II SA/Gl 1063/08

II SA/Gl 1063/08 - Wyrok WSA w Gliwicach
Data orzeczenia
2009-02-18
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2008-10-17
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Sędziowie
Ewa Krawczyk /przewodniczący/
Łucja Franiczek /sprawozdawca/
Rafał Wolnik
Symbol z opisem
6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Sygn. powiązane
II OSK 941/09 - Wyrok NSA z 2010-05-28
Skarżony organ
Wojewoda
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
art. 37 ust. 2, art. 42 ust. 1 i 2, art. 45 ust. 1
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Krawczyk, Sędziowie Sędzia NSA Łucja Franiczek (spr.),, Sędzia WSA Rafał Wolnik, Protokolant St. sekr. Małgorzata Orman, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2009 r. sprawy ze skargi J. J. i D. S. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę oddala skargę.
Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Prezydent Miasta B. zatwierdził projekt budowlany oraz udzielił J. J. i D. S. pozwolenia na budowę pawilonu handlowo-biurowego na działkach nr [...],[...] i [...], położonych przy ul. [...] w B.
Następnie kolejną decyzją tego organu z dnia [...] r. stwierdzono wygaśnięcie powyższej decyzji na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 kpa. Jednakże wskutek odwołania inwestorów decyzją Wojewody Ś. z dnia [...] r. uchylono rozstrzygnięcie organu I instancji i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia celem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Prezydent Miasta B. decyzją z dnia [...] r. powtórnie stwierdził wygaśnięcie decyzji z dnia [...] r. i nadał rozstrzygnięciu rygor natychmiastowej wykonalności. Decyzja ta została uchylona i sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia na mocy decyzji Wojewody Ś. z dnia [...] r. Organ odwoławczy polecił wówczas zapewnienie stronom czynnego udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienie, czy i jakie działania inwestorskie zostały wykonane po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę.
Wreszcie, po ponownym rozpoznaniu sprawy decyzją z dnia [...] r.
nr [...], podjętą z up. Prezydenta B. na podstawie art. 162 § 1 pkt 2 i § 3 kpa w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz art. 108
§ 1 kpa, po raz kolejny stwierdzono wygaśnięcie decyzji o pozwoleniu na budowę i nadano rozstrzygnięciu rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu organ I instancji po zrelacjonowaniu przebiegu dotychczasowego postępowania i powołując się na wynik oględzin nieruchomości w dniu [...] r., utrwalonych dokumentacją fotograficzną, przeprowadzonych przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z udziałem przedstawiciela organu w trakcie których nie stwierdzono rozpoczęcia jakichkolwiek robót budowlanych, uznał że wpisy do dziennika budowy z lat [...] o prowadzeniu robót budowlanych – ziemnych, są nieprawdziwe. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy w ocenie organu jest także fakt ukarania D. S. na mocy prawomocnego wyroku nakazowego Sądu Rejonowego w B. z dnia 5 lipca 2005 r. sygn. akt VIII W 475/05 za wykroczenie z art. 10 ust. 2 i 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w związku z ustaleniami Straży Miejskiej z dnia [...] r. i [...] r., udokumentowanym materiałem fotograficznym, iż na terenie przeznaczonym pod planowaną inwestycję zalegają śmieci w postaci papierów i opakowań. Wreszcie, organ I instancji wskazał, że Ś. Wojewódzki Konserwator Zabytków dopiero decyzją z dnia [...] r. zezwolił na nieodpłatne usunięcie [...] drzew i [...] m2 krzewów z przedmiotowej nieruchomości, co oznacza, że w [...] r. działka porośnięta była zielenią i nie mogła być placem budowy. Potwierdzeniem faktu, że do końca [...] r. na przedmiotowym terenie nie prowadzono robót budowlanych w ocenie organu I instancji są też oświadczenia P. K. – Proboszcza Rzymsko-Katolickiej Parafii [...] w B., B. K. – Dyrektora [...] oraz D. D. – Zastępcy Komendanta Komisariatu Policji [...] w B. Na tej podstawie organ I instancji w konsekwencji ustalił, iż budowa została jedynie geodezyjnie wytyczona, co potwierdza wpis w dzienniku budowy. Nawet gdyby zaś uznać wątpliwe wpisy z lat [...], to i tak zdaniem organu, ostatni, dotyczący prowadzenia robót budowlanych, został dokonany w dniu [...] r., jako że wpisy z dnia [...] i [...] r. jedynie potwierdzają brak prowadzenia robót budowlanych. W tej też sytuacji rozpoczęcie robót w [...] r. nastąpiło po ponad dwuletniej przerwie, co skutkowało wygaśnięciem pozwolenia na budowę oraz podjęciem działań przez organ nadzoru budowlanego wobec prowadzenia prac budowlanych bez wymaganego zgłoszenia przystąpienia do ich wykonywania.
Organ I instancji wyjaśnił też, że pismem z dnia [...] r. strony zostały powiadomione w trybie art. 10 kpa o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, z którego to prawa inwestorzy nie skorzystali. Nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności organ uzasadnił zaś faktem ważnego interesu społecznego, powołując się na prowadzenie budowy w bezpośrednim sąsiedztwie zabytkowego kościółka [...], na obszarze wpisanym do rejestru zabytków i niezgodnie z planem miejscowym – planem rewitalizacji i rozwoju śródmieścia.
W odwołaniu od decyzji J. J. i D. S. domagając się jej uchylenia, zarzucili że organ I instancji przeprowadził niekompletne i wadliwe postępowanie, naruszając bezprawnie interes inwestorów. Odwołujący się zarzucili, że z naruszeniem art. 10 kpa dopiero po upływie kilku miesięcy od pisma z dnia [...] r. została podjęta decyzja o wygaśnięciu pozwolenia na budowę, a przy tym uprzednio nie powiadomiono stron o wszczęciu postępowania. Ich zdaniem, oświadczenia przywołanych w decyzji osób nie mogą stanowić dowodu w sprawie z uwagi na brak po ich stronie wiedzy w zakresie pojęcia "roboty budowlane". Nie zebrano też należycie materiału dowodowego zgodnie z poprzednimi decyzjami organu odwoławczego, a w szczególności nie dokonano oględzin placu budowy z udziałem stron i nie przesłuchano ich oraz osób prowadzących budowę, czym uchybiono powinnościom z art. 7, 8, 10 i 73 kpa. Odwołujący się wskazali też na brak należytego uzasadnienia rozstrzygnięcia organu I instancji, a przy tym organ oparł się jedynie na znanych już poprzednio dowodach, które zakwestionował organ II instancji. Nadto, podnieśli że w [...] r. na skutek podpalenia nieznanego sprawcy spłonęło całe zaplecze budowy, zaś plac był ogrodzony płotem z blachy trapezowej, na którym stały baraki i liczne maszyny, co zdaniem odwołujących się czyni niemożliwym przeprowadzenie wiarygodnych oględzin. Odwołujący się wskazali wreszcie na naruszenie art. 67, 68, 69 i 72 kpa w zakresie utrwalania czynności postępowania. Wyjaśnili, że wbrew twierdzeniom organu I instancji, powiadomiono o rozpoczęciu robót budowlanych w dniu [...] r., zaś przerwa w ich prowadzeniu nie trwała dłużej niż [...] lata, gdyż tego nie wykazano. Ich zdaniem, nie przeprowadzono też oględzin, przywołanych w piśmie PINB, zaś Straż Miejska dokonała oględzin większej nieruchomości, a nie działki nr [...], na której prowadzona była budowa. Drzewa i krzewy porastały tylko tę część placu budowy, która nie wymagała ich usunięcia w trakcie palowania terenu i budowy fundamentów oraz ścian. Nie przeprowadzono też dowodu z dziennika budowy, a jedynie z nielegalnie uzyskanej kopii. Wreszcie odwołujący się podnieśli, że nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności nastąpiło z naruszeniem art. 108 § 1 kpa.
Zaskarżoną decyzją, podjętą z up. Wojewody Ś., odwołania nie uwzględniono. Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, organ odwoławczy uznał, iż nie doszło do naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów z art. 80 kpa
z uwagi na oparcie ustaleń faktycznych o dokumenty urzędowe w postaci notatki strażników miejskich, z dnia [...] r. oraz dołączonych zdjęć, których wartość dowodowa została uznana przez Sąd Rejonowy w B. w sprawie VIII W 475/05, a także notatki i dokumentacji fotograficznej PINB w B. z dnia [...]r.
Nie stwierdzając naruszenia reguł procedury administracyjnej, organ odwoławczy uznał zatem za wykazany fakt przerwy w prowadzeniu robót budowlanych w okresie od [...] r. do dnia [...] r., jako że wpisy do dziennika budowy z dat [...] i [...] r. informują o uporządkowaniu terenu i zabezpieczeniu planu budowy, które to czynności w ocenie organu nie mają charakteru robót budowlanych. Nadto, organ odwoławczy wyjaśnił, że krąg stron niniejszego postępowania ustalono w oparciu o przepis art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego.
W skardze do sądu administracyjnego J. J. i D. S. wnieśli o uchylenie decyzji Wojewody Ś. i zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie art. 7, 8, 10, 28, 73, 77, 80, 81 i 108 § 2 kpa oraz art. 28 ust. 2 i 37 ust. 1 Prawa budowlanego.
Ponawiając zarzuty i argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji organu I instancji, skarżący podnieśli, że dokumentacja z oględzin z dnia [...] r. została dołączona do akt sprawy dopiero na etapie przekazania odwołania od decyzji, stąd też uniemożliwiono im zapoznanie się z jej treścią. Wyjaśniono, że dziennik budowy został skradziony w dniu [...] r., stąd też organ I instancji nie mógł poświadczyć zgodności znajdującej się w aktach kserokopii w dniu [...] r. a przy tym nie wiadomo, w jakich okolicznościach organ I instancji wszedł w jej posiadanie. W szczególności, skarżący zarzucili, że organ odwoławczy nie odniósł się do całości zapisów z dziennika budowy, dysponując jedynie kserokopią 8 stron oraz pominął wpisy z dnia [...] r. i [...] r., które stanowią o:
– "[...] r. uporządkowano plac budowy. Uzupełniono wyższym ogrodzeniem. Umieszczono nową tablicę informacyjną. Wyplantowano teren. Nie rozpoczęto palowania".
– "[...] r. Na życzenie inwestora uporządkowano teren i zabezpieczono plac budowy. Prace budowlane ziemne zostały wstrzymane".
Zdaniem skarżących, wpis do dziennika z dnia [...] r. świadczy o prowadzeniu robót ziemnych (plantowaniu terenu). Prowadzenie robót ziemnych potwierdzono też wpisami z dnia [...] r. i [...] r., a ich wstrzymanie nastąpiło dopiero w dniu [...] r. W ich ocenie, niedopuszczalne było też oparcie się na wyroku Sądu Rejonowego w B., jako że dotyczył nie terenu budowy, lecz innych działek (nr [...] i [...]). Wreszcie, skarżący podnieśli, że postępowanie przed organami nadzoru budowlanego jest jeszcze w toku.
Do skargi dołączono m.in. kserokopie fragmentów dziennika budowy, zaświadczenia Zastępcy Komendanta Komisariatu Policji w L. z dnia [...] r., oświadczenia J. K. oraz kierownika budowy A. G.-K. z dnia [...] r., zaświadczenia Komendanta Komisariatu Policji [...] w B. z dnia [...] r. i Zastępcy Komendanta Miejskiego Państwowej Straży Pożarnej w B. z dnia [...] r.
Organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie jako nieuzasadnionej.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga nie jest uzasadniona.
Zaskarżona decyzja nie narusza bowiem prawa materialnego, ani też w toku postępowania organy administracji nie naruszyły reguł procedury administracyjnej w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bądź skutkującym wznowieniem tego postępowania. Tymczasem w świetle art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), jedynie stwierdzenie tego rodzaju naruszenia prawa skutkuje uwzględnieniem skargi. Oznacza to, że nie każde naruszenie prawa przez organy administracji prowadzi do wyeliminowania podjętego przez nie rozstrzygnięcia. Wyjaśnić też przyjdzie, iż sądowa kontrola administracji sprawowana jest na podstawie akt sprawy, zaś przeprowadzenie przez sąd administracyjny dowodów uzupełniających ograniczone jest jedynie do dowodów z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie (art. 106 § 1 i 3 cyt. ustawy). Taki stan rzeczy, a więc istotnych braków w materiale dowodowym, nie występuje zaś w niniejszej sprawie, a przy tym dołączone do skargi oświadczenia J. K. (poprzedniego pełnomocnika skarżących) i A. G.-K. (kierownika budowy), nie mają waloru dokumentu. Stąd też brak było podstaw prawnych do przeprowadzenia w postępowaniu sądowym dowodów, zawnioskowanych w skardze.
W stanie prawnym, obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, wygaśnięcie decyzji o pozwoleniu na budowę następowało w przypadkach, gdy budowa nie została rozpoczęta przed upływem [...] lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż [...] lata (art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, tekst jednolity Dz. U.
z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm. – w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 sierpnia 2008 r. w związku z ustawą z dnia 26 czerwca 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane, Dz. U. Nr 145, poz. 914). Zatem wygaśnięcie decyzji następuje z mocy prawa, jeżeli uprawnienia do przewidzianych w niej robót budowlanych nie są faktycznie realizowane. Fakt wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę może być stwierdzony decyzją deklaratoryjną na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 kpa. W literaturze podkreśla się też, że termin przewidziany w art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego ma charakter materialnoprawny, co oznacza, że nie może być przywrócony, a z prawnego punktu widzenia obojętne jest, z jakich przyczyn decyzja o pozwoleniu na budowę nie jest wykonywana (vide: Prawo budowlane, Komentarz pod red. prof. Z. Niewiadomskiego, Wyd. C.H. Beck, W-wa 2006, str. 443-444). Przerwanie biegu terminu następuje jedynie w przypadkach wstrzymania wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę przez sąd administracyjny albo organ administracji publicznej, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Urzędowym dokumentem, obrazującym przebieg robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywanych robót jest z mocy art. 45 ust. 1 Prawa budowlanego, dziennik budowy. Tym samym treść dziennika budowy korzysta z domniemania prawdziwości zawartych tam danych (art. 76 § 1 kpa). Organ administracji nie może zatem dowolnie odrzucić, bez przeprowadzenia dowodu przeciwnego, istnienia faktu stwierdzonego w dokumencie urzędowym. Dopiero przeprowadzenie dowodu przeciwko treści dziennika budowy jako dokumentu urzędowego może podważyć domniemanie prawdziwości zawartych tam danych. Będzie to możliwie m.in. w sytuacji, gdy dziennik budowy nie jest prowadzony w sposób zgodny z wymogami określonymi w tym zakresie w ustawie oraz rozp. Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz. U. Nr 108, poz. 953) – vide powołany komentarz str. 473-474.
Mając zaś na uwadze datę udzielonego pozwolenia na budowę, wskazać przyjdzie, iż wówczas obowiązywało zarządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 15 grudnia 1994 r. w sprawie dziennika budowy oraz tablicy informacyjnej (MP z 1995 r. Nr 2, poz. 29).
Oba akty prawne zawierały identyczne unormowania w zakresie prowadzenia dziennika budowy, przewidując obowiązek rejestracji w nim przebiegu robót budowlanych oraz wszystkich zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku ich wykonywania i mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania budowy, rozbiórki lub montażu, których stwierdzenie po zakończeniu robót budowlanych byłoby utrudnione lub niemożliwe. Taki stan rzeczy dotyczy zaś niewątpliwie wszelkich robót ziemnych.
Przepisy wykonawcze nakładały też obowiązek przechowywania dziennika stale na terenie budowy i przewidywały podwójność stron – oryginał i kopia, zabraniając dokonywania wpisów na odwrocie. Regulacja ta oznacza, że wpisy na odwrocie stron dziennika budowy nie stanowią urzędowego dokumentu przebiegu robót budowlanych, a także właśnie adnotacje co do rodzaju pali zawiera dołączona do skargi kserokopia dziennika budowy.
W niniejszej sprawie sedno problemu sprowadza się do oceny wiarygodności wpisów do dziennika budowy i wyników kontroli budowy z dnia [...] r., przeprowadzonej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. – E. K., przy udziale M. C. i K. H. – pracowników Wydziału Architektury Urzędu Miejskiego w B. (k. 16 – 18 tomu II akt administracyjnych). Skarżący przeczą przy tym, aby organ administracji dysponował kiedykolwiek dziennikiem budowy, który skradziono w dniu [...] r. poza terenem budowy i negują fakt dokonania kontroli w dniu [...] r. Faktem jest też, że znajdująca się w aktach administracyjnych (k. 19 – 25 tomu II) kserokopia dziennika budowy została opatrzona pieczęcią o zgodności z oryginałem w dniu [...] r., a więc już po wydaniu przez organ I instancji decyzji z dnia [...] r. Takie działanie pracownika organu należy uznać za niedopuszczalne, jako że jest oczywiste, że wówczas nie było możliwe zapoznanie się z oryginałem dziennika budowy. Jednak na tej podstawie nie sposób ferować wniosków, iż organ I instancji wszedł nielegalnie w posiadanie dokumentu. Wszak zauważyć należy, iż skarżący dołączyli do skargi kserokopię dziennika budowy z roku [...], której treść jest tożsama z kserokopią znajdującą się w aktach administracyjnych, tyle że ostatni wpis w tych aktach pochodzi z daty [...] r., podczas gdy kserokopia dołączona do skargi zawiera kolejne trzy wpisy z dat [...] r., [...] r. i [...] r. O ile zatem organ I instancji uzyskał kserokopię dziennika budowy w toku postępowania z wniosku skarżących z dnia [...] r. o zmianę pozwolenia na budowę, zakończonego decyzją z dnia [...] r. o umorzeniu tego postępowania wobec cofnięcia wniosku, to zasadnicze wątpliwości winny dotyczyć prawdziwości wpisu z dnia [...] r. o wykonaniu nowych badań geologicznych i rozpoczęciu palowania palami CFA, bo takiego wpisu nie zawiera kserokopia, będąca w posiadaniu organu I instancji, a jej uzyskanie nie mogło nastąpić przed dniem [...] r., bo przed tą datą nie toczyło się w tym organie żadne postępowanie administracyjne. Późniejsze wpisy do dziennika budowy są zaś nieistotne, bowiem chodzi o stan robót budowlanych na dzień kontroli budowy, czyli [...] r. Zdaniem sądu administracyjnego zachodziły podstawy prawne do podważenia mocy dowodowej dziennika budowy z uwagi na wynik kontroli z dnia [...] r. Przede wszystkim nie budzi żadnej wątpliwości w świetle dołączonej do skargi kserokopii dziennika budowy tom I nr 1 (k. 57 akt sądowych), że strona dziennika została opatrzona w nagłówku rokiem [...], a zawiera pierwszy wpis z daty [...] r., kolejne wpisy z dat [...] r. i [...] r. i wreszcie wpisy z lat [...]. Przepisy wykonawcze jednoznacznie zabraniają zaś dokonywania wpisów w dzienniku budowy w innej dacie, niż prowadzenie robót budowlanych. Dowodem przeciwnym jest zaś przywołany przez organ I instancji protokół z dnia [...] r. i dołączony materiał fotograficzny, opatrzony tą datą. Osoby uczestniczące w kontroli nie stwierdziły wówczas rozpoczęcia jakichkolwiek robót budowlanych, co udokumentowano 12 zdjęciami z tej daty. Skarżący nie przeczą zaś, aby materiał fotograficzny nie dotyczył terenu, objętego pozwoleniem na budowę. O ile zatem można zgodzić się z twierdzeniami skargi, iż zdjęcia sporządzone przez Straż Miejską w B. z dnia [...] r. i [...] r. na użytek postępowania karnego co do stanu działek nr [...] i [...] i tych działek dotyczył wyrok Sądu Rejonowego w B. z dnia 5 lipca 2005 r. nr VIII W 475/05 (k. 8 tomu V akt adm.), nie dotyczą terenu budowy, to brak jakichkolwiek powodów do przyjęcia, aby oględziny i materiał fotograficzny z dnia [...] r. nie przedstawiały działek, objętych decyzją z dnia [...] r. Wbrew twierdzeniom skargi, nie sposób też przyjąć, aby tenże materiał fotograficzny został dołączony dopiero po wydaniu decyzji organu I instancji, utrzymanej w mocy zaskarżonej decyzji. Wszak w odwołaniu od tej decyzji sami skarżący podnosili, iż organ I instancji poza oświadczeniami osób wymienionych w decyzji z dnia [...] r., nie zgromadził żadnych nowych dowodów, niż przywołanych w poprzednio uchylonych decyzjach i już w decyzji z dnia [...] r. przywołano protokół oględzin z dnia [...] r. udokumentowany 12 zdjęciami. Skarżący nie skorzystali też z możliwości zapoznania się z aktami postępowania przed wydaniem kolejnej decyzji z dnia [...] r., ani też nie złożyli wniosków dowodowych, pomimo pisma organu I instancji z dnia [...] r. Nie ma też żadnego znaczenia dla wyniku sprawy przewlekłości postępowania i fakt wydania decyzji po upływie kilku miesięcy.
Przeprowadzenie kontroli budowy, które należy odróżnić od oględzin nieruchomości jako dowodu w rozumieniu art. 75 § 1 kpa, przewiduje zaś art. 81a Prawa budowlanego jako odrębny środek działania organów nadzoru budowlanego. Szczególny tryb dokonywania czynności kontrolnych w tym trybie wskazuje, że do tego postępowania nie mają zastosowania przepisy art. 85 kpa, dotyczące oględzin i obowiązku zawiadomienia o miejscu i terminie oględzin (art. 79 § 1 kpa). Wówczas w przypadku nieobecności inwestora lub kierownika budowy, ustawodawca przewidział udział świadków w przeprowadzeniu czynności kontrolnych (vide: str. 699 powołanego komentarza). Wymóg ten został zaś spełniony. Kontrolę budowy w dniu [...] r. przeprowadził uprawniony organ (Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B.) przy udziale dwóch świadków w osobach pracowników Urzędu Miejskiego w B. Brak zatem podstaw prawnych do dezawuowania protokołu z dnia [...] r., którego treść podważa wiarygodność dziennika budowy zgodnie z wymogami z art. 76 § 3 kpa, jak to przyjęły organy obu instancji.
Zdaniem sądu administracyjnego, można też założyć, że zostały rozpoczęte prace ziemne, polegające na usunięciu [...] (wpis do dziennika budowy z dnia [...] r.), które jednak przerwano już w dniu [...] r. zgodnie z wpisem z tej daty. Wznowienie robót ziemnych w północnej części wytyczonego budynku nastąpiło zgodnie z dziennikiem budowy w dniu [...] r., a przerwa w realizacji budowy została odnotowana w dniu [...] r. Roboty ziemne rozpoczęto następnie w dniu [...] r. i dotyczyły południowo-zachodniego naroża planowanego budynku, a w dniu [...] r. odnotowano próbne palowanie, które w tym samym dniu przerwano.
Jednak na podstawie takich zapisów nie sposób ustalić zakresu wykonanych robót i można przyjąć, że przerwy w ich realizacji zniweczyły niewielkie wykopy. Ostatecznie więc organy obydwu instancji analizując zapisy w dzienniku budowy z dat [...] r., [...] r. i [...] r. trafnie uznały, iż nawet w przypadku rozpoczęcia robót ziemnych, nastąpiła przerwa w prowadzeniu budowy na czas dłuższy niż [...] lata, gdyż roboty budowlane (próbne palowanie) przerwano w dniu [...] r., jak to odnotowano w dzienniku budowy z [...] r. W toku kontroli budowy z dnia [...] r. nie stwierdzono bowiem żadnych robót na terenie objętym pozwoleniem na budowę. Materiał fotograficzny potwierdza, że teren nie był ogrodzony (poza niewielkim fragmentem ogrodzenia z blachy od strony kościoła) i parkowały tam samochody osobowe. Na zdjęciach nie ma żadnych pali, o których mowa we wpisie z daty [...] r., na który powołano się dopiero w skardze, a którego to wpisu brak w kserokopii dziennika znajdującej się w aktach postępowania administracyjnego.
Zdaniem sądu administracyjnego, organy obydwu instancji dokonały też prawidłowej interpretacji zapisów w dzienniku budowy z dat [...] r. i [...] r. jako świadczących o wykonaniu w tych datach robót porządkowych i potwierdzających w efekcie przerwanie robót budowlanych w dniu [...] r. W dzienniku budowy w dniu [...] r. odnotowano przygotowanie terenu pod rozpoczęcie palowania. Nie odnotowano w tym dniu prowadzenia jakichkolwiek robót ziemnych. Skoro w dniu [...] r. przerwano "próbne" palowanie, a teren budowy uporządkowano i wyplantowano w dniu [...] r., nie rozpoczynając palowania i wreszcie powtórnie uporządkowano i zabezpieczono plac budowy w dniu [...] r., to zachodzi pytanie, jakie prace budowlane ziemne zostały w tym dniu wstrzymane, co wpisano do dziennika budowy, skoro teren przygotowano pod rozpoczęcie palowania w dniu [...] r. i palowanie rozpoczęto w dniu [...] r., a w dniu [...] r. organ nadzoru budowlanego nie stwierdził jakichkolwiek robót budowlanych. Przez prace budowlane nie sposób też rozumieć odnotowanego w dzienniku plantowania terenu w dniu [...] r. Pojęcie budowy z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego obejmuje wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu. Rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy, którymi są:
1) wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie,
2) wykonanie niwelacji terenu,
3) zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów,
4) wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy (art. 41 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego).
Przepisy prawa budowlanego nie definiują pojęcia "niwelacja terenu". Zgodnie z potocznym rozumieniem chodzi w tym wypadku o wyrównaniu różnicy w poziomie terenu. Tymczasem dołączona do akt postępowania dokumentacja projektowa, zatwierdzona decyzją o pozwoleniu na budowę nie przewiduje takiego zakresu robót budowlanych, a nie budzi wątpliwości, że musiałyby wynikać z projektu budowlanego. Określeniem "plantowanie terenu" ustawodawca w ogóle się zaś nie posłużył. Trafnie organy administracyjne zaliczyły tego rodzaju prace do porządkowych. Wszak budowa obejmuje wykonywanie konkretnych robót, ukierunkowanych na osiągnięcie zamierzonego celu inwestycyjnego. Prace przygotowawcze, które prowadzą do rozpoczęcia budowy, ustawodawca wymienił w art. 41 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego. Nie sposób przyjać, aby porządkowanie terenu, przeznaczonego pod budowę, wyczerpywało samo pojęcie budowy. Co więcej, nie każde prace mogą być uznane za roboty ziemne, a tylko te, które mają na celu realizację inwestycji. Tymczasem tego rodzaju robót budowlanych nie stwierdzono w toku kontroli w dniu [...] r.
Oczywiste jest też, że późniejsze oględziny nie mogły doprowadzić do ustalenia stanu budowy na ten dzień, skoro jest poza sporem, że budowa została rozpoczęta, ale spór dotyczy jedynie kwestii, kiedy to nastąpiło. Dla wyniku niniejszej sprawy nie ma też przebieg postępowania przed organami nadzoru budowlanego. Do wydania decyzji stwierdzającej wygaśnięcie pozwolenia na budowę władny jest organ administracji architektoniczno-budowlanej. Z uwagi na deklaratoryjny charakter takiego aktu, bez znaczenia jest fakt nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.
Podobnie, nieistotne jest ustalenie w toku niniejszej sprawy innego (szerszego) kręgu stron, niż biorących udział w postępowaniu o pozwoleniu na budowę. Przymiotem strony w rozumieniu art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, legitymują się zaś niewątpliwie właściciele nieruchomości sąsiednich.
Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszenia reguł procedury administracyjnej, a w szczególności zasady swobodnej oceny dowodów, zawartej w art. 80 kpa. Skarżący nie zostali też pozbawieni prawa czynnego udziału w postępowaniu, a jedynie sami nie skorzystali z takich uprawnień w toku długotrwałego postępowania. Po uchyleniu przez organ odwoławczy poprzednich rozstrzygnięć, organ I instancji należycie ocenił materiał dowodowy i na tym etapie postępowania nie miał powinności zawiadamiania o jego wszczęciu. Kontrola z dnia [...] r., przeprowadzona przez organ nadzoru budowlanego, nie nastąpiła w toku niniejszego postępowania i nie podlegała regułom dowodowym kpa. W konsekwencji, należycie przeprowadzone postępowanie dowodowe i oparcie się na kserokopii dziennika budowy, którego treść poza wpisem z daty [...] r., nie jest kwestionowana, nie daje podstaw do kwestionowania prawidłowości ustaleń faktycznych organów obydwu instancji, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia.
W tej zaś sytuacji skarga nie mogła odnieść skutku i podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.