II SA/Ol 944/23

II SA/Ol 944/23 - Wyrok WSA w Olsztynie
Data orzeczenia
2024-02-22
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2023-10-16
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Sędziowie
Ewa Osipuk /przewodniczący/
Grzegorz Klimek
Tadeusz Lipiński /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6361 Rejestr  zabytków
Hasła tematyczne
Zabytki
Sygn. powiązane
II OSK 1283/24 - Wyrok NSA z 2025-04-16
Skarżony organ
Inne
Treść wyniku
Uchylono zaskarżone zalecenia pokontrolne
Powołane przepisy
Dz.U. 2020 poz 282
art. 40, art. 49
Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t. j.)
Dz.U. 2023 poz 1634
art. 53 par. 2
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Osipuk Sędziowie Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Asesor WSA Grzegorz Klimek Protokolant specjalista Karolina Hrymowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2024 r. sprawy ze skargi M. K. i A. K. na zalecenia pokontrolne Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżone zalecenia pokontrolne; II. zasądza od Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na rzecz skarżących M. K. i A. K. solidarnie kwotę 200 zł (dwieście złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Warmińsko-Mazurski Wojewódzki Konserwator Zabytków (dalej: WKZ"), działając na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2020 r. poz. 282; dalej: "u.o.z."), 30 marca 2020 r. wydał zalecenia pokontrolne dotyczące budynku przy ul. [...] , w których nakazał: usunąć zamurowane otwory okienne i drzwiowe na poszczególnych elewacjach, przywrócić historyczne rozmiary powiększonych otworów okiennych na elewacji frontowej, w odtworzonych otworach okiennych i drzwiowych wykonać stolarkę drewnianą o stylistyce wynikającej z analizy źródeł ikonograficznych na wzór stolarki oryginalnej, zamurować otwory wentylacyjne w elewacji tylnej i przywrócić historyczne wykończenie elewacji. WKZ zakreślił termin na wykonanie ww. obowiązków do 30 kwietnia 2021 r.
W uzasadnieniu WKZ przytoczył treść art. 5 u.o.z. podając, że przedmiotowy budynek ujęty został w prowadzonej przez Wójta [...] ewidencji zabytków. Stwierdził w trakcie kontroli przeprowadzonej 10 stycznia 2020 r., że w tym budynku bez uzyskania uzgodnienia WKZ i pozwolenia na budowę: powiększono istniejące otwory okienne, wymieniono stolarkę okienną na aluminiową, zamurowano: otwór okienny w ścianie szczytowej, dwa otwory okienne w ścianie tylnej, otwór drzwiowy w ścianie zewnętrznej frontowej, wewnątrz sklepu i z klatki schodowej do pomieszczenia pierwotnego mieszkania, ponadto rozebrano posadzki do odcinkowego sklepienia nad piwnicą oraz ścianę nośną i wykonano w jej miejscu podciąg, zdemontowano ściany działowe i sufity do pierwotnego poszycia z desek, ściany działowe na planowanym zapleczu i stalową konstrukcję podpierającą strop i wykonano otwór w ścianie między pomieszczeniem sklepu a pierwotnie istniejącym mieszkaniem. Ponadto wykonano instalacje: elektryczną i sanitarną oraz otwory wentylacyjne na elewacji tylnej, tynki i pogłębiono piwnicę. WKZ zaznaczył, że inwestor oświadczył, że otwory drzwiowe wewnątrz lokalu zamurował poprzedniego właściciel obiektu. Ocenił, że inwestycja stanowi bardzo dużą ingerencję w substancję zabytkową obiektu i narusza jego wartości zabytkowe przez przekształcenie i zniszczenie kompozycji elewacji. Zaznaczył, że opieka nad zabytkami sprawowana przez jego właściciela lub posiadacza polega na zapewnieniu warunków zabezpieczenia i utrzymania zabytku oraz jego otoczenia w jak najlepszym stanie oraz korzystania z zabytku w sposób zapewniający trwałe zachowanie jego wartości, co uzasadniało wydanie zaleceń pokontrolnych.
Zalecenia pokontrolne doręczono: M.K. (błędnie podano imię skarżącej - "A.") i A.K. (dalej oboje jako: "skarżący") oraz zarządowi wspólnoty budynku przy ul. [...] "za pośrednictwem przewodniczącego Zarządu".
Skarżący wnieśli 8 kwietnia 2020 r. odwołanie do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, który postanowieniem z 1 czerwca 2020 r. stwierdził niedopuszczalność odwołania.
Następnie, 14 września 2020 r. skarżący wnieśli zastrzeżenia do zaleceń pokontrolnych. WKZ pismem z 29 września 2020 r. pozostawił zastrzeżenia bez rozpatrzenia, stwierdzając, że są spóźnione.
Pismem z 3 lutego 2021 r. WKZ, na wniosek skarżących z 1 lutego 2021 r., przedłużył termin na wykonanie zaleceń pokontrolnych do 30 kwietnia 2022 r., zaś pismem z 22 kwietnia 2022 r. stwierdził, że nie jest możliwe przedłużenie terminu realizacji zaleceń pokontrolnych, gdyż mogłoby to nastąpić wyłącznie w trybie rozpoznania zastrzeżeń do zaleceń pokontrolnych.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie prawomocnym wyrokiem z 10 maja 2022 r. II SA/Ol 169/21 po rozpoznaniu skargi skarżących na zarządzenie Wójta Gminy [...] z 6 sierpnia 2018 r. nr 35/2018 w sprawie przyjęcia Gminnej Ewidencji Zabytków Gminy [...] stwierdził niezgodność z prawem ww. zarządzenia w części dotyczącej poz. 57 załącznika: Wykaz obiektów zabytkowych ujętych w gminnej ewidencji zabytków – budynek mieszkalny, murowany, obiekt mieszkalno-handlowy [...] i zasądził od Wójta na rzecz skarżących zwrot kosztów postępowania.
Skarżący wnioskiem z 17 października 2022 r. wnieśli o stwierdzenie nieważności zaleceń pokontrolnych.
Następnie, skarżący wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skargę na zalecenia pokontrolne z 30 marca 2020 r., uzupełnioną pismami procesowymi
z 25 października 2023 r. i 9 stycznia 2024 r. Zarzucili m.in., że WKZ nie ujął w protokole
z kontroli ich wyjaśnień dotyczących zmian, których dokonywano w ww. budynku na przestrzeni wielu lat, zanim nabyli lokal w tym budynku. Wywiedli, że roboty budowlane, które powinni wykonać w celu realizacji zaleceń pokontrolnych, wymagają przeprowadzenia badań konserwatorskich, a w takiej sytuacji nie powinien mieć zastosowania art. 40, lecz art. 49 u.o.z. Zaznaczyli, że w sprawie również ten przepis nie może mieć zastosowania, gdyż ww. budynek nie jest wpisany do rejestru zabytków. Stwierdzili, że budynek jest objęty tylko ochroną na podstawie zapisów planu miejscowego, który nie nakłada na właściciela/ posiadacza tak poważnych obowiązków w zakresie opieki nad zabytkami, jak w przypadku wpisu obiektu do rejestru zabytków. Podnieśli też, że WKZ skontrolował wyłącznie ich lokal, pomijając jednocześnie pozostałe lokale w tym budynku i sąsiednie budynki, których wygląd znacznie zmieniono. Stwierdzili, że WKZ nie wyjaśnił, dlaczego zobowiązał ich do przywrócenia "pierwotnego" a nie "poprzedniego" stanu budynku, a także nie wykazał, że budynek nadal ma wartość zabytkową i w efekcie wykonanych przez nich robót budowlanych zniszczyli ją. Skarżący zarzucili, że WKZ nie poinformował ich o prawie do zaskarżenia wydanych zaleceń pokontrolnych do sądu administracyjnego. Zakwestionowali ponadto zasadność uznania budynku za zabytek
i objęcia go ochroną na podstawie zapisów planu miejscowego tj. uchwały Rady Gminy
[...] z (dalej: "plan miejscowy z 2003 r."). Dodali, że decyzją z 15 grudnia 2023 r. WKZ nałożył na nich karę 10.000 zł za niewykonanie zaleceń pokontrolnych.
Skarżący wnieśli o stwierdzenie nieważności zaleceń pokontrolnych lub ich uchylenie oraz o zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania od organu. Wnieśli ponadto o przeprowadzenie dowodów ze zdjęć załączonych do skargi, dokumentujących przekształcenia, jakim podlegał przedmiotowy budynek i utraty przez ten obiekt wartości zabytkowej oraz zdjęć i pisma Starosty z 13 stycznia 2023 r., dokumentujących stan zabytków objętych ochroną przez plan miejscowy z 2003 r.
W odpowiedzi na skargę pełnomocnik WKZ wniósł o jej odrzucenie, jako spóźnionej,
i zasądzenie od skarżących zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wywiódł, że zalecenia pokontrolne nie podlegają reżimowi przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego i nie są decyzją administracyjną.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634, z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 775 z późn. zm.; dalej: k.p.a.), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2022 r. poz. 2651, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2023 r. poz. 615, z późn. zm.), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw.
Stosownie do art. 40 ust. 1 u.o.z. na podstawie ustaleń wynikających z kontroli,
w przypadku ustalenia, że zabytek jest w nieodpowiednim stanie zachowania, wojewódzki konserwator zabytków może wydać kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej zalecenia pokontrolne usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, w określonym terminie, o ile ich charakter nie uzasadnia wydania decyzji, o której mowa w art. 49 ust. 1. Zgodnie z ust. 2, wojewódzki konserwator zabytków może odstąpić od wydania zaleceń pokontrolnych i wydać decyzję, o której mowa
w art. 43, art. 44 ust. 1, art. 45 ust. 1, art. 46 ust. 1, art. 49 ust. 1 lub art. 50 ust. 1. Na mocy ust. 2a, kontrolowana osoba fizyczna lub kierownik kontrolowanej jednostki organizacyjnej, w terminie 14 dni od dnia otrzymania zaleceń, może zgłosić pisemnie umotywowane zastrzeżenia do zaleceń pokontrolnych oraz dodatkowe wyjaśnienia lub przedstawić dodatkową dokumentację. W ust. 2b przewidziano zaś, że wojewódzki konserwator zabytków, w terminie 14 dni od dnia otrzymania zastrzeżeń do zaleceń pokontrolnych:
1) zmienia zalecenia pokontrolne i przekazuje je wraz z uzasadnieniem kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej - w przypadku stwierdzenia zasadności całości lub części zastrzeżeń albo
2) odmawia zmiany zaleceń pokontrolnych i swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem przekazuje kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej - w przypadku nieuwzględnienia zastrzeżeń w całości.
Zgodnie z dominującym w judykaturze stanowiskiem zalecenia pokontrolne wydawane w trybie przepisów u.o.z. nie podlegają reżimowi k.p.a. i w związku z tym nie przybierają formy postanowienia procesowego lub decyzji administracyjnej kończącej postępowanie w sprawie. Należy je jednak zakwalifikować jako akt lub czynność z zakresu administracji publicznej, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., co przesądza o dopuszczalności wniesienia skargi na tego typu akt. Zalecenia pokontrolne mają bowiem znamiona aktu nie będącego decyzją ani postanowieniem i dotyczą, wynikających bezpośrednio z mocy ustawy, praw lub obowiązków podmiotów administrowanych.
W związku z tym zalecenia pokontrolne wydawane w trybie art. 40 ust. 1 u.o.z. i ich zmiana mogą być przedmiotem skargi do sądu administracyjnego na podstawie art. 52 § 3 w zw. z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. (zob. np. postanowienie NSA z 23.02.2022 r. II OZ 62/22 – wszystkie powołane w niniejszym uzasadnieniu orzeczenia są dostępne na stronie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Co do zasady, adresat aktu określonego w art. 40 ust. 1 i ust. 2b u.o.z. ma obowiązek zachowania terminu 30 dni od momentu, w którym dowiedział się o wydaniu aktu lub podjęciu czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Zgodnie bowiem z art. 53 § 2 zd. pierwsze p.p.s.a., jeżeli ustawa nie przewiduje środków zaskarżenia w sprawie będącej przedmiotem skargi, skargę na akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, wnosi się w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się o wydaniu aktu lub podjęciu innej czynności. Zaskarżone zalecenia pokontrolne zostały doręczone skarżącym 31 marca 2020 r.
Zgodnie z art. 15zzr ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 bieg przewidzianych przepisami prawa administracyjnego terminów, od których zachowania jest uzależnione udzielenie ochrony prawnej przed sądem lub organem, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu na ten okres. Ponowne rozpoczęcie biegu terminów nastąpiło od 24 maja 2020 r., tak więc skarga powinna być wniesiona do 22 czerwca 2020 r., natomiast skarżący wywiedli ją 13 września 2023 r. (data pieczęci pocztowej). Podkreślić jednakże należy, że ustawodawca w art. 53 § 2 zd. drugie p.p.s.a. przewidział wprost możliwość rozpoznania skargi na akt lub czynność, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., w przypadku gdy sąd uzna, że uchybienie tego terminu nastąpiło bez winy skarżącego.
Oceniając, czy w niniejszej sprawie uchybienie tego terminu nastąpiło bez winy skarżących i czy zasadne jest rozpoznanie wniesionej skargi, Sąd wziął pod uwagę m.in. kwestię braku pouczenia skarżących o przysługującym im prawie do wniesienia skargi do sądu administracyjnego oraz wywołanych przez zaskarżony akt skutkach.
Przede wszystkim należy uwzględnić, że skarżący w nie zostali pouczeni przez WKZ o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego na zalecenia pokontrolne. Brak pouczenia strony o środku zaskarżenia, który przysługiwał skarżącym, obok trybu wskazanego w art. 40 ust. 2a u.o.z., przemawia za przyjęciem skargi do rozpoznania.
Standardem w postępowaniu administracyjny jest bowiem prawidłowe pouczenie stron o przysługujących im środkach zaskarżenia. Powyższe odnosi się również do wydanych zaleceń pokontrolnych, mimo że akt ten nie jest wydawany w typowym postępowaniu administracyjnym regulowanym przez przepisy k.p.a. Ponadto, zaskarżone zalecenia pokontrolne wywołują istotne skutki dla ich adresatów w sferze ich praw majątkowych. Wobec tego, brak pouczenia o trybie i terminie wniesienia skargi do sądu administracyjnego nie powinien wywoływać dla stron negatywnych konsekwencji. Sąd miał także na uwadze, że prawo do zaskarżenia zaleceń pokontrolnych nie jest wprost przewidziane ani w przepisach u.o.z., ani w przepisach p.p.s.a., lecz jest efektem ukształtowanej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wykładni przepisów prawa. Skarżący działali zaś przed WKZ osobiście, bez profesjonalnego pełnomocnika, który wskazałby im pominięty przez WKZ tryb i termin zaskarżenia zaleceń pokontrolnych.
Sąd miał też na uwadze, że skarżący podejmowali inne czynności w celu zbadania zgodności z prawem zaleceń pokontrolnych (m.in. wniesienie przez nich zastrzeżeń do zaleceń pokontrolnych, odwołania od zaleceń pokontrolnych i jednoczesne zaniechanie przez organy administracji ustalenia, czy rzeczywiście wolą skarżących było wniesienie niedopuszczalnego środka zaskarżenia). W sprawie nie zaistniały ponadto okoliczności przemawiające za uznaniem, że upływ czasu skutkował bezprzedmiotowością skargi. Przeciwnie, zalecenia pokontrolne, których legalność skarżący zasadnie kwestionują, stanowiły podstawę do nałożenia na nich kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł.
Mimo trzyletniego opóźnienia we wniesieniu skargi, Sąd uznał, że w sprawie zachodzą podstawy do uznania, że uchybienie terminu nastąpiło bez winy skarżących, wobec czego nie uwzględnił zawartego w odpowiedzi na skargę wniosku o jej odrzucenie, jako wniesionej po upływie terminu do dokonania tej czynności procesowej. Podkreślić należy również to, że pomimo tego, iż skarżący w sposób jednoznaczny nie wskazali na to, dlaczego skargę wnoszą po tak długim czasie od wydania zaleceń pokontrolnych, to rzeczą oczywistą jest to, że wcześniej nie wiedzieli o tym, iż taką skargę mogą wnieść.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania skargi należy zauważyć, że WKZ
w zaleceniach pokontrolnych z 30 marca 2020 r. nakazał wykonać w przedmiotowym budynku szereg robót budowlanych. W rozstrzygnięciu zawartym w tym akcie oraz w jego uzasadnieniu WKZ nie wskazał jednak, na jaki podmiot nakłada ww. obowiązki. Jedynie w tzw. "rozdzielniku" podał, że zalecenia pokontrolne "otrzymują" skarżący i Zarząd Wspólnoty budynku przy ul. [...] "za pośrednictwem przewodniczącego Zarządu". Jak już wskazano, zalecenia pokontrolne nie podlegają reżimowi kodeksu postępowania administracyjnego i w związku z tym nie przybierają formy postanowienia lub decyzji administracyjnej kończącej postępowanie w sprawie. Nie oznacza to jednak, że wydając ten akt WKZ nie powinien ściśle określić, kto jest zobowiązany do wykonania zaleceń pokontrolnych. Zauważyć bowiem należy, że stosownie do art. 107e u.o.z. brak wykonania zaleceń pokontrolnych skutkuje karą pieniężną w wysokości od 500 do 50.000 zł. Podmiot zobowiązany do wykonania zaleceń pokontrolnych musi więc zostać jednoznacznie wskazany. Wymogu tego nie spełnia wskazanie podmiotu zobowiązanego do wykonania zaleceń pokontrolnych wyłącznie jako adresata pisma.
Zgodnie z art. 5 pkt 2 i 3 u.o.z., opieka nad zabytkiem sprawowana przez jego właściciela lub posiadacza polega, w szczególności, na zapewnieniu warunków: prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich i robót budowlanych przy zabytku; zabezpieczenia i utrzymania zabytku oraz jego otoczenia w jak najlepszym stanie. Do opieki nad zabytkami zobowiązany jest szeroki krąg podmiotów władających zabytkami. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że podmiotem zobowiązanym do opieki nad zabytkiem, a tym samym adresatem zaleceń pokontrolnych wydanych w oparciu o art. 40 ust. 1 u.o.z. może być tylko podmiot posiadający tytuł prawny do nieruchomości. Ponadto, na mocy art. 40 ust. 1 u.o.z. wojewódzki konserwator zabytków może wydać zalecenia pokontrolne usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości "kontrolowanej osobie fizycznej lub kierownikowi kontrolowanej jednostki organizacyjnej".
Z treści zaskarżonego aktu wynika, że został on wydany "w efekcie kontroli przeprowadzonej w dniu 10.01.2020 r. w ramach nadzoru konserwatorskiego przestrzegania i stosowania przepisów, dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami w sprawie: stanu zachowania budynku przy ul. [...]". Taki zakres kontroli wskazano również w zawiadomieniu o kontroli w ramach nadzoru konserwatorskiego z 17 grudnia 2019 r. i upoważnieniach z 9 stycznia 2020 r. W tej sytuacji, skoro przedmiotem kontroli był stan zachowania budynku, to w protokole z kontroli powinny znaleźć się ustalenia dotyczące całego tego obiektu, a nie – jak wskazują skarżący – tylko jego części. Zauważyć należy, że załączone do protokołu z kontroli zdjęcia dokumentują m.in., że otwory wentylacyjne w elewacji tylnej wykonane zostały na parterze i piętrze budynku. Z akt sprawy nie wynika, że zostały one wykonane wyłącznie przez skarżących lub znajdują się w częściach wspólnych budynku. Jak zaś wyżej stwierdzono, treść zastrzeżeń pokontrolnych wskazuje, że WKZ nałożył wszystkie obowiązki na skarżących i Wspólnotę budynku przy ul. [...] lub na jeden z tych podmiotów.
Istotne w sprawie jest również to, że w art. 40 ust. 1 i ust. 2 u.o.z. ustawodawca unormował dwie odrębne kompetencje nadzorcze. W art. 40 ust. 2 u.o.z. zaleceniom pokontrolnym został nadany charakter fakultatywnego instrumentu ogólnego oddziaływania na właściciela zabytku powiązanego z możliwością zastąpienia tychże zaleceń decyzją administracyjną w każdej sytuacji, gdy niedający się usystematyzować zakres różnego rodzaju nieprawidłowości ustalonych podczas czynności kontrolnych będzie wskazywał, że powinno zostać podjęte jedno z rozstrzygnięć określonych w art. 43, art. 44 ust. 1, art. 45 ust. 1, art. 46 ust. 1, art. 49 ust. 1 lub art. 50 ust. 1 u.o.z. Ustawodawca, odwołując się do art. 49 ust. 1 u.o.z., w art. 40 ust. 1 u.o.z. rozróżnił pod względem przedmiotowym nieprawidłowości stwierdzone podczas czynności kontrolnych i uczynił nimi nieodpowiedni stan zachowania zabytku. W konsekwencji uznał, że o ile charakter ustalonych nieprawidłowości nie uzasadnia wydania decyzji, o której mowa w art. 49 ust. 1 u.o.z., wojewódzki konserwator zabytków powinien posłużyć się instrumentem w postaci zaleceń pokontrolnych. Tymczasem stosownie do art. 49 ust. 1 u.o.z. wojewódzki konserwator zabytków może wydać decyzję nakazującą osobie fizycznej lub jednostce organizacyjnej posiadającej tytuł prawny do korzystania z zabytku wpisanego do rejestru, wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, trwałego zarządu albo ograniczonego prawa rzeczowego lub stosunku zobowiązaniowego, przeprowadzenie, w terminie określonym w tej decyzji, prac konserwatorskich lub robót budowlanych przy tym zabytku, jeżeli ich wykonanie jest niezbędne ze względu na zagrożenie zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem tego zabytku. Forma oddziaływania nadzorczego, jakimi są "zalecenia pokontrolne usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości" w znaczeniu ujętym w art. 40 ust. 1 u.o.z., zachowuje odrębność względem zaleceń określonych w art. 40 ust. 2 u.o.z., i może zostać zastosowana, gdy zabytek znajduje się w nieodpowiednim stanie zachowania. Jest to niewątpliwie uproszczona procedura, opierająca się na ustaleniach dokonanych w protokole kontroli i nie jest obwarowana takimi gwarancjami procesowymi, jak postępowanie administracyjne zakończone decyzją. Z tego względu nie można jej interpretować rozszerzająco. W przypadku zatem konieczności nałożenia obowiązku przeprowadzenia prac konserwatorskich lub robót budowlanych z uwagi na to, że stwierdzone nieprawidłowości powodują zagrożenie zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem budynku, niezbędne jest – jak wynika z art. 49 ust. 1 u.o.z. – dokonanie tego w odrębnej procedurze zakończonej wydaniem decyzji. Stwierdzając konieczność odtworzenia zamurowanych otworów drzwiowych i okiennych i przywrócenia im historycznych rozmiarów, montażu stolarki drewnianej o stylistyce wynikającej z analizy źródeł ikonograficznych na wzór stolarki oryginalnej, zamurowanie otworów wentylacyjnych w elewacji tylnej i przywrócenie historycznego wykończenia elewacji, WKZ nie był więc władny uczynić tego na podstawie zaleceń pokontrolnych.
Zaznaczyć ponadto należy, że hipoteza art. 40 ust. 1 u.o.z. odnosi się do zabytku. Uprawnienie wojewódzkiego konserwatora do wydania zaleceń, o których mowa w art. 40 ust. 1, jest więc uwarunkowane podstawą materialną, której elementem istotnym jest zabytek. Podnieść natomiast należy, że aktualnie prawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z 10 maja 2022 r. II SA/Ol 169/21 stwierdzono niezgodność z prawem zarządzenia Wójta [...] z 6 sierpnia 2018 r. nr [...] w sprawie przyjęcia Gminnej Ewidencji Zabytków Gminy [...] w części dotyczącej poz. 57 załącznika: Wykaz obiektów zabytkowych ujętych w gminnej ewidencji zabytków – budynek mieszkalny, murowany, obiekt mieszkalno-handlowy [...]. Jak natomiast WKZ stwierdził w zaleceniach pokontrolnych z 30 marca 2020 r., kompetencja organu konserwatorskiego w niniejszej sprawie wynikała z ujęcia przedmiotowego budynku w ewidencji zabytków prowadzonej przez Wójta Gminy [...] na podstawie art. 22 ust. 4 u.o.z.
WKZ nie wykazał też, że to wyłącznie w efekcie robót budowlanych wykonanych w lokalu skarżących, do którego w zasadzie ograniczają się zalecenia pokontrolne (poza obowiązkiem zamurowania otworów wentylacyjny w całej elewacji tylnej) budynek utracił walory zabytkowe.
Ponownie rozpoznając sprawę WKZ uwzględni powyższe rozważania Sądu, w tym wykładnię art. 40 i art. 49 u.o.z. oraz okoliczność, że przedmiotowy budynek nie jest ujęty w ewidencji zabytków prowadzonej przez Wójta Gminy [...].
Uwzględniając powyższe Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, c p.p.s.a., uchylił zaskarżony akt.
O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt II na podstawie art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.