II SA/Go 699/15

II SA/Go 699/15 - Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia
2015-12-29
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2015-09-22
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Sędziowie
Adam Jutrzenka-Trzebiatowski
Grażyna Staniszewska /przewodniczący sprawozdawca/
Krzysztof Dziedzic
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
II GSK 1700/16 - Wyrok NSA z 2017-11-16
Skarżony organ
Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku
Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy
Dz.U. 2012 poz 270
art. 134, art. 145 § 1, art. 200, art. 205 § 2, art. 206
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
art. 2, art. 6, art. 14, art. 23a, art. 89, art. 141
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Dz.U. 2002 nr 163 poz 1348
§ 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a
Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Protokolant sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi P spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej P spółki z o.o. kwotę 1697 (jeden tysiąc sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] lipca 2015r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., poz. 1540 ze zm.), po rozpoznaniu odwołania Spółki z o.o. P od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...], którą wymierzono stronie karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: [...] nr [...], [...] nr [...],[...] nr [...] w łącznej kwocie 36.000,00 zł, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.
Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.
Dnia [...] sierpnia 2014r., podczas wykonywania obowiązków służbowych, funkcjonariusze Urzędu Celnego w barze zlokalizowanym w [...], w miejscu działalności gospodarczej prowadzonej przez "R", dokonali sprawdzenia przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. We wskazanej lokalizacji kontrolujący stwierdzili urządzenia do gier o nazwie: [...] nr [...] i [...] nr [...],[...] nr [...], które włączone były do sieci i gotowe do eksploatacji. Przeprowadzono eksperyment procesowy oraz sporządzono protokół oględzin. W wyniku eksperymentów stwierdzono, że na automatach tych prowadzi się gry o wygrane pieniężne i automaty bezpośrednio je realizują. Stwierdzono również, że gry prowadzone na tych automatach mają charakter losowy. Podczas kontroli przedłożono umowę najmu powierzchni zawartej w dniu [...] marca 2014 r. pomiędzy P Sp. z o.o., a R (wynajmujący), z której wynikało, że Spółka jest właścicielem przedmiotowych automatów.
Postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanych wyżej urządzeniach do gier.
Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył spółce z o.o. P karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem na automatach [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...], w łącznej kwocie 36. 000, 00 zł.
Po wniesieniu przez stronę odwołania, decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.
Organ odwoławczy wskazał, że spór w sprawie sprowadza się do konieczności rozstrzygnięcia dwóch kwestii. Po pierwsze, czy gra na danych urządzeniach stanowiła grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a następnie czy nałożenie kary pieniężnej było zasadne. Organ odwoławczy podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, że sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ odwoławczy wskazał na wynik eksperymentu przeprowadzonego w dniu [...] sierpnia 2014r. oraz powołał się na treść ekspertyzy z dnia [...] marca 2015r. sporządzonej przez biegłego R.R.. W ekspertyzie biegły stwierdził, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi umożliwiającymi rozgrywanie gier zawierających element losowości, automaty służą do celów komercyjnych, wyniki uzyskane w każdej grze są losowe i niezależne od umiejętności, czy zręczności gracza bądź jego zdolności psycho-motorycznych, grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i ułożą symbole skutkujące wygraną. Ustalenia biegłego sądowego R.R. w zakresie określenia stanu technicznego jak i sposobu działania spornych automatów są spójne z ustaleniami funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego wskazanymi w protokole oględzin z dnia [...] sierpnia 2014 r. W ocenie Dyrektora Izby Celnej gra na przedmiotowych automatach ma charakter losowy. Wobec uznania spornych automatów za automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 ustawy o grach hazardowych w łącznej wysokości 36. 0000 zł.
Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, organ wskazał że podstawą wydania decyzji o nałożeniu kary był przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej zauważył, że wydając zaskarżoną decyzję organ podatkowy opierał się na obowiązujących i pozostających w obiegu prawnym przepisach, które zobowiązany był stosować.
W tym zakresie organ podzielił pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, w których Sąd wyraził stanowisko, że do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Skoro zatem nie zapadł wyrok derogujący przepisy ustawy o grach hazardowych to organ jest zobowiązany do ich stosowania i rozstrzygania spraw w oparciu o te normy, bez względu na to, czy podmiotem jest spółka, czy też osoba fizyczna. Dodatkowo organ podniósł, że również Naczelny Sąd Administracyjny w swym postanowieniu sygn. akt II GSK 686/13 z dnia 15 stycznia 2014 r. będącym wnioskiem do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie zgodności z Konstytucją przepisów ustawy o grach hazardowych, wskazał jednoznacznie iż w przypadku uchylenia się Trybunału Konstytucyjnego od orzeczenia w sprawie, koniecznym będzie uznanie spornych przepisów za obowiązujące, tj. w tym zapytaniu prawnym w części 3.5 jego uzasadnienia Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że stwierdzenie przez sąd, że przepis ustawy nie został – wbrew obowiązkowi wynikającemu z prawa UE – notyfikowany przez Komisję Europejską, nie upoważnia automatycznie do odmowy zastosowania takiego przepisu na podstawie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. A ponadto w ocenie NSA, w przypadku gdyby Trybunał Konstytucyjny nie wydał wyroku w niniejszej sprawie, mogłoby to doprowadzić NSA do uznania, że – mimo niedopełnienia obowiązku notyfikacji – nie ma podstaw do odmowy stosowania tych przepisów.
Organ odwoławczy wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał orzekł o zgodności przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Trybunał stwierdził ponadto, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie opinii i uwag. W ocenie Trybunału żaden przepis Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost lub pośrednio. Trybunał uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Kolejnymi postanowieniami z dnia 26 maja 2015 r. sygn. P 30/14, z dnia 28 maja 2015 r. sygn. P 30/14, sygn. P 65/30, z dnia 2 czerwca 2015 r. P 38/15 i sygn. P 78/15 Trybunał Konstytucyjny umorzył postępowanie w sprawach połączonych, gdzie przedmiotem postępowania były pytania prawne sądów w zakresie zgodności z Konstytucją przepisów ustawy o grach hazardowych, których nie poddano notyfikacji prze Komisję Europejską.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania, jako zbyteczne organ ocenił wystąpienie do Ministra Finansów z wnioskiem o rozstrzygnięcie, czy gra na zajętych automatach jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 2 ust. 6 ustawy ma zastosowanie dopiero wtedy, gdy brak jest możliwości jednoznacznego określenia, czy dana gra wypełnia znamiona określone w art. 2 ust. 1 – 5. Odmienne stanowisko prowadziłoby do nielogicznego wniosku, że przed wystąpieniem o jakąkolwiek koncesję lub zezwolenie, albo też przed dokonaniem zgłoszenia gry, każdy wnioskodawca musiałby uprzednio uzyskać decyzję Ministra Finansów, czy wnioskowana gra jest grą, o której urządzanie się występuje.
Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej P Spółka z o.o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12. 000, 00 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ugh stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać umorzone,
2) naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ugh poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo, że mocą tych przepisów nie każdy organ celny lecz jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.
W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:
Na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej jako p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie zakończonej zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2015 r.w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew bowiem twierdzeniom Spółki w kontrolowanej sprawie nie doszło do zarzuconych w skardze naruszeń przepisów postępowania, lecz do niewyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod konkretną normę prawa materialnego zawartą w art. 89 u.g.h.
Zgromadzony przez organy celne materiał dowodowy, zdaniem Sądu, pozwala na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że gry na badanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh. Wskazują na to zarówno ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych w trakcie oględzin spornych automatów i wykonanej w trakcie tych oględzin, w ramach eksperymentu, gry kontrolnej, jak i ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R.R.. W opinii tej biegły po dokonaniu oględzin urządzeń, ustaleniu ich stanu technicznego i wykonaniu gier kontrolnych stwierdził, że badane automaty służą do celów komercyjnych, albowiem warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Można na nich rozgrywać gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowy. Wynik uzyskiwany w każdej grze jest niezależny od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych. Nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Powyższe ustalenia biegłego korespondują w całości z ustaleniami poczynionymi w trakcie wcześniej prowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oględzin, w trakcie których przeprowadzono jednocześnie eksperyment, a przedstawionych w sporządzonym z tej czynności protokole. Strona skarżąca nie zakwestionowała skutecznie powyższych ustaleń, ani też nie przedstawiła dowodów pozwalających je podważyć. Po stwierdzeniu, że gry na badanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, należy przejść do oceny działania organów w zakresie zastosowanych unormowań dotyczących nałożenia na Spółkę kary pieniężnej.
Zgodnie art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z akt kontrolowanej sprawy nie wynika, aby spółka posiadała koncesję na prowadzenie kasyna, a także, aby ujawnione automaty posiadały wymaganą (przez art. 23a ust. 1 ugh) rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie Spółce kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ugh. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym określonym w art. 89 wskazanej ustawy. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do gier na automatach w salonach gier na automatach, a także gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.
Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.
W ocenie Sądu, mając na uwadze dotychczas poczynione ustalenia w trakcie postępowania wyjaśniającego, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez Spółkę w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, m.in. z uwagi na brak ustaleń dotyczących posiadania przez spółkę koncesji, zezwolenia, czy dokonania rejestracji automatu lub urządzenia) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.
Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego (na podstawie dostępnego materiału dowodowego) przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik spawy, gdyż konieczne jest ustalenie wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł określona w art. 89 ust. 2 pkt 2, a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z przychodu gry, wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Organ winien dokonać ustaleń związanych z posiadaniem przez skarżącą spółkę koncesji lub zezwolenia, związanych z prowadzeniem gier o których mowa w art. 6 u.g.h. co jest niezbędną przesłanką do przyjęcia odpowiedniej kwalifikacji czynu związanego z prowadzeniem przez spółkę gier na automatach.
W świetle powyższej oceny prawnej nie mogą odnieść zamierzonego skutku argumenty Spółki podniesione w uzasadnieniu twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Spółka opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15, dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl). Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Konstatacja ta ma doniosłe znaczenie w kontrolowanej sprawie.
Podkreślić należy, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji w Komisji Europejskiej, art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowił, że karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został następnie rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu powołanej ustawy, została ona poddana notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu o bezskuteczności przepisów u.g.h. nienotyfikowanych w Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia Spółce kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu". Jak już bowiem podano, przepis ten, w takim brzmieniu, był notyfikowany Komisji Europejskiej i może stanowić samodzielną podstawę ukarania.
Nie były również zasadne pozostałe zarzuty skargi.
Stosownie do treści art. 2 ust. 6 ugh minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W myśl art. 2 ust. 7 do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.
Z brzmienia przytoczonych przepisów ustawy wynika, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gra na przedmiotowych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, dlatego wymóg rozstrzygnięcia o jakim mowa w art. 2 ust. 6 w analizowanej sprawie nie występował.
Rozpoznając ponownie sprawę organy winny uwzględnić wskazaną w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 89 u.g.h. i poczynić wskazane ustalenia celem dokonania prawidłowej kwalifikacji czynu przypisanego spółce w związku z naruszeniem ustawy o grach hazardowych, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając przy tym na względzie wysokość uiszczonego przez Spółkę wpisu, wynagrodzenie pełnomocnika Spółki, będącym adwokatem, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokacie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r., Nr 163, poz. 1348 ze zm.). Uznając, że w sprawie zachodzi uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 206 p.p.s.a., Sąd zasądził na rzecz skarżącej koszty postępowania, w tym wynagrodzenie dla pełnomocnika - w wysokości 1/4 stawki przewidzianej w § 6 pkt 5 w.w. rozporządzenia. Sąd wziął przy tym pod uwagę, że rozpatrywana sprawa jest kolejną, ze skargi spółki z o.o. P na decyzję o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, w której skarżąca reprezentowana jest przez tego samego profesjonalnego pełnomocnika. Okoliczność ta musiała mieć wpływ na ocenę nakładu pracy pełnomocnika, związanym z przygotowaniem niniejszej sprawy, w tym – ze sporządzeniem skargi do Sądu, której treść jest analogiczna jak w sprawach uprzednio rozpatrywanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp., wniesionych ze skargi spółki P sp. z o.o.