II SA/Go 166/21

II SA/Go 166/21 - Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia
2021-09-30
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-02-16
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Sędziowie
Jacek Jaśkiewicz /przewodniczący/
Jarosław Piątek
Kamila Karwatowicz /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne
Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ
Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2020 poz 293
art. 61
Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - t.j.
Dz.U. 2021 poz 735
art. 4 i art 5
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
Dz.U. 2019 poz 2325
art 151
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Jarosław Piątek Asesor WSA Kamila Karwatowicz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 30 września 2021 r. sprawy ze skargi M.Ł. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy oddala skargę.
Uzasadnienie
Decyzją z [...] listopada 2020 r., znak [...], Burmistrz (dalej jako: "organ I instancji", "Burmistrz"), na podstawie art. 59 ust. 1 i 2, art.. 60 ust. 1 oraz art. 54 w związku z art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 293 z zm., dalej jako u.p.z.p.), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej jako k.p.a.), po rozpoznaniu wniosku M.Ł. z dnia [...] marca 2020 r., odmówił ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego z lokalem usługowym w parterze budynku na działkach nr [...].
W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż uprzednio decyzją z dnia [...] maja 2020 r. organ orzekł o odmowie ustalenia warunków zabudowy dla wnioskowanej inwestycji, jednak decyzja ta została uchylona przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej jako: "Kolegium", "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r., nr [...], i przekazana organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Kolegium wskazało na naruszenie art. 60 ust. 4 w zw. z art. 5 u.p.z.p. polegające na braku na projekcie decyzji o warunkach zabudowy i analizie funkcji, cech zabudowy i zagospodarowania terenu stanowiącej załącznik nr 2 do decyzji o warunkach zabudowy, pieczęci i podpisu osoby uprawnionej tj. urbanisty. Jednocześnie SKO wskazało na brak w aktach sprawy zaświadczenia potwierdzającego stosowne uprawnienia urbanisty oraz aktualnych wypisów z rejestru gruntów dla przedmiotowych działek oraz dla stron postępowania. Ponadto Kolegium zwróciło uwagę na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego w sprawie w zakresie prawidłowo sporządzonej i podpisanej dokumentacji precyzyjnie ustalającej dokładnie odległość planowanej inwestycji od elektrowni wiatrowej ujętej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego a co stanowiło okoliczność istotną z punktu widzenia rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.
W uzasadnieniu decyzji z [...] listopada 2020 r. organ podał, iż teren objęty wnioskiem jest zabudowany budynkiem usługowym wskazanym do rozbiórki i teren ten nie jest objęty żadnym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Organ wskazał, iż zgodnie z art. 59 ust. 1 u.p.z.p. w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zmiana zagospodarowania terenu polegająca na budowie obiektu budowlanego wymaga ustalenia w drodze decyzji o warunkach zabudowy, a wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków:
1) co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowyoraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu,
2) teren ma dostęp do drogi publicznej,
3) istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego,
4) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1,
5) decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi.
Na podstawie oceny istniejącej zabudowy zlokalizowanej w obszarze analizowanym organ stwierdził, że wnioskowana inwestycja spełnia warunki art. 61 ust. 1 pkt 1-4 u.p.z.p.: analizowane działki zabudowane są w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących planowanej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu, teren ma dostęp do drogi gminnej zlokalizowanej na działce nr [...], istniejące i projektowane uzbrojenie terenu jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego. Inwestycja znajduje się w zasięgu sieci elektroenergetycznej, wodociągowej, kanalizacyjnej, a teren nie wymaga uzyskania zgody, o której mowa w art. 7 ust. 1 - 2 ustawy z dnia 3 lutego 1995 r.o ochronie gruntów rolnych i leśnych, na przeznaczenie gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne.
Jednocześnie przeprowadzona przez organ analiza warunków i zasad zagospodarowania terenu wynikających z przepisów odrębnych wykazała, iż planowana inwestycja nie spełnia warunku art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. - decyzja narusza przepisy odrębne. Organ wskazał, iż zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 981 ze zm., dalej jako u.i.w.e.w.) odległość, w której może być lokalizowany i budowany budynek mieszkalny albo budynek o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa - od elektrowni wiatrowej jest równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej).
Organ I instancji wskazał, że na terenie gminy obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dla terenów położonych w obrębie miejscowości [...] uchwalony uchwałą nr XXX/39/2013 Rady Miejskiej z dnia 22 maja 2013 r. (dalej nazywany w skrócie m.p.z.p.), w którym to określono lokalizację elektrowni wiatrowych. W § 31 ust. 1-4 m.p.z.p. zapisano, iż wyznaczono tereny urządzeń infrastruktury technicznej (elektroenergetycznej) i ustalono wysokość konstrukcji wieży do 202 m od poziomu terenu wraz z łopatą śmigła w jej górnym położeniu. Organ wskazał, że najbliżej położona względem działek nr [...] elektrownia wiatrowa ustalona jest według m.p.z.p. na działce nr [...] (Wypis i wyrys z MPZP z dnia 25 sierpnia 2020 r., zał. nr 4 i 5 do decyzji), a odległość pomiędzy planowaną elektrownią wiatrową a planowanym budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym z lokalem usługowym w parterze wynosi 1938,43 m i w związku z tym, iż planowana inwestycja zlokalizowana jest w odległości mniejszej niż 10-krotna wysokość elektrowni wiatrowej tj. mniejszej niż 2020 m, inwestycja ta jest niezgodna z przepisami odrębnymi - nie został spełniony warunek określony w art. 61 ust.1 pkt 5 u.p.z.p. Organ I instancji stwierdził, iż wobec braku łącznego spełnienia warunków określonych w art. 61 ust 1. pkt 1 -5 u.p.z.p. zobowiązany był odmówić ustalenia warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji.
Od powyższej decyzji M.Ł. wniósł odwołanie, wskazując, iż u.i.w.e.w. została napisana w celu ochrony terenów mieszkaniowych celem zapobiegania budowy elektrowni wiatrowych w odległości mniejszej, niż dziesięciokrotność jej wysokości i jest wyznacznikiem podczas wydawania pozwolenia na budowę w wyliczeniu wysokości planowanej budowy elektrowni wiatrowej. Zdaniem odwołującego nie można stosować odwróconej wykładni tejże ustawy w stosunku do budowy budynku mieszkalnego lub budynku o funkcji mieszkalnej zakładając, że w pobliżu istnieje elektrownia wiatrowa o wysokości 202 m. Zdaniem odwołującego organ wydający decyzje winien opierać się na istniejącym stanie faktycznym i prawnym, a w sprawie niniejsza elektrownia nie istnieje.
Decyzją z [...] grudnia 2020 r., znak [...], SKO działając na podstawie art. 59 ust. 1, art. 61 ust. 1 u.p.z.p., art. 3 , art. 4 pkt. 1 , art. 5 , art. 6 pkt. 3 u.i.w.e.w. oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Kolegium podzieliło w pełni ustalenia przyjęte przez organ I instancji, w tym w szczególności co do odległości nieruchomości objętej rozpoznawanym wnioskiem a ujętą w m.p.z.p. elektrownią wiatrową. Z powyższych względów SKO podtrzymało argumentację organu I instancji oraz podkreśliło, że planowana inwestycja jest niezgodna z przepisami odrębnymi, co oznacza, że nie jest spełniony warunek określony w art. 61 ust. 1 pkt. 5 u.p.z.p. Organ II instancji podał, iż decyzja o warunkach zabudowy nie jest decyzją uznaniową, co oznacza, że organ ma obowiązek odmówić ustalenia warunków zabudowy gdy wnioskowana inwestycja nie spełnia chociażby jednej ustawowej przesłanki wynikającej ze skonkretyzowanej normy prawnej.
Z uwagi na to, że nie zostały spełnione łącznie warunki określone w art. 61 ust. 1 pkt. 1 - 5 u.p.z.p., organ I instancji był obowiązany wydać decyzję o odmowie ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego z lokalem usługowym w parterze budynku na działkach [...]. Kolegium wyjaśniło nadto skarżącemu, że w świetle brzmienia przytoczonych przepisów u.i.w.e.w. nie ma znaczenia w sprawie, że elektrownia wiatrowa nie istnieje lub nigdy nie zostanie zrealizowana. Przesądzający dla omawianej sprawy jest fakt istnienia m.p.z.p., w którym określono lokalizację turbin wiatrowych.
Powyższa decyzja stałą się przedmiotem skargi złożonej przez M.Ł. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Zdaniem skarżącego organ II instancji nie uwzględnił zapisów u.i.w.e.w. oraz zapisów m.p.z.p. i zarzucił zaskarżonej decyzji niewyjaśnienie okoliczności faktycznych istotnych dla prawidłowego rozpoznania sprawy oraz dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego, tj. naruszenie art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niezastosowanie w/w przepisów, a także uniemożliwienie stronie wzięcia czynnego udziału w postępowaniu poprzez uniemożliwienie uczestnictwa podczas przeprowadzonego w sprawie dowodu i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, tj. naruszenie art. 10 § 1 w zw. z art. 79 § 1 i 2 i art. 81 k.p.a. Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu II instancji oraz o zwrot kosztów postepowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu skargi strona zwróciła uwagę, iż organ II instancji nie uwzględnił treści art. 2 pkt 1 i art. 4 u.i.w.e.w. Zdaniem skarżącego m.p.z.p. określa warunki zabudowy terenu, jednakże wraz z innymi przepisami, w tym także przepisami ww. ustawy, która uniemożliwia wybudowanie jakiejkolwiek elektrowni wiatrowej pomimo ustalenia m.p.z.p. Według skarżącego, jeśli elektrownia nie powstała, to wykonywanie pomiaru odległości od elektrowni nie jest zgodne z przepisami wyżej cytowanej ustawy. Skarżący wskazał nadto, iż w treści m.p.z.p. wskazano, iż do czasu realizacji ustaleń uchwały dopuszcza się dotychczasowy sposób użytkowania i zagospodarowania terenu, a na terenie objętym miejscowym planem zagospodarowania terenu nie zostały podjęte żadne działania realizujące ww. uchwałę.
W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i uznając zarzuty skargi za nieuzasadnione.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:
Na wstępie wyjaśnić należy, iż Sąd rozpoznał przedmiotową sprawę w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, na podstawie art. 119 pkt 2 i art. 120 ustawy z dnia 30 sierpnia 2020 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm., dalej jako p.p.s.a.). Zgodnie z treścią cyt. art. 119 pkt 2 p.p.s.a. sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym jeżeli strona zgłosi wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym, a żadna z pozostałych stron w terminie czternastu dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażąda przeprowadzenia rozprawy. Wniosek o rozpoznanie przedmiotowej sprawy w trybie uproszczonym złożył organ, zaś żadna ze stron nie zażądała przeprowadzenia rozprawy.
Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.
Stosownie natomiast do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.
Przedmiot tak rozumianej kontroli Sądu stanowiła w przedmiotowej sprawie decyzja SKO z dnia [...] grudnia 2020 r. utrzymująca w mocy decyzję Burmistrza z dnia [...] listopada 2020 r. odmawiającą skarżącemu ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego z lokalem usługowym w parterze budynku na działkach nr [...].
Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły zasadniczo przepisy u.p.z.p., w tym przede wszystkim cytowany już wcześniej art. 61 tejże ustawy określający przesłanki, od łącznego spełnienia których ustawodawca uzależnił wydanie przez organ decyzji ustalającej warunki zabudowy. Zatem wydanie decyzji w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy musi poprzedzać postępowanie wyjaśniające, przeprowadzone przez właściwy organ, w zakresie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 61 ust. 1 u.p.z.p., przy zachowaniu warunków określonych w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588).
Istota sporu w przedmiotowej sprawie dotyczy kwestii tego czy organ prawidłowo odmówił skarżącemu ustalenia warunków zabudowy, stwierdzając brak spełnienia jednej z wymaganych przesłanek ustawowych tj. art. 61 ust. 1 pkt 5 u.pz.p. tj. dotyczącej zgodności decyzji z przepisami odrębnymi.
Tymi przepisami odrębnymi, o których mowa w art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. są na gruncie rozpoznawanej sprawy przepisy u.i.w.e.w. Przed dokonaniem analizy jej poszczególnych przepisów znajdujących zastosowanie w sprawie, wyjaśnić należy, iż ustawa ta weszła w życie 16 lipca 2016 r., a jej celem było przede wszystkim ograniczenie ujawnionych już poważnych konfliktów społecznych dotyczących energetyki wiatrowej, jakie powstawały na terenie całego kraju i które wywoływały liczne protesty. W ustawie tej określono warunki i tryb lokalizacji i budowy elektrowni wiatrowych oraz warunki lokalizacji elektrowni wiatrowych w sąsiedztwie istniejącej albo planowanej zabudowy mieszkaniowej. Ustawa zredukowała prawa inwestorów energetyki wiatrowej, zachowując jednak możliwości inwestycyjne w zakresie określonym obowiązującymi już planami miejscowymi.
Zasadnicze znaczenie ma w tym przypadku treść art. 4 ust. 1 u.i.w.e.w., w którym ustawodawca wprowadził ograniczenia co do odległości, w której mają być lokalizowane i budowane: elektrownie wiatrowe od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa (pkt 1) oraz budynki mieszkalne albo budynki o funkcji mieszanej w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa od elektrowni wiatrowej (pkt 2), a która to odległość musi być równa lub większa od dziesięciokrotności wysokości elektrowni wiatrowej mierzonej od poziomu gruntu do najwyższego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, w szczególności wirnik wraz z łopatami (całkowita wysokość elektrowni wiatrowej). Obowiązek zachowania w/w odległości ma przy tym charakter ,,obustronny" tj. odnosi się zarówno do elektrowni wiatrowej, jak i budynków mieszkalnych, co potwierdza art. 5 ustawy regulujący szczegółowy sposób określenia odległości, o której mowa w art. 4 ust. 1 u.i.w.e.w., w zależności od tego czy poszczególne obiekty (elektrownia oraz budynek mieszkalny) istnieją czy są planowane. W przypadku, gdy zarówno budynek mieszkalny lub o funkcji mieszanej jest planowany, jak również elektrownia wiatrowa jest obiektem planowanym (przewidziana w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego), odległość tj. dziesięciokrotność wysokości elektrowni wiatrowej, o której mowa w cyt. art. 4 ust. 1 ustawy, liczy się jako najkrótszy odcinek pomiędzy granicą terenu objętego decyzją o warunkach zabudowy dotycząca inwestycji obejmującej budynek mieszkalny lub o funkcji mieszanej a linią rozgraniczającą teren, którego sposób zagospodarowania określony w planie dopuszcza budowę elektrowni wiatrowej. Dodać należy, iż zgodnie z art. 6 pkt 3 u.i.w.e.w. odległość określoną w art. 4 cyt. ustawy organy gminy uwzględniają przy wydawaniu decyzji i warunkach zabudowy.
Przy czym z uwagi na istotne restrykcje jakie wprowadziła u.i.w.e.w. oraz zakres jej oddziaływania ustawodawca przewidział pewne okresowe ustępstwa dla inwestorów inwestycji mieszkaniowych pozwalające na lokalizację takich inwestycji z pominięciem opisanych powyżej rygorów ustawy. Mianowicie w rozdziale 4 u.i.w.e.w. zawierającym przepisy przejściowe, w art. 14 ust. 1 u.o.i.e.w. przewidziano, iż postępowania w przedmiocie wydania decyzji WZ, dotyczące budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, wszczęte i niezakończone do dnia wejścia w życie ustawy prowadzi się przez 36 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy na podstawie przepisów dotychczasowych. Natomiast według art. 14 ust. 2 u.o.i.e.w. postępowania w przedmiocie wydania decyzji WZ, dotyczące budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, wszczęte po dniu wejścia w życie ustawy prowadzi się na podstawie przepisów dotychczasowych przez 36 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy. Uwzględniając zatem przepisy przejściowe zawarte w art. 14 u.o.i.e.w., w ramach postępowania w przedmiocie wydania decyzji o warunkach zabudowy przez 36 miesięcy od 16 lipca 2016 r., organy właściwe do wydania decyzji nie były zobowiązane do uwzględniania wymogów odnośnie do odległości wskazanych w art. 4 ust. 1 u.i.w.e.w. Natomiast od 17 lipca 2019 r. wymóg uwzględnienia tej zasady spoczywa bezwzględnie na organie właściwym do wydania decyzji o warunkach zabudowy.
Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy niewątpliwym jest, iż w rejonie miejscowości objętej wnioskiem skarżącego o ustalenie warunków zabudowy, obowiązuje m.p.z.p. z 22 maja 2013 r., który przewiduje tereny pod lokalizację urządzeń elektroenergetycznych (farmy wiatrowe). Mając na uwadze treść art. 15 ust. 2 u.i.w.e.w., zgodnie z którym plany miejscowe obowiązujące w dniu wejścia w życie ustawy zachowują moc, w/w m.p.z.p. znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie. W § 31 ust. 4 pkt 1 m.p.z.p. ustalono wysokość konstrukcji wieży do 202 m od poziomu terenu wraz z łopatą śmigła w jej górnym położeniu. Powyższe oznacza tym samym, że dziesięciokrotność wysokości elektrowni wiatrowej, o której mowa w art. 4 u.i.w.e.w. stanowi 2002 m. W tych okolicznościach, jak wynika z akt sprawy, organ prawidłowo wyznaczył najkrótszy odcinek pomiędzy granicą terenu objętego decyzją o warunkach zabudowy a linią rozgraniczającą teren, którego sposób zagospodarowania określony w m.p.z.p. dopuszcza budowę elektrowni wiatrowej (na rysunku planu oznaczony jako EW). W ten sposób ustalono, że odległość ta jest mniejsza od dziesięciokrotności wysokości całkowitej elektrowni wiatrowej, gdyż wynosi 1938,43 m (k. 196 akt administracyjnych). Powyższy pomiar stanowi załącznik do analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu sporządzony dla potrzeb wydania decyzji o warunkach zabudowy, który podpisany został przez osobę uprawnioną tj. urbanistę. Wobec takich ustaleń, zgodzić należy się ze stanowiskiem organu, iż brak było możliwości wydania decyzji ustalającej warunki zabudowy dla planowanej inwestycji, ze względu na niespełnienie wymagań art. 61 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p.
Mając na uwadze powyższe okoliczności oraz jednoznacznie brzmienie cytowanych przepisów i ich bezwzględnie wiążący charakter Sąd uznał stanowisko organów za prawidłowe.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze, wskazujących na błędne zdaniem skarżącego ustalenia organu, biorąc pod uwagę, iż elektrownia wiatrowa, od której organ liczył odległość, nie powstała, zatem nie ma budowli mogącej stanowić elektrownię wiatrową, Sąd uznał je za nieuzasadnione, mając na uwadze opisany wcześniej sposób interpretacji art. 4 u.i.w.e.w. w zw. z treścią art. 5 cyt. ustawy. Sąd wyjaśnia, iż w sytuacji gdy w otoczeniu inwestycji mieszkaniowej obowiązuje plan miejscowy dopuszczający elektrownię wiatrową, to dla ustalenia obszaru ograniczeń, który wyznacza art. 4 ust. 1 pkt 2 u.i.w.e.w., determinującego czy może zostać zlokalizowany budynek mieszkalny, nie ma znaczenia fakt, czy elektrownię wiatrową zrealizowano, czy jest ona w trakcie realizacji, bądź inwestycja ma dopiero powstać. Oznacza to, że gdy w planie miejscowym wyznaczono strefę dopuszczenia budowy elektrowni wiatrowej, to już tylko z tego powodu wokół niej wyznacza się obszar ograniczenia. Taki sposób wyznaczania i obliczania rozważanego normatywu wprost wynika z art. 4 ust. 1 pkt 2 i art. 5 ust. 1 pkt 5 u.o.i.e.w. (por. wyrok WSA w Olsztynie z 27 kwietnia 2021 r., II SA/Ol 102/21, wyrok WSA w Poznaniu z 17 marca 2021 r., IV SA/Po 1881/20). Z tych również względów brak podstaw do uwzględnienia podniesionego przez skarżącego zarzutu odnoszącego się do treści § 15 ust. 1 pkt 1 lit. a m.p.z.p., w którym dopuszczono do czasu realizacji ustaleń niniejszej uchwały, dotychczasowy sposób użytkowania i zagospodarowania terenu. Podnoszona przez skarżącego okoliczność braku podjęcia działań w kierunku realizacji m.p.z.p., tj. budowy planowanej elektrowni wiatrowej pozostaje bez wpływu na obowiązujące ograniczenie przewidziane w treści art. 4 u.i.w.e.
Za niezasadny uznać należało także podniesiony przez skarżącego zarzut dotyczący naruszenia przez organy art. 10 § 1 w zw. z art. 79§ 1 i 2 i art. 81 k.p.a. Z akt sprawy wynika (k. 236 i 246 akt administracyjnych), iż skarżący przed wydaniem decyzji nr [...] z dnia [...] listopada 2020 r. był zawiadomiony o zakończeniu postępowania i możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym zebranym w sprawie (w trybie art. 10 § 1 k.p.a.). Zawiadomienie to zostało skarżącemu doręczone w dniu 27 października 2020 r., ale jak wynika z akt sprawy strona nie skorzysta z możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Dodać należy, iż zawiadomienie takie nie zostało wystosowane do skarżącego w postępowaniu odwoławczym, gdyż organ II instancji nie uzupełniał materiału dowodowego w sprawie, zatem do sprawy nie zostały dołączone żadne nowe dokumenty.
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że zarówno zaskarżona decyzja organu odwoławczego, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami i nie zachodzą przesłanki uzasadniające ich uchylenie, zaś zgromadzony w sprawie materiał dowodowy należy uznać za kompletny i wyczerpujący, pozwalający na wydanie decyzji zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto w decyzjach wskazano okoliczności i fakty, które zostały udowodnione, na których oparł się organ wydając swoje rozstrzygnięcie. W ocenie Sądu organ odwoławczy odniósł się do wszystkich istotnych okoliczności i zarzutów podniesionych w odwołaniu. Niezasadne są zatem zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów k.p.a.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.
Na marginesie dodać należy, iż możliwość pominięcia wymogu, o którym mowa w art. 4 ust. 1 u.i.w.e.w. przy wydawaniu decyzji o warunkach zabudowy dla budynku mieszkalnego lub o funkcji mieszanej wygasła z dniem 17 lipca 2019 r., o czym była mowa wcześniej. Obecnie jednak w świetle art. 15 ust. 8 u.i.w.e.w. dopuszczalne jest jeszcze w ciągu 72 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy, a zatem do 16 lipca 2022 r., uchwalenie planu miejscowego przewidującego lokalizację budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej, w skład której wchodzi funkcja mieszkaniowa, na podstawie przepisów dotychczasowych, tj. z pominięciem ograniczenia, o którym mowa w art. 4 ust. 1 u.i.w.e.w.
-----------------------
4