II SA/OL 689/24

II SA/Ol 689/24 - Wyrok WSA w Olsztynie
Data orzeczenia
2024-09-10
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2024-08-27
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Sędziowie
Beata Jezielska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Skarżony organ
Wojewoda
Treść wyniku
Oddalono sprzeciw od decyzji
Powołane przepisy
Dz.U. 2024 poz 1267
art.1 par.1-2
Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.)
Dz.U. 2024 poz 935
art.1, art.3, art.64e, art.134 par.1, art.151a par.1-2
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
Dz.U. 2023 poz 775
art.7, art.15, art.77 par.1, art.80, art.136, art.138 par.1-2
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)
Dz.U. 2024 poz 725
art.35 ust.1 pkt 1 lit. b, ust.3, ust.4 i ust.5 pkt 1
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j.)
Dz.U. 2022 poz 1225
par.40
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie (t. j.)
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Beata Jezielska po rozpoznaniu w dniu 10 września 2024 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu D. W. na decyzję Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia 25 lipca 2024 r. nr (...) w przedmiocie zatwierdzenia projektu architektoniczno-budowlanego oraz projektu zagospodarowania terenu i udzielenia pozwolenia na budowę oddala sprzeciw. WSA/wyr.1 – sentencja wyroku
Uzasadnienie
Decyzją z 25 lipca 2024 r. Wojewoda Warmińsko-Mazurski, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję Starosty O. z 13 maja 2024 r. w sprawie zatwierdzenia projektu architektoniczno-budowlanego oraz projektu zagospodarowania terenu i udzielenia D. W. (dalej jako: inwestor lub strona skarżąca) pozwolenia na budowę trzech budynków wielorodzinnych w zabudowie szeregowej przy ul. (...) na dz. nr (...),(...),(...),(...), obr. (...), m. O. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.
W uzasadnieniu podano, że organ pierwszej instancji prawidłowo wskazał, na czym polega kontrola projektu budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, ale nie w pełnym zakresie dokonał oceny zebranego materiału dowodowego, uznając, że projekt zagospodarowania terenu oraz projekt architektoniczno-budowlany jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego osiedli P. i O. w O., zatwierdzonego uchwałą Rady Miejskiej w O. Nr (...) z dnia 19 kwietnia 2000 r. (Dz. Urz. Woj. Warm.-Maz. z 2000 r. (...), dalej jako: Plan miejscowy) w zakresie spełnienia wskaźnika wielkości projektowanej zabudowy oraz że projekt zagospodarowania terenu jest zgodny z § 40 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U z 2022 r. poz. 1225 ze zm., dalej jako: rozporządzenie z 2002 r.). Wskazano, że planowane przedsięwzięcie znajduje się w obrębie jednostki urbanistycznej oznaczonej w § 2 Planu miejscowego symbolem "MU10" - teren zabudowy mieszkaniowo-usługowej. Dla tego terenu szczegółowe zasady zainwestowania i kształtowania zabudowy parametry i wskaźniki przedstawiono w § 3 ust. 1 określając, że "Dla obiektów budowlanych możliwy jest remont, rozbudowa, nadbudowa przebudowa i modernizacja w rozumieniu właściwych przepisów prawa budowlanego. Zezwala się na uzupełnienia zabudowy. Przedmiotowe uzupełnienia zabudowy powinny być realizowane w skali (gabarytach) sąsiedniej zabudowy istniejącej". W § 3 ust. 3 Planu miejscowego określono, że przez zabudowę istniejąca rozumie się obiekty budowlane w rozumieniu właściwych przepisów Prawa budowlanego, oddane do użytkowania do dnia niniejszej zmiany planu. Zatem Plan miejscowy dla nowej zabudowy mieszkaniowo-usługowej ustala parametry wysokości i wskaźnika powierzchni zabudowy jak dla zabudowy sąsiedniej, oddanej do użytkowania przez rokiem 2000. Wskazano, że w celu określenia parametrów zabudowy inwestor przedstawił analizę 17 działek z istniejącą zabudową, zlokalizowanych na terenach oznaczonych w planie symbolem MU7, MU8, MU 11, MU13, MU35. Z ustaleń inwestora wynika, że na przedmiotowym terenie przeważa zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna, zaś budynki mieszkalne posiadają od jednej do trzech kondygnacji nadziemnych. Większość budynków posiada dachy strome dwu lub wielospadowe o kącie nachylenia od 20° do 45°. Wskaźnik zabudowy waha się od 0,7 do 0,35. Dla tak ustalonych parametrów zaprojektowano trzy budynki mieszkaniowe wielorodzinne w zabudowie szeregowej o trzech kondygnacjach nadziemnych i wskaźniku zabudowy 0,25. W ocenie organu odwoławczego analiza 17 wybranych przez inwestora działek została dokonana niezgodnie z wytycznymi wskazanymi w Planie miejscowym. Do analizy tej inwestor przyjął bowiem tylko 4 nieruchomości, które zgodnie z załącznikiem graficznym do Planu miejscowego były w dniu jego uchwalenia zabudowane i były zlokalizowane w najbliższym sąsiedztwie do terenów planowanej inwestycji (działki o nr (...) obr. (...) oraz o nr (...),(...),(...) obr. (...)). Pozostałe 9 nieruchomości są zlokalizowane w kolejnych rządach działek od 4 rzędu do 19 rzędu, gdzie nie sposób uznać, że sąsiadują z terenem inwestycji. Z kolei z załącznika graficznego do Planu miejscowego wynika, że nieruchomości zabudowane w dniu uchwalenia Planu, sąsiadujące z terenem inwestycji, to dz. o nr (...),(...) obr. (...), dz. nr (...) obr. (...), które nie zostały uwzględnione przez inwestora w jego analizie. Jak wynika zaś z ewidencji gruntów dla powyższych nieruchomości można wyznaczyć wskaźnik powierzchni istniejącej zabudowy, który waha się od 0,10 do 0,23 (stosunek powierzchnia zabudowy do powierzchni działki) oraz istniejąca na tych działkach zabudowa jest zabudową dwukondygnacyjną. Zatem zdaniem organu odwoławczego zaprojektowane przez inwestora budynki mieszkalne wielorodzinne przekraczają ustalony wskaźnik powierzchni zabudowy oraz wysokość zabudowy. Z projektu zagospodarowania terenu wynika bowiem, że wskaźnik powierzchni projektowanej zabudowy mieszkalnej wielorodzinnej wynosi 0,25, zaś dopuszczalny jest 0,23. Ponadto projektowane budynki są 3 kondygnacyjne, zaś dopuszczalne są 2 kondygnacje. Organ odwoławczy podniósł również, że z projektu zagospodarowania ternu nie wynika, aby zaprojektowany plac zabaw z miejscem rekreacyjnym o długości 4 m i szerokości 4 m zaspokajał potrzeby przyszłych mieszkańców 33 lokali mieszkalnych, zgodnie z przepisem § 40 rozporządzenia z 2002 r. Wskazano, że wykazane niezgodności zamierzenia inwestycyjnego z przepisami prawa zobowiązują organ administracji architektoniczno-budowlanej do przeprowadzenia procedury naprawczej, określonej w art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725 ze zm., dalej jako: P.b.), co wykracza poza zakres uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Usunięcie wad przedmiotowego projektu wymaga de facto przedłożenia nowego projektu zagospodarowania terenu, a zatem przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w takim zakresie przez organ II instancji prowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności. Podniesiono, że organ I instancji powinien ponownie szczegółowo sprawdzić wniosek o pozwolenie na budowę wraz z załącznikami, zgodnie z art. 35 ust. 1 P.b.
Sprzeciw od powyższej decyzji wniósł inwestor, reprezentowany przez pełnomocniczkę, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. przez bezpodstawne uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo braku przesłanek do zastosowania powołanego przepisu. Podniesiono, że Wojewoda nie wskazał w swojej decyzji kasacyjnej, jakich naruszeń prawa procesowego dokonał organ I instancji, które wymagałyby ponownego przeprowadzenia postępowania przez ten organ, lecz dokonał odmiennej merytorycznej oceny sprawy, w związku z czym Wojewoda winien był orzec co do istoty sprawy wydając jedną z decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., a nie decyzję kasacyjną określoną w art. 138 § 2 k.p.a. W związku z tym strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu sprzeciwu podniesiono, że Wojewoda w sposób dowolny i błędny ocenił zebrany materiał dowodowy uznając, że planowana inwestycja narusza ustalenia wynikające z Planu miejscowego. Wskazano, że w rzeczywistości jest to ocena ściśle merytoryczna sprawy, a nie stwierdzenie, że postępowanie przed organem I instancji było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania, co wyklucza wdrożenie procedury naprawczej, określonej w art. 35 ust. 3 P.b. Wytknięte bowiem przez Wojewodę sprzeczności planowanej inwestycji z Planem miejscowym wyłączają możliwość realizacji zamierzenia inwestycyjnego w całości, ponieważ bardzo duży zakres zmian, które inwestor musiałby wprowadzić do projektu, przekreśla zasadność tej inwestycji po zmianach. Stąd też konsekwencją dopatrzenia się przez Wojewodę niezgodności projektowanej inwestycji z Planem miejscowym powinno być wydanie przez niego decyzji merytorycznej, co otwierałoby inwestorowi prawo do odwołania się w zakresie merytorycznej zasadności tej decyzji, a co wyłącznie w ograniczonym zakresie możliwe jest w ramach sprzeciwu. Zarzucono, że zalecając wdrożenie procedury naprawczej z art. 35 ust. 3 P.b. organ odwoławczy nie wskazał, w jaki sposób inwestor i Starosta mogliby, za pomocą procedury przewidzianej tym przepisem, usunąć dostrzeżone przez Wojewodę wady projektu. Strona skarżąca podniosła, że w zaskarżonej decyzji Wojewoda nie wytyka naruszenia przepisów procesowych przez organ pierwszej instancji, ale skupia się na analizie kwestii materialnoprawnych związanych z możliwością budowy budynków wielorodzinnych przez inwestora w kontekście wymogów Planu miejscowego, a wypowiedzi Wojewody to jednoznaczna polemika dotycząca meritum sprawy. Ponadto podniesiono, że w tekście Planu miejscowego nie ma zapisu, że przez sąsiednią zabudowę, która istniała w dniu uchwalenia zmiany planu, a więc w kwietniu 2000 r., powinno uznawać się zabudowę położoną w bezpośrednim fizycznym jej sąsiedztwie, a więc w pierwszym rzędzie wokół tej inwestycji, a taką niedopuszczalną i nieprawidłową wykładnię przyjął Wojewoda. Zarzucono, że Wojewoda posłużył się zwrotem "najbliższego sąsiedztwa" dla analizy dostosowania planowanej inwestycji do wymogów Planu miejscowego, a w uchwale tej mowa jest jedynie o "sąsiedniej zabudowie istniejącej". Zatem zdaniem strony skarżącej analiza zgodności projektowanej inwestycji powinna być dokonywana poprzez odniesienie jej parametrów do istniejącej zabudowy sąsiedniej w 2000 roku, przez co należy rozumieć nie zabudowę położoną w najbliższym rzędzie, lecz zabudowę sąsiednią w ramach osiedla Plebiscytowego. Wywiedziono, że wykładnia pojęcia nieruchomości sąsiednich obejmuje szerszy zakres nieruchomości niż tylko bezpośrednio sąsiadujące z terenem planowanej inwestycji. Wskazano, że w orzecznictwie zwraca się uwagę, aby projektowane inwestycje zachowywały harmonię z terenem całej sfery osiedla, na którym są lokalizowane, a nie wyłącznie z budynkami położonymi na bezpośrednio sąsiednich nieruchomościach. Taką harmonię zachowują projektowane budynki, które choć są wielorodzinne, to ostatecznie całość inwestycji ma charakter kameralny, kubatura budynków nie jest nadmierna nawet w stosunku do budynków jednorodzinnych. Dotyczy to także wysokości, ponieważ na terenie osiedla występuje duża ilość budynków trzykondygnacyjncyh. Wskazano, że projektowana inwestycja ma charakter mieszkaniowy, a więc zgodny z przeznaczeniem dominującym na terenie osiedla, na którym występują również liczne sklepy, punkty usługowe, warsztaty, szkoła, kościół czy zakłady produkcyjne. Zatem inwestycja ta w pełni harmonizuje z dotychczasowym przeznaczeniem nieruchomości sąsiednich. Podano, że w projekcie architektoniczno-budowlanym i projekcie zagospodarowania terenu przyjęto 17 nieruchomości do analizy wskaźnika zabudowy i analizy wysokości zabudowy, które istniały w 2000 roku, przy czym część z nich położona jest nie bezpośrednio przy planowanej inwestycji, lecz na terenie osiedla, którego zabudowa jest stosunkowo zwarta i praktycznie każda z nieruchomości położonych na tym osiedlu może być uznana za sąsiednią. Podniesiono, że w 2000 roku na terenie osiedla Plebiscytowego istniały budynki trzykondygnacyjne. Przeprowadzona analiza wskaźnika zabudowy na terenie szerszym niż wyłącznie na terenie nieruchomości położonych w pierwszym rzędzie wokół terenu planowanej inwestycji potwierdza, że współczynnik zabudowy jest wyższy niż 0,23 i mieści się w granicach od 0,07 do 0,35. Zatem przyjęty w projekcie współczynnik zabudowy na poziomie 0,25 i tak jest niższy niż najwyższy współczynnik zabudowy na terenie osiedla. W ocenie strony skarżącej błędne jest również stanowisko Wojewody, że projekt zagospodarowania terenu w zakresu projektowanego placu zabaw narusza § 40 ust. 1 rozporządzenia z 2002 r. Wojewoda nie określił bowiem konkretnie, na czym polega naruszenie powołanego przepisu w projekcie i w czym wyraża się nieadekwatność zaprojektowanego placu zabaw z punktu widzenia tego przepisu. Przepis ten nie wprowadza żadnych konkretnych wymogów co do wymiarów, stąd ocena Wojewody, że zaprojektowany przez inwestora plac zabaw nie będzie zaspokajał potrzeb mieszkańców jest oderwanym od przepisów stanowiskiem, a nie stwierdzonym naruszeniem powołanego przepisu.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:
W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1267) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2024 r., poz. 935, dalej jako: p.p.s.a.) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).
Sąd uznał, że wniesiony w niniejszej sprawie sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.
Podnieść przede wszystkim należy, że w myśl art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw sąd dokonuje jedynie oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Wynika to także z treści art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd uwzględnia sprzeciw od decyzji i uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Zatem podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego jest ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienia od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu I instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 maja 2017 r., sygn. akt II OSK 2219/15, dostępny w CBOSA).
W myśl art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest zatem dopuszczalne wówczas, gdy zostaną spełnione następujące przesłanki: po pierwsze, gdy organ odwoławczy stwierdzi, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, po drugie, gdy organ ten uzna, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, jakkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest jednak przesłanką wystarczającą. Niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2279/13, dostępny w CBOSA). Zwrot normatywny "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" ma charakter ocenny. Jest zatem określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy. W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie to jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co z kolei uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z 24 kwietnia 2014r., sygn. akt II OSK 2846/12, wyrok NSA z 14 lutego 2017r., sygn. akt II OSK 1386/15, dostępny w CBOSA). Kasatoryjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z 15 grudnia 2016r., sygn. akt II OSK 1427/16, dostępny w CBOSA).
W niniejszej sprawie Wojewoda uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu organowi wskazując na konieczność zastosowania procedury określonej w art. 35 ust. 4 P.b., z uwagi na niezgodność zmierzenia budowlanego z ustaleniami Planu miejscowego oraz zaprojektowanie placu zabaw i miejsca rekreacyjnego o zbyt malej powierzchni. Uchybienia te, aczkolwiek nie wszystkie zasadne, wymagały podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., gdyż doszło do naruszenia przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Podnieść należy, że zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 lit. b P.b. przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu. Przy czym stosownie do art. 35 ust. 3 P.b. w razie stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie określonym w ust. 1 organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia. Natomiast w przypadku niewykonania, w wyznaczonym terminie, postanowienia organ administracji architektoniczno-budowlanej wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 35 ust. 5 pkt 1 P.b.).
Należy przed wszystkim podkreślić, że zastosowanie przewidzianego w art. 35 ust. 3 P.b. trybu postępowania jest obligatoryjne. Wydanie merytorycznej decyzji w sprawie pozwolenia na budowę bez prawidłowego wezwania do usunięcia naruszenia, o którym mowa w art. 35 ust. 3 P.b., stanowiłoby nie tylko naruszenie tego przepisu prawa materialnego, ale jednocześnie naruszałoby ogólne zasady postępowania administracyjnego, zwłaszcza wyrażoną w art. 7 k.p.a. zasadę prawdy obiektywnej i rozwijające tę zasadę przepisy art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. Należy bowiem mieć na uwadze, że celem postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę nie jest znalezienie podstaw do odmowy udzielenia pozwolenia, ale takie procedowanie, aby w efekcie postępowania przedstawiony przez inwestora projekt budowlany był prawidłowy i mógł zostać zrealizowany (zob. A. Ostrowska [w:] A. Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2016, s. 519-521). Ponadto należy podkreślić, że tryb określony w art. 35 ust. 3 P.b. powinien być wyczerpany przed organem pierwszej instancji, gdyż postanowienie wydane w tym trybie nie podlega odrębnemu zaskarżeniu i jest kontrolowane wraz z decyzją organu pierwszej instancji, w razie wniesienia odwołania od decyzji w przedmiocie pozwolenie na budowę. Z uwagi na zasadę dwuinstancyjności, ustanowioną w art. 15 k.p.a., rozstrzygnięcia, które nie były jeszcze przedmiotem orzekania w pierwszej instancji, nie powinny być po raz pierwszy i ostatecznie podejmowane w postępowaniu odwoławczym (por. wyrok NSA z 26 maja 2020 r. sygn. II OSK 2659/19, dostępny w CBOSA).
Nie jest zatem zasadny zarzut strony skarżącej, że organ skoro odwoławczy dokonał merytorycznej oceny zgodności planowanej inwestycji z zapisami Planu miejscowego, to winien wydać jedną z decyzji określonych w art. 138 § 1 k.p.a. Jeżeli organ odwoławczy ocenił, że przedłożony projekt nie jest zgodny z zapisami Planu miejscowego, to nie mógł przeprowadzić w tym zakresie jedynie uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 § 1 k.p.a.), czy też postępowania wyjaśniającego w niezbędnym zakresie (art. 136 § 2 k.p.a.), gdyż przed wydanie decyzji merytorycznej należało poprzedzić procedurą określoną w art. 35 ust. 3 P.b. Stronie skarżącej należy także wyjaśnić, że postępowanie przed organami administracyjnymi jest postępowaniem dwuinstancyjnym, o czym stanowi art. 15 k.p.a. Oznacza to, że każda sprawa administracyjna, zawisła przed organem drugiej instancji na skutek wniesienia przez stronę środka zaskarżenia, wymaga ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Zatem postępowanie przed organem odwoławczym nie ogranicza się jedynie do kontroli orzeczenia wydanego przez organ pierwszej instancji, lecz wymaga ponownego rozpoznania sprawy administracyjnej. W związku z tym organ drugiej instancji może dokonać zupełnie odmiennej oceny zgodności projektowanej inwestycji z zapisami Planu miejscowego. Natomiast ocena zasadności przyjętej przez Wojewodę interpretacji zapisów Planu miejscowego nie może być dokonana na etapie sprzeciwu od decyzji. Jak bowiem wskazano na wstępie, dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy. Zatem w tym zakresie Sąd nie może odnieść się do argumentacji strony skarżącej co do pojęcia "sąsiedniej zabudowy istniejącej’, użytego w Planie miejscowym. Poza zakresem kontroli Sądu pozostaje także podniesiona w sprzeciwie kwestia ekonomicznej zasadności projektu w związku z koniecznością dokonania w nim zmian celem usunięcia wskazanych przez Wojewodę sprzeczności z zapisami Planu miejscowego. Niezależnie bowiem od tego, czy sąd administracyjny rozpoznaje skargę, czy też sprzeciw od decyzji, kontrola ta ogranicza się wyłącznie do badania zgodności zaskarżonego aktu z prawem i nie obejmuje żadnych innych kwestii, w tym np. opłacalności planowanej inwestycji
Natomiast odnosząc się do kwestii niezgodności projektu inwestora z § 40 rozporządzenia z 2002 r. w zakresie powierzchni zaprojektowanego placu zabaw z miejscem rekreacyjnym, słusznie podniosła strona skarżąca, że organ odwoławczy nie wskazał na czym konkretnie to naruszenie polega. Należy bowiem zauważyć, że § 40 rozporządzenia z 2002 r. w brzmieniu obowiązującym w dacie złożenia wniosku, a także w dacie orzekania przez organ odwoławczy nie określał powierzchni placu zabaw oraz miejsca rekreacyjnego, a jedynie stanowił, że w zespole budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę należy, stosownie do potrzeb użytkowych, przewidzieć place zabaw dla dzieci i miejsca rekreacyjne dostępne dla osób niepełnosprawnych, przy czym co najmniej 30% tej powierzchni powinno znajdować się na terenie biologicznie czynnym, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej (§ 40 ust. 1 rozporządzenia z 2002 r.). Ponadto przepis ten wskazywał, ile godzin powinno wynosić nasłonecznienie placu zabaw (§ 40 ust. 2 rozporządzenia z 2002 r.) oraz jaka powinna być odległość placów zabaw dla dzieci, boisk dla dzieci i młodzieży oraz miejsc rekreacyjnych od linii rozgraniczających ulicę, od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od miejsc gromadzenia odpadów (§ 40 ust. 3 rozporządzenia z 2002 r.). Natomiast obecnie § 40 ust. 8 rozporządzenia z 2002 r. określa dokładnie wymaganą powierzchnię placu zabaw w zależności od ilości mieszkań w budynku lub w zespole budynków. Jednakże przepis ten wszedł w życie od 1 sierpnia 2024 r., na mocy rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 27 października 2023 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2023 r. poz. 2442). Zatem przepis ten nie obowiązywał w dacie orzekania przez organ odwoławczy, a tym samym nie mógł być zastosowany. Co więcej, w myśl § 2 pkt 1 rozporządzenia zmieniającego, dla zamierzenia budowlanego, wobec którego przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia został złożony wniosek o pozwolenie na budowę, wniosek o wydanie odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego, wniosek o zmianę pozwolenia na budowę, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zatem przepis ten nie będzie miał zastosowania także przy ponownym rozpoznaniu sprawy.
Jednakże wskazane powyżej przyczyny uzasadniały, w ocenie Sądu, wydanie przez Wojewodę decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a.
W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., orzeczono o oddaleniu sprzeciwu jako bezzasadnego.