu na podstawie umowy zawartej w dniu 7 listopada 2013 r. Szczegółowy opis urządzenia oraz przebieg i ustalenia z przeprowadzonej kontroli, zawierające opis czynności z eksperymentu dokonanego przez funkcjonariuszy zawarte zostały w protokole z dnia 11 kwietnia 2014 r., nr [...].
W ramach prowadzonego odrębnie postępowania karnoskarbowego uzyskano opinię R. R. - ustanowionego biegłym przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier - z dnia 30 sierpnia 2014 r., sygn. akt [...], stwierdzającą, że badane podczas kontroli urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w celach komercyjnych, a prowadzona na nim gra ma charakter losowy.
Następnie postanowieniem z dnia 16 marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu wobec Spółki A postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Organ włączył do prowadzonego postępowania materiał dowodowy dotyczący automatu [...] nr [...] w postaci m.in. protokołu kontroli, protokołu oględzin automatu i zatrzymania rzeczy, pokwitowania zatrzymania dokumentacji, umowy najmu lokalu z dnia 7 listopada 2013 r. oraz opinii biegłego. Organ pierwszej instancji wyznaczył Spółce 7-dniowy termin na zapoznanie i wypowiedzenie się w sprawie zebranego materiału dowodowego.
Pismem z dnia 19 marca 2015 r. pełnomocnik Spółki wniósł o umorzenie toczącego się postępowania jako bezprzedmiotowego "ze względu na niestosowalność przepisów technicznych ustawy (...) o grach hazardowych". Obszernie argumentował, że następstwem braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych jest bezskuteczność przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 tej ustawy.
Decyzją z dnia 31 marca 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.), zwanej dalej Ordynacją podatkową, oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą. W uzasadnieniu organ podał, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach reguluje wskazana w podstawie prawnej ustawa o grach hazardowych, która obowiązuje od dnia 1 stycznia 2010 r. Wyjaśnił, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3-5 ustawy gry hazardowe na automatach muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, przy czym nie musi być spełniony wymóg uzyskania wygranej, ponieważ wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia. Dokonując analizy ustaleń protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz analizy opinii biegłego sądowego, organ stwierdził, że gry organizowane przy pomocy badanego automatu miały charakter komercyjny i były grami losowymi. Organ uznał, że działalność w zakresie gry na spornym automacie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, natomiast z akt sprawy wynika, że Spółka takiej koncesji nie posiada. Wystąpiła zatem przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i Spółka podlega karze pieniężnej w kwocie 12.000 zł, jako urządzająca gry na automatach poza kasynem gry. Ponadto organ omówił i odniósł się do kwestii notyfikacji projektu ustawy w związku z technicznym charakterem jej przepisów i przyjął w tym zakresie, że istniały podstawy do stosowania w sprawie art. 89 ust. 1 ustawy.
Od powyższej decyzji Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła odwołanie, w którym sformułowała wobec organu pierwszej instancji i wydanej przez niego decyzji zarzuty naruszenia następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy przez jego zastosowanie wobec strony, podczas gdy powołany przepis wespół z art. 14 ustawy współtworzy regulację techniczną, a przez brak notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej przepis art. 89 ust. 1 nie może być stosowany, stąd postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać umorzone;
2) art. 2 ust. 6 i 7 ustawy przez ich niezastosowanie, pomimo że mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną m.in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy.
W związku z tymi zarzutami pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Podkreślił, że wszystkie sądy i organy powinny rozstrzygać sprawy zgodnie z wykładnią dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., uznającym art. 14 ust. 1 ustawy za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Na okoliczność skutku ww. wyroku nawiązał do orzecznictwa sądowego (cytując fragmenty uzasadnień wyroków) oraz literatury przedmiotu, akcentując bezpodstawność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ustawy.
Pismem z dnia 29 maja 2015 r., korzystając z prawa wypowiedzenia się w sprawie, Spółka powieliła argumentację w kwestii bezskuteczności przepisów ustawy i obowiązku samodzielnej ich niestosowalności.
W wyniku rozpoznania odwołania, decyzją z dnia 18 czerwca 2015 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli w dniu 11 kwietnia 2014 r. oraz przytoczył zapisy z opinii wydanej przez biegłego sądowego R. R. Na podstawie materiału dowodowego stwierdził, że gry prowadzone przy pomocy przedmiotowego automatu niewątpliwie zawierały element losowości, co odpowiada definicji gry na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy. Organ zawrócił również uwagę na okoliczność, iż strony umowy najmu lokalu zawartej w dniu 7 listopada 2013 r. wyraźnie określiły, że lokal będzie wykorzystywany na "prowadzenie gier na automatach losowych". Organ wyjaśnił też, że lokal, w którym były rozgrywane gry na ww. automacie, mieszczący się na terenie [...] w [...] przy ul. [...], nie posiada statusu kasyna gry, co wynika z systemu Komputerowego Rejestru Automatów do Gier - KRAG. Zdaniem organu, skoro na spornym automacie były urządzane gry poza kasynem gry, zaistniała zatem podstawa do wymierzenia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Z kolei, ustosunkowując się do kwestii braku notyfikacji projektu ustawy, stosownie do wymogu z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, organ przeprowadził obszerny wywód w oparciu o zapisy wskazanej dyrektywy i za prawidłowe uznał stanowisko organu pierwszej instancji co do tego, że przepisu art. 14 ust. 1 ustawy nie można uznać, jak chce Spółka, za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a zatem za przepis nieobowiązujący (nieskuteczny). Podkreślił, że jedynym uprawnionym organem do derogacji przepisu prawa jest Trybunał Konstytucyjny, a ten stwierdził zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z Konstytucją RP oraz uznał, że notyfikacja przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Natomiast w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, TSUE poddał analizie przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1 i nie wskazał jednoznacznie, że są one przepisami technicznymi, lecz rozstrzygnął jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne, organ odwoławczy dostrzegł, że również sądy odmawiały przyznania technicznego charakteru przepisom art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Zdaniem organu, nawet w sytuacji gdyby powyższe przepisy zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż zostały wyłączne spod tego obowiązku na podstawie klauzuli derogacyjnej przewidzianej w art. 10 ust. 1 dyrektywy. Na poparcie swojego stanowiska organ odwołał się do uzasadnień orzeczeń sądów administracyjnych. Odnośnie zarzutu niezastosowania art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy, organ stwierdził, że nie zachodziła potrzeba korzystania z tej regulacji, a nadto za własny uznał w tym zakresie pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 1526/13. Dodatkowo odnotował, że już samo stwierdzenie w § 1 pkt 1 umowy najmu, że lokal będzie wykorzystywany na "prowadzenie gier na automatach losowych", świadczy o prowadzeniu działalności z zakresu gier na automatach przynależnych do gier hazardowych. Wydanie zatem rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów było zbędne, ponieważ skarżąca samodzielnie dokonała zakwalifikowania danego urządzenia.
W skardze wniesionej na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, skarżąca Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, domagała się uchylenia decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, jak również wnioskowała o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Spółka powieliła zarzuty sformułowane w odwołaniu, tj. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 6 i 7 ustawy. W obszernym uzasadnieniu skargi wskazała na niezgodność obowiązujących przepisów krajowych, tj. przedmiotowej ustawy z przepisami unijnymi, przez brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej. W tej kwestii nawiązała do szeregu orzeczeń sądów administracyjnych i powszechnych oraz TSUE. W szczególności Spółka akcentowała, że wyrażone w art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy zakazy eksploatowania automatów do gier losowych w miejscu niebędącym kasynem gry oraz nieobjętym ważną koncesją na prowadzenie kasyna gry, jako "przepisy techniczne", które nie były notyfikowane, nie mogą być stosowane wobec osób, które tych zakazów nie przestrzegają, co wyklucza też sankcję karną lub administracyjną za ich naruszenie. W konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy - w wyniku braku notyfikacji projektu ustawy - nie mógł być zastosowany wobec skarżącej. Dalej, skarżąca dowodziła, że organy celne w sposób nieuprawniony wkroczyły w kompetencje Ministra Finansów, dokonując w procedurze innej niż narzucona w ustawie, faktycznego rozstrzygnięcia o charakterze gier na spornym urządzeniu, choć nie były do tego upoważnione. Niezależnie do powyższego pełnomocnik Spółki stwierdził, że brak możliwości wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry z uwagi na nieskuteczność zakazu urządzania takich gier poza kasynem, skutkuje niedopuszczalnością nałożenia przedmiotowej sankcji pieniężnej także w razie stwierdzenia przez Ministra Finansów, że spornemu urządzeniu przysługuje przymiot automatu do gier.
W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał w całości stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.
Postanowieniem z dnia 28 września 2015 r., sygn. akt II SA/Op 295/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji.
Na rozprawie sądowej pełnomocnik organu wnosił jak w odpowiedzi na skargę, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo podał, że Spółka A nigdy nie posiadała koncesji i nigdy nie starała się o zezwolenie na prowadzenie działalności na obszarze właściwości Izby Celnej w Opolu, w tym także na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów. Wyjaśnił też, że kara z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy wymierzana jest w sytuacji, gdy podmiot posiadający koncesję urządza grę na automacie w sposób wykraczający poza zakres koncesji. W pozostałych przypadkach, nawet w sytuacji braku koncesji, kara wymierzana jest na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.
Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.
Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).
Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć na wstępie przyjdzie, że zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącą Spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej podał regulacje zawarte w ustawie z dnia 14 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej nadal ustawą, która w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustala odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry na automacie za naruszenie warunku wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy, dotyczącego urządzania gier na automatach jedynie w kasynach gier. Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy - w jego brzmieniu na dzień wydania zaskarżonej decyzji, a więc znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy).
W ocenie Sądu, wbrew stanowisku skarżącej Spółki, dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest natomiast przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia wskazanej odpowiedzialności administracyjnej w postępowaniu prowadzonym przez organy służby celnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 14 ust. 1 ustawy. Zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.
W rozpoznawanej sprawie organ dokonał kwalifikacji automatu objętego postępowaniem, jako automatu do gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy, podlegającego przepisom ustawy. Sporny okazał się zaś tryb dokonania tej kwalifikacji, jak również ustalenie odpowiedzialności skarżącej Spółki na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i istnienie podstaw prawnych do nałożenia na nią kary pieniężnej. W konsekwencji tego należało też rozstrzygnąć, czy wskazana ustawa, wobec braku uprzedniej jej notyfikacji Komisji Europejskiej, posiada moc wiążącą w zakresie nałożenia kary za naruszenie określone w ww. przepisach.
Rozstrzygając w pierwszej kolejności kwestię kwalifikacji automatu objętego postępowaniem, wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi natomiast, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.
W niniejszej sprawie, w przekonaniu Sądu, za bezsporne i prawidłowo dokonane uznać należy ustalenia organu co do tego, że gry na badanym urządzeniu spełniały wymogi określone w art. 2 ust. 3 ustawy. Podczas kontroli poprzedzającej wszczęcie postępowania, a także w załączonej do akt opinii biegłego sądowego R. R. stwierdzono, że prowadzenie gier na przedmiotowym automacie uzależnione było od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Jak wynika z ekspertyzy biegłego, grę rozpoczynało naciśnięcie przycisku "Start", co wprawiało w ruch bębny, które zatrzymywały się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania (w konfiguracji wygranej lub przegranej) było losowe i niezależne od umiejętności lub zdolności psycho-motorycznych grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzyły określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymywał wygraną w postaci punktów, dopisywanych do licznika. Po zakończeniu gry automat wypłacał ewentualne wygrane. Tak więc na przedmiotowym automacie rozgrywano gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a sposób prowadzenia gier i brak wpływu gracza na ich wynik świadczy o losowym charakterze gier. Ponadto organizowanie gry było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze. Cechą urządzania gier była ich odpłatność.
W dalszej kolejności Sąd badał, czy decyzje organów celnych zostały podjęte w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego i w tej kwestii uznał, że organy nie naruszyły przepisów Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Prawidłowo zatem dokonano ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. Zauważyć przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej i jej celem było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie. Zakresem kontroli objęte zatem zostały okoliczności istotne dla dokonania oceny w niniejszej sprawie, a podstawą ustaleń były oględziny automatu i stwierdzenie prowadzenia na nim gry przez osobę trzecią, która wypłaciła wygraną pieniężną. Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R., sporządzona na potrzeby innego postępowania. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Taki materiał dowodowy był wystarczający dla oceny charakteru spornego automatu w niniejszej sprawie. Dokonany przez biegłego - po przeprowadzeniu badań - opis gier potwierdził, że w kontrolowanym automacie zainstalowane były gry o charakterze losowym (przyciśnięcie przycisku start i zupełnie bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli oraz wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości). Analiza dowodów zgromadzonych w sprawie pozwalała więc przyjąć, że w automacie podstawową była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu). Dlatego, mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry na automacie o wygrane pieniężne lub rzeczowe.
Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Sądu stwierdzić należało, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 i art. 229 Ordynacji podatkowej oraz innymi zasadami postępowania. Organy zgromadziły dowody pozwalające na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienie. Prawidłowo ustaliły wszystkie istotne okoliczności, a materiał dowodowy został wszechstronnie i wnikliwe oceniony, z zachowaniem reguł tej oceny. Zgromadzony materiał potwierdził też jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie. Wobec braku wątpliwości co do charakteru gier urządzanych przez skarżącą, nie było potrzeby przeprowadzania dodatkowych dowodów w tym zakresie. W konsekwencji, trafnie organy przyjęły, że na badanym automacie urządzane były gry o charakterze losowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, co dawało podstawę do stwierdzenia, że badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy.
W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że błędne jest stanowisko skarżącej w kwestii dopuszczalności rozstrzygnięcia o tym, czy gra jest grą na automacie, jedynie przez Ministra Finansów. Sąd nie podziela poglądu, że właściwy organ służby celnej, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie jest uprawniony do dokonywania ustaleń w zakresie charakteru gry i dokonania jej kwalifikacji na podstawie art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Zaakceptować należy stanowisko prezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny, że rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. W ustawie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 - powierzono organom celnym kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do spraw związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie, przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14; z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 i z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1602/15, dostępne na stronie internetowej - Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Wskazać należy, że w myśl art. 2 ust. 6 ustawy Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepis art. 2 ust. 7 ustawy stanowi natomiast, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.
W świetle przytoczonych regulacji podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w powołanym już wyżej wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. Również w wyroku NSA z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2053/15, wywiedziono, że w takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 ustawy. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy, a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.
W rozpatrywanej sprawie Spółka nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Z tego też względu za nieuprawnione uznać w niniejszej sprawie należało zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy. Orzeczenia sądów orzekających w pierwszej instancji, w których prezentowano odmienne stanowisko, zostały uchylone w postępowaniu kasacyjnym przez Naczelny Sąd Administracyjny, który nie podzielił poglądu, że brak decyzji właściwego Ministra Finansów, wydanej w trybie art. 2 ust. 6 ustawy, uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy (por. wyroki NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 i z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1688/15, powołana strona internetowa).
Oceniając nadal zaskarżoną decyzję, powtórzyć przyjdzie, że orzekające w sprawie organy celne wykazały niewątpliwie, iż skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a - od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. nr 134, poz. 779) - również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". W świetle tego przepisu, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy ww. delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w związku z art. 7 ustawy, a dwa pozostałe - do postanowień art. 23a ustawy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy, działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To z kolei oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry. Każdy bowiem z czynów (działań lub zaniechań) wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy).
Tymczasem w rozpoznawanej sprawie, organy przy wymiarze kary powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły skarżącą Spółkę obowiązkiem zapłaty 12.000 zł. Dostrzec należy, że w wyroku NSA z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2053/15, wskazano właśnie na ten aspekt sprawy i stwierdzono, że opisane w art. 89 ustawy delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. W analizowanym wyroku Sąd wywiódł, że skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za taką konstatacją przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Podobnie, w powoływanym już wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, wskazano na sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), a także podano przykład urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem.
Jeśli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazywał na fakt urządzania gier hazardowych bez uzyskanej koncesji, to organy nieprawidłowo przypisały sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy), która to sytuacja odnosi się do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna. W konsekwencji, zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, w kontekście ustalonego stanu faktycznego, kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy, a więc w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, nie zaś w kwocie 12.000 zł.
Z uwagi na rozbudowaną argumentację skargi dotyczącą technicznego charakteru przepisów ustawy oraz możliwości stosowania przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, Sąd uznał za celowe odniesienie się również i do tego zagadnienia, chociaż - jak wywiedziono wyżej - przepisy te nie powinny mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Odnotować przyjdzie, że w kwestii mocy wiążącej przepisów omawianej ustawy Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-13/11, C-214/11, C-217/11 - tzw. wyrok w sprawie Fortuna i inni). W ocenie Sądu, nie można jednak zgodzić się z twierdzeniem strony, że z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 14 ust. 1 ustawy, na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie wyartykułowanego w tym przepisie nakazu. Z treści powołanego wyroku TSUE wynika bowiem, że przedmiotem oceny nie były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach, zaś istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy. Dlatego, już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się przez skarżącą skarżącej na ten wyrok, który miał przesądzić kwestię nieobowiązywania przepisów art. 89 ustawy, jako przepisów technicznych, a które nie podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej. W tym miejscu zaznaczyć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny trafnie wyjaśniał pojęcie "przepis techniczny" i wskazał, iż termin ten obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, podane w art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Skarżąca zdaje się nie dostrzegać, że we wskazanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE orzekł, iż artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie jednak Trybunał wyraźnie i stanowczo podkreślił, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. TSUE ocenił tylko przepis art. 14 ustawy, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Jak już natomiast wskazano na wstępie, dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Z tych przyczyn, w ocenie Sądu, nie można uznać, że wobec braku notyfikacji technicznego przepisu art. 14 ustawy, automatycznie brak jest również podstaw do stosowania regulacji art. 89 ustawy, niezależnie od ich charakteru. Takie stanowisko pozostaje w zgodzie z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w powoływanym już wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. stwierdził, że związek wskazanych przepisów nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy, a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby jako samoistne. Jak stwierdził Sąd, przyjęcie wskazanej zależności na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów i to zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zauważyć bowiem trzeba, że kara, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Ze stanowiska TSUE wynika natomiast, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Realizacja obowiązków sądów krajowych, wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, jest z kolei wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w stanie faktycznym, jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Podejściu temu sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami. Oceniając zatem, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy można w ogóle uznać za przepis techniczny, a przez to podlegający obowiązkowi notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, należy podzielić stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawione w komentowanym wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. i na jego podstawie uznać, że wskazana regulacja nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż sama w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych. Po pierwsze, wskazany przepis nie opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, "techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi wyłącznie do art. 14 ustawy. Z tego też względu, w ocenie Sądu, charakteru technicznego nie można przypisać także regulacji art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, określającej jedynie wysokość kary przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 90 ust. 1 ustawy, który jest przepisem kompetencyjnym. Skoro wskazane powyżej przepisy nie mają charakteru technicznego, to tym samym nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej. Za nieuprawnione uznać należy rozciąganie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, w tym także art. 14 ustawy, na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają takiego stanowiska. Podkreślić trzeba wyraźnie, że zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania tych przepisów aktu prawnego, które nie mają charakteru technicznego. W aspekcie oceny skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych dla stosowalności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy dostrzec również wypada, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że obecnie nie ma wątpliwości co do ich obowiązywania w krajowym porządku prawnym. Tym samym przyjąć trzeba, że organy administracji, które zgodnie z art. 7 Konstytucji RP zobowiązane są do działania na podstawie i w granicach prawa, mają obowiązek ich stosowania. Zauważyć ponadto należy, że w powołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyraźnie podkreślił, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tak więc wyrokowi TSUE w sprawie Fortuna i inni nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie, "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Sąd ten może oczywiście, uznając rację argumentów zawartych w wyroku TSUE w sprawie Fortuna i inni, wziąć pod uwagę także wskazówki zawarte w tym wyroku związane z prawem unijnym. Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w tym wyroku, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w jego sentencji, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych. Podzielając całkowicie pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęty w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., uznać należało, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy nie mają charakteru technicznego. Tym samym nie dotyczył ich wymóg notyfikacji Komisji Europejskiej.
Ostatnio poczyniona uwaga, jak i poprzedzające ją rozważania odnoszą się odpowiednio do regulacji art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy, wszakże z tym zastrzeżeniem, że delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 ustawy, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z ujętymi w nim nakazami lub zakazami, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy, wedle którego działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie został uznany przez TSUE za przepis techniczny w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z wymienionych już wcześniej trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Poza tym w orzecznictwie podkreśla się, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi (por. wyroki NSA: z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2053/15; z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1701/15; z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Zważywszy natomiast na realia rozpoznawanej sprawy, wobec braku w aktach administracyjnych materiału dowodowego pozwalającego na ocenę, czy kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (określona w art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy) byłaby niższa od kary pieniężnej wynoszącej 12.000 zł (określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy), Sąd nie mógł zbadać prawidłowości zaskarżonej decyzji w tym zakresie, co uzasadniało jej uchylenie. Dokonując błędnej kwalifikacji materialnoprawnej, organ nie przeprowadził bowiem postępowania dotyczącego wysokości przychodu osiągniętego z urządzanej gry (wymierzył karę pieniężną określoną kwotowo i niezależną od ww. przychodu). Przy zmienionej kwalifikacji materialnoprawnej, ustalenia w tym zakresie są niezbędne. Nie można wszak wykluczyć, że 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry byłoby kwotą niższą od 12.000 zł. W tej kwestii konieczne jest dokonanie ustaleń, których - z przyczyn ustrojowych - nie może zrealizować sąd administracyjny.
Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie prawidłowej wysokości kary, która nie jest karą pieniężną w wysokości 12.000 zł, określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, lecz karą pieniężną w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, wynikającą z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy. Tak określona wysokość kary może jednak prowadzić do wydania w dalszym postępowaniu administracyjnym aktu pogarszającego sytuację skarżącej, w stosunku do tej, jaka wynika z zaskarżonego rozstrzygnięcia. Dlatego Sąd - mając na uwadze zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 P.p.s.a. - wskazuje, że w przypadku zaistnienia konieczności ponownego nałożenia kary pieniężnej, jej wymiar nie może przekroczyć wysokości kary wymierzonej pierwotnie, czyli kwoty 12.000 zł.
W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 134 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a., Sąd uchylił jedynie zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 w zw. z art. 206 P.p.s.a. Przepis art. 206 P.p.s.a. przewiduje, że sąd może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania w całości lub w części, w szczególności jeżeli skarga została uwzględniona w części niewspółmiernej w stosunku do wartości przedmiotu sporu ustalonej w celu pobrania wpisu. W orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, że pod pojęciem częściowego uwzględnienia skargi rozumieć należy zarówno sytuację, w której sąd uchylił część zaskarżonej decyzji, jak i sytuację, w której, z uwagi na niepodzielność decyzji, uchylił ją w całości, jednakże z treści uzasadnienia wyroku wynika, że tylko część zarzutów skargi została uwzględniona i że tylko one będą przedmiotem rozważań przy ponownym rozpoznaniu sprawy przed organem drugiej instancji. Stwierdzić należy również, że przesłanka częściowego uwzględnienia skargi, wskazana w art. 206 P.p.s.a., jest spełniona także w przypadku, gdy sąd uzna skargę za zasadną (zaskarżony akt za wadliwy w stopniu uzasadniającym usunięcie go z obrotu prawnego), choć z całkowicie innych przyczyn niż podniesione w skardze. Pokreślić też trzeba, że nie jest uzasadnione obliczenie kwoty zwracanych kosztów postępowania na podstawie stosunku procentowego kwoty "wygranej" do całej wartości. Koszty niezbędne - to takie koszty, które musiałby ponieść skarżący, aby "wygrać" sprawę w tej części, w której ją rzeczywiście wygrał (por. postanowienie NSA z 14 października 2010 r., I GZ 333/10 oraz wyrok WSA w Łodzi z 7 lipca 2010 r., I SA/Łd 437/10, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowej sprawie, w której rozstrzygnięcie nie było konsekwencją podniesionych przez skarżącą zarzutów, ale wynikiem okoliczności, jakie Sąd wziął pod uwagę z urzędu, dotyczących niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do konkretnej normy materialnoprawnej zawartej w art. 89 ustawy. Sąd nie podzielił bowiem stanowiska skarżącej co do technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę kontrolowanego rozstrzygnięcia i związanych z tym skutków w postaci braku ich notyfikacji. Nie doszło nadto do zarzucanego braku zastosowania w sprawie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy. W związku z tym uzasadnione było przyznanie skarżącej kosztów postępowania w wysokości 917 zł, na które składa się wpis od skargi, tj. kwota 400 zł, opłata od pełnomocnictwa wynosząca 17 zł oraz miarkowane koszty zastępstwa procesowego w wysokości 500 zł. Koszty te mieszczą się w ramach stawki minimalnej wynoszącej kwotę 2.400 zł (§ 18 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2000 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu - Dz. U. z 2013 r. poz. 461, z późn. zm.).
Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z treści uzasadnienia niniejszego wyroku i sprowadzają się do uwzględnienia przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przedstawionej oceny prawnej.