II SA/Gd 555/23

II SA/Gd 555/23 - Wyrok WSA w Gdańsku
Data orzeczenia
2023-09-20
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2023-06-28
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Sędziowie
Jolanta Górska
Justyna Dudek-Sienkiewicz /sprawozdawca/
Katarzyna Krzysztofowicz /przewodniczący/
Symbol z opisem
6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Skarżony organ
Wojewoda
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 1186
art. 35
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Górska Asesor WSA Justyna Dudek-Sienkiewicz (spr.) Protokolant Referent stażysta Julia Bednarek po rozpoznaniu w dniu 13 września 2023 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi T. A. na decyzję Wojewody Pomorskiego z dnia 27 lutego 2019 r. nr WI-I.7840.3.164.2018.KM-3 w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę.
Uzasadnienie
T. A. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewody Pomorskiego z 27 lutego 2019 r., nr WI-I.7840.3.164.2018.KM-3, którą utrzymano w mocy decyzję Starosty Kartuskiego z 16 maja 2018 r., nr B.6740.158.2018.EL w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.
Zaskarżona decyzja podjęta została w następującym stanie faktycznym i prawnym:
Decyzją z 16 maja 2018 r., po rozpoznaniu wniosku P. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako spółka lub inwestor), Starosta Kartuski zatwierdził przedłożony projekt budowlany i udzielił inwestorowi pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej [..], na terenie działki nr [...], obręb B., gmina Sulęczyno, o wysokości całkowitej 55,95 m.n.p.t. i składającej się z 12 anten sektorowych oraz 6 anten radioliniowych.
Odwołanie od powyższej decyzji wniosła T.A. Zdaniem odwołującej się lokalizacja w sąsiedztwie jej nieruchomości stacji bazowej jest niekorzystna, gdyż promieniowanie elektromagnetyczne urządzeń nie jest obojętne dla zdrowia człowieka.
Wojewoda Pomorski opisaną na wstępie decyzją z 27 lutego 2019 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.
Zdaniem organu odwoławczego prawidłowo w sprawie wyznaczono obszar oddziaływania inwestycji w odległości 70 m od stacji bazowej wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania anten, obejmując tym samym teren działek nr [...]-[...]. Dokonując tych ustaleń Starosta uwzględnił miejsca dostępne dla ludności i zakres wytwarzanych przez stację pól elektromagnetycznych o wartościach granicznych gęstości mocy przekraczających 0,1 w/m2.
W tym zakresie Wojewoda wskazał, że projektowane anteny sektorowe skierowane będą na azymuty 60º, 180º i 300º, a w dokumentacji projektowej zawarto zestawienie obliczeń zasięgów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych, przy czym przy wyliczeniach uwzględniono maksymalne pochylenia wiązki (tilty) anten, morfologię terenu, istniejącą zabudowę oraz odpowiednie zwymiarowanie. W konsekwencji ustalono, że zasięg występowania pól elektromagnetycznych przy minimalnym i maksymalnym pochyleniu wiązki wynosi 77,5 m na wszystkich trzech azymutach. Wysokość wiązki zlokalizowana jest w odległościach od 34,1 m.n.p.t. do 53,0 m.n.p.t. w zależności od azymutu i tiltu oraz odległości od źródła promieniowania. Obszary występowania ww. pól są zlokalizowane w przestrzeni ponad działką inwestycyjną i trzema sąsiednimi działkami wzdłuż osi głównych wiązek; przy czym nie są one zlokalizowane w miejscach, które mogą być uznane jako dostępne dla ludności. W stosunku do działek nr [...]-[...] (o parametrach i cechach działki drogowej) znajdują się one bowiem na obszarze, na którym brak jest obecnie istniejącej zabudowy. Natomiast w stosunku do działki inwestycyjnej nr [...] obszary te występują w znacznej wysokości ponad istniejącą zabudową, w tym budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym o wysokości 3,5 m. Odnosząc się zaś do kwestii ograniczenia możliwości zabudowy na sąsiednim terenie ze względu na występowanie pól elektromagnetycznych organ wskazał, że przekroczenie dopuszczalnych poziomów tych pól następuje minimalnie na wysokości ponad 34,1 m. W ocenie organu, potencjalna zabudowa na działkach odwołujących się nie ma możliwości osiągnięcia takiej wysokości, aby miejsca dostępne dla ludności znajdowały się powyżej tej wartości.
Prawidłowo też, zdaniem Wojewody, dokonano w sprawie kwalifikacji przedsięwzięcia jako nieoddziałującego na środowisko w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (tekst jednolity Dz.U. z 2016 r., poz. 71 ze zm.). W tym celu organ wziął pod uwagę równoważną moc promieniowaną izotropowo (EIRP) wyznaczoną dla pojedynczej anteny oraz odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anteny w osi głównej wiązki promieniowania. Jak wynika z akt sprawy na każdym z azymutów przewiduje się zawieszenie 4 pojedynczych anten sektorowych, a EIRP poszczególnych anten kształtuje się na poziomach 1000
W konsekwencji, przedmiotowej inwestycji nie można zaliczyć do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i tym samym nie jest wymagane uzyskanie decyzji środowiskowej. W związku z tym, nie było konieczne przeprowadzenie postępowania obejmującego zapewnienie udziału w nim społeczeństwa.
Odnosząc się do dalszych zarzutów dotyczących negatywnego wpływu promieniowania elektromagnetycznego wytwarzanego przez stację na zdrowie ludzi Wojewoda wskazał, że w porządku prawnym funkcjonują przepisy dotyczące przeciwdziałania naruszeniom dopuszczalnych poziomów emisji i ich kontroli, które obligują inwestora do dokonania pomiarów poziomu pól elektromagnetycznych w środowisku (art. 122a ustawy Prawo ochrony środowiska oraz rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów). Przepisy te, po pierwsze, zobowiązują do dokonywania pomiarów w momencie uruchomienia stacji bazowej telefonii komórkowej, po wtóre - umożliwiają przeprowadzenie takiej kontroli w każdym czasie i bez uprzedzenia inwestora. Zważywszy na fakt, że w momencie planowania inwestycji budowy stacji bazowej telefonii komórkowej ustalenia co do emisji pola elektromagnetycznego mają charakter teoretyczny, to właśnie opisane powyżej przepisy dotyczące kontroli odziaływania wykonanej już stacji mają pierwszorzędne znaczenie z punktu widzenia szeroko rozumianej ochrony środowiska.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skarżąca domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Starosty, a także dopuszczania dowodów załączonych do skargi. Strona zarzuciła naruszenie:
1. art. 35 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.), art. 71 ust. 2 i art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jednolity Dz.U. z 2018 r., poz. 2081 ze zm.), dalej jako "u.o.o.ś.", oraz § 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z ust. 2 (a z ostrożności - § 3 ust. 1 pkt 8 w zw. z ust. 2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, poprzez ich błędne zastosowanie polegające na niezsumowaniu mocy poszczególnych anten instalowanych w ramach inwestycji objętej zaskarżoną decyzją i w rezultacie ustalenie, że inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Jak wskazała skarżąca, po zsumowaniu równoważnej mocy promieniowanej izotropowo dla wszystkich 12 anten, taka łączna moc wynosi nie mniej niż 3.000 W, a maksymalnie nawet 24.000 W, a zatem spełnione są przynajmniej parametry wskazane w § 2 ust. 1 pkt 7 lit. d (dla najwyższej mocy) lub dla niższej mocy - w § 3 ust. 2 pkt 8 lit. e rozporządzenia i tym samym wydanie pozwolenia na budowę powinno być poprzedzone decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia;
2. art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 Prawa budowlanego, art. 71 ust. 2 i art. 72 ust. 1 pkt 1 u.o.o.ś. oraz § 3 ust. 1 pkt 8 w zw. z ust. 2 (w przypadku niższej mocy), a ewentualnie w przypadku wyższej mocy - § 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, poprzez ustalenie osi głównej wiązki promieniowania oraz miejsc dostępnych dla ludności z pominięciem zmian kierunku osi głównej wiązki promieniowania i pochylenia (tiltu) anten oraz wieży spowodowanych warunkami atmosferycznymi, w szczególności, nasłonecznieniem oraz wiatrami, jak również ukształtowania terenu. W odniesieniu do powyższego strona przedłożyła badania wpływu nasłonecznienia na stalową wieżę telekomunikacyjną w Bydgoszczy, z której wynikało, że takie kratownicowe wieże podlegają odkształceniom spowodowanym nasłonecznieniem, wiatrami lub innymi warunkami atmosferycznymi. W szczególności, ewentualny obrót wierzchołka wieży, na którym zamontowane są anteny będzie skutkował obrotem anten i zmianą kierunku osi głównej wiązki promieniowania, co może również wpłynąć na zmianę pochylenia. W rezultacie powyższych odkształceń w osi głównej promieniowania mogą znaleźć się miejsca dostępne dla ludności. Strona zauważyła także, że kwalifikacja przedsięwzięcia została wykonana bez uwzględnienia, że teren wokół wieży jest pagórkowaty, co może powodować odbicia lub nakładanie się wiązki promieniowania i skutkować zwiększeniem mocy promieniowania. Inwestor powinien zatem przedstawić rozkład i zasięg osi głównych wiązek promieniowania z uwzględnieniem powyższych okoliczności;
3. art. 6 i 7 k.p.a. w zw. z art. 79 ust. 1 u.o.o.ś. poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że planowana inwestycja nie wymagała przeprowadzenia postępowania obejmującego zapewnienia możliwości udziału w nim społeczeństwa, podczas gdy ww. przepis wymaga zapewnienia możliwości udziału społeczeństwa w postępowaniu, w ramach którego organ przeprowadza ocenę oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko przed wydaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, która była wymagana w niniejszym wypadku;
4. art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 Prawa budowlanego w zw. z § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jednolity Dz.U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.), poprzez jego błędne zastosowanie i w rezultacie nieprawidłowe ustalenie strefy, w której może nastąpić przekroczenie dopuszczalnego oddziaływania pola elektromagnetycznego oraz uznanie, że w strefie tej nie znajdują się budynki z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi. Strefa ta została bowiem ustalona wyłącznie na podstawie danych dotyczących każdej z anten z osobna, z pominięciem ustalenia tej strefy dla wszystkich anten łącznie oraz promieniowania pochodzącego z innych źródeł, tj. z pominięciem zbadania kumulacji pól elektromagnetycznych; z pominięciem efektu superpozycji fal elektromagnetycznych; z pominięciem zmian kierunku osi głównej wiązki promieniowania i pochylenia (tiltu) anten oraz wieży spowodowanych warunkami atmosferycznymi, w szczególności, nasłonecznieniem oraz wiatrami, bez uwzględnia odbić fal elektromagnetycznych spowodowanych warunkami terenu;
5. art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 Prawa budowlanego w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz.U. z 2005 r. Nr 219, poz. 1864), poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że lokalizacja wieży i urządzeń radiowych spełnia wymagania bezpieczeństwa, w tym dotyczące ochrony dopuszczalnych poziomów promieniowania, podczas gdy: w odległości mniejszej niż wysokość wieży - a zatem w strefie, w której mogą spadać elementy lub konstrukcja wieży w przypadku jej uszkodzenia lub zawalenia - znajdują się budynki mieszkalne, poziomy promieniowania zostały ustalone wyłącznie na podstawie danych indywidualnych poszczególnych anten, bez uwzględnienia zasad kumulacji pól elektromagnetycznych i superpozycji fal, odkształceń wieży i posadowienia anten w wyniku czynników atmosferycznych, czy odbić fal wynikających z uszanowania terenu - a w rezultacie błędne przyjęcie, że lokalizacja wieży spełnia bezpieczeństwa;
6. art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 Prawa budowlanego w zw. z pkt 3 Załącznika 1 do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz.Urz.UE.L z 2011 r. Nr 88, poz. 5; dalej jako "rozporządzenie 305/2011"), poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że budowa i eksploatacja wieży nie zagraża życiu i zdrowiu sąsiadów, podczas gdy w przypadku zawalenia się lub uszkodzenia wieży zachodzi bezpośrednie ryzyko uszkodzenia zajmowanych przez nich budynków mieszkalnych, znajdujących się w odległości mniejszej niż planowana wysokość wieży, co bezpośrednio skutkuje zagrożeniem zdrowia i życie sąsiadów. Jak wskazała skarżąca, planowana wieża o wysokości 55,95 m znajduje się w odległości około 43 m. W przypadku więc zawalenia się wieży lub oderwania jej elementów, co jest możliwe przy występujących w okolicy bardzo silnych wiatrach, dom skarżącej znajduje się w bezpośredniej strefie zagrożonej zniszczeniem lub uszkodzeniem;
7. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie wszechstronnego i prawidłowego wyjaśnienia sprawy, a w szczególności wydanie decyzji wyłącznie podstawie dokumentów i informacji przedstawionych przez inwestora, bez dokonania przez organ II instancji samodzielnej oceny dowodów przedłożonych przez inwestora, w tym niedokonanie ustaleń dotyczących sumy mocy wszystkich anten i nie nieuwzględnienie zmian kierunku promieniowania spowodowanego warunkami atmosferycznymi (w tym nasłonecznieniem i wiatrami), nieuwzględnienie zasady superpozycji, czy wpływu awarii lub uszkodzeń konstrukcji wieży na zdrowie i życie sąsiadów;
8. art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego poprzez błędne ustalenie stron postępowania i ograniczenie ich do właścicieli niektórych nieruchomości znajdujących się w promieniu 70 m od planowanej inwestycji, podczas gdy stronami postępowania powinni być wszyscy właściciele nieruchomości znajdujących w prawidłowo ustalanym obszarze oddziaływania inwestycji.
W odpowiedzi na skargę Wojewoda Pomorski wniósł o jej oddalanie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących kwestii konieczności sumowania parametrów (EIRP) projektowanych i zgrupowanych na jednym azymucie kilku anten organ wskazał na pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym prawodawca nie znajduje innej możliwości wyznaczania równoważnej mocy promieniowanej izotropowo, aniżeli odnoszącej się do każdej pojedynczej anteny, chociażby znajdowały się na terenie jednego zakładu lub obiektu.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 4 grudnia 2019 r. o sygnaturze akt II SA/Gd 306/19 uchylił obie wydane w sprawie decyzje. Sąd wskazał na wstępie, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się w istocie do oceny, czy kwalifikacja przedsięwzięcia zawierająca analizę oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko przedłożona przez inwestora, a uwzględniająca oddziaływanie jedynie dla pojedynczych anten wchodzących w skład inwestycji, nie kumulację ich oddziaływań, jest prawidłowa i jako taka może stanowić podstawę do oceny przedłożonej przez inwestora charakterystyki środowiskowej przedsięwzięcia. Bezsporne jest bowiem, że w przedłożonym przez inwestora opracowaniu pt. "Kwalifikacja przedsięwzięcia" mowa o oddziaływaniu jedynie dla pojedynczych anten, przy uwzględnieniu dla nich długości wiązki ustalonej w rozporządzeniu dla anten o mocy poniżej 2000 W, tj. 70 m. Sąd podzielił stanowisko skarżącej, zgodnie z którym dla oceny, do jakiej grupy przedsięwzięć zalicza się sporny obiekt, należało uwzględnić łączną wartość parametrów charakterystycznych dla urządzeń tego samego rodzaju. Dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest zatem określenie nie tylko mocy poszczególnych anten, ale i rozważenia ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można wszak wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie się wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. W konsekwencji, zdaniem Sądu, dokonana przez organy obu instancji ocena inwestycji z punktu widzenia art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane jest przedwczesna. Brak analizy skumulowanych oddziaływań wszystkich anten objętych inwestycją stanowi jednocześnie o istotnym naruszeniu przepisów postępowania, tj. art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.
Inwestor wniósł skargę kasacyjną od wyroku z dnia 4 grudnia 2019 r., zaskarżając to orzeczenie w całości. Autor skargi kasacyjnej zarzucił błędną wykładnię art. 35 ust. 1 i 4 w związku z art. 3 pkt 1, art. 5 ust. 1, art. 29 ust. 2 pkt 15 i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b ustawy Prawo budowlane, art. 71 ust. 2 u.o.o.ś. (w związku z § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 § 3 ust. 2 i 3 rozporządzenia, art. 29 ust. 3 ustawy w związku z art. 55 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez przyjęcie, że zakres inwestycji (instalacja m.in. anten), który nie wymaga według przepisów prawa budowlanego trybu pozwolenia na budowę, wbrew ustaleniom decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego i wbrew ustaleniom w zakresie badania faktycznej mocy promieniowania elektromagnetycznego potwierdzonego faktycznymi badaniami promieniowania, uznanego przez powołane do tego organy, stanowi podstawę do uchylenia wydanych decyzji o pozwoleniu na budowę jedynie z uwagi na wątpliwości w zakresie oddziaływania związanego z samymi antenami. Ponadto zarzucił błędną wykładnię § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 w związku z § 3 ust. 2 i 3 rozporządzenia w zw. z art. 122a ust. 1 pkt 1, art. 122 i art. 152 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska w związku z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów oraz z art. 81 a § 1 k.p.a. W rozwinięciu tego zarzutu pełnomocnik wytknął nałożenie na inwestora bezpodstawnego obowiązku sprawdzenia skumulowanego oddziaływania anten, pomimo że przepisy rozporządzenia nakazują badanie przedsięwzięcia według określonej charakterystyki, w tym badanie wiązki pojedynczej anteny, "w konsekwencji wszelkie wątpliwości związane z możliwym kumulowaniem się promieniowania eliminują rzeczywiste pomiary".
Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 23 marca 2023 r. o sygnaturze akt II OSK 784/20 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 4 grudnia 2019 r. o sygnaturze akt II SA/Gd 306/19 i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania uznając, że skarga kasacyjna okazała się zasadna, chociaż pierwszy zarzutu kasacyjny nie zasługuje na uwzględnienie.
Następnie Sąd powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 listopada 2022 r., sygn. akt III OPS 1/22 (ONSAiWSA 2023, nr 1, poz. 1), w myśl której parametry inwestycji podane przez inwestora są wiążące zarówno dla organów, jak i dla inwestora. Przywołana uchwała ma zarazem inne, zasadnicze znaczenie dla sprawy, przesądzając kwestię kluczową dla zaskarżonego rozstrzygnięcia, objętą drugim zarzutem kasacyjnym, który w efekcie musi być uwzględniony. Według niej mianowicie przy kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych na podstawie § 3 ust. 1 pkt 8 i § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, jako inwestycji mogącej znacząco oddziaływać na środowisko, należy brać pod uwagę równoważną moc promieniowaną izotropowo, wyznaczoną dla pojedynczej anteny, także wówczas, gdy w skład instalacji wchodzi kilka anten. Jest to zatem pogląd przeciwny z tym przedstawionym przez Sąd pierwszej instancji, który opowiedział się w analizowanym zakresie za kumulacją promieniowania wszystkich anten, i jednocześnie zbieżny ze stanowiskiem zawartym w skardze kasacyjnej. Uchwała rozstrzygnęła przy tym rozbieżności orzecznicze, w sposób przekonujący, za pomocą argumentów odwołujących się do literalnego brzmienia obecnie już uchylonego, ale znajdującego zastosowanie w sprawie § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia. Za błędny w konsekwencji uznał Sąd drugiej instancji pogląd Sądu pierwszej instancji, który nawiązując do rozporządzenia opowiedział się za kumulacją parametrów, zwłaszcza że miała ona służyć ustaleniu obszaru odziaływania inwestycji, a co za tym idzie kręgu stron w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę oraz wpływu inwestycji na prawnie chronione interesy skarżącej.
Sąd podkreślił też, że w uchwale z dnia 7 listopada 2022 r. zauważono, że celem przepisów rozporządzenia jest kwalifikacja przedsięwzięcia jako znacząco oddziałującego na środowisko, czyli wymagającego oceny tego oddziaływania w ramach specjalnej procedury, nie zaś zbadanie rzeczywistego oddziaływania, w przypadku stacji bazowych wymagającego sięgnięcia do przepisów regulujących dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych. Rozporządzenie określało wszak wyłącznie kryteria stosowane na etapie rozstrzygania o charakterze przedsięwzięcia. W związku z tym zaakcentowano, że rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 5 maja 2022 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. poz. 1071) zrezygnowano z tego etapu odnośnie do instalacji radiokomunikacyjnych emitujących promieniowanie elektromagnetyczne, które w efekcie nie podlegają już ocenie oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. W świetle powyższego uznano, że Sąd pierwszej instancji co najmniej przedwcześnie uchylił zaskarżoną decyzję, odwołując się do przyjętej przez siebie wykładni przepisów rozporządzenia, która okazała się nieprawidłowa. W efekcie konsekwentnie nie odniósł się do racji zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w zestawieniu z materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach administracyjnych, którego przydatność w związku z tą wykładnią zakwestionował. Te wszystkie aspekty nie były dotąd rozważane i wciąż wymagają oceny, jaką powinien przeprowadzić Sąd, do którego złożono skargę.
W piśmie procesowym z dnia 12 września 2023 r. stanowiącym załącznik do rozprawy pełnomocniczka skarżącej przedstawiła stanowisko strony w sprawie w związku z wydanym przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem. W piśmie tym podtrzymane zostało żądanie skargi uchylenia obu wydanych w sprawie decyzji. Podtrzymano zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 lit. a Prawa budowlanego poprzez sprzeczność pozwolenia na budowę z decyzją o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 7/2017, wydaną przez Wójta Gminy Sulęczyno w dniu 21 listopada 2017 r. (dalej: decyzja lokalizacyjna). Wskazano po pierwsze, że w decyzji lokalizacyjnej ustalono maksymalną równoważną moc promieniowaną izotropowo w każdej osi głównych wiązek promieniowania na nie mniej niż 1000 W i nie więcej niż 2000 W (pkt. 2.e). Ponadto w pkt 2.f zakazano zwiększania maksymalnej równoważnej mocy promieniowania. Natomiast pozwolenie na budowę określa jedynie minimalną moc – 1000 W – i to dla pojedynczych anten (zob. pkt 3 i nast. na s. 7-8). Decyzja organu II instancji utrzymała pozwolenie na budowę w mocy, mimo iż w jej uzasadnieniu organ zauważył rozbieżność – wskazując że "z akt sprawy wynika że równoważna moc promieniowana izotropowo (EIRP) poszczególnych anten kształtuje się na poziomach 1000≤EIRP≤2000 W.". Powyższe nie wynika jednak z samego pozwolenia na budowę. Po drugie, decyzja lokalizacyjna i pozwolenie na budowę posługują się różnymi pomiarami przy ustalaniu wysokości osi głównej wiązki promieniowania. Decyzja lokalizacyjna posługuje się maksymalnymi wysokościami osi głównej wiązki promieniowania ponad poziom terenu, podczas gdy pozwolenie na budowę posługuje się minimalnymi wysokościami osi głównej promieniowania. Po trzecie, w analizie stanu faktycznego i prawnego dla inwestycji celu publicznego, stanowiącej załącznik do decyzji lokalizacyjnej w pkt III, pkt drugi, wskazano, że na podstawie analizy ustalono, że w osi głównych wiązek promieniowania planowanych anten, przy uwzględnieniu maksymalnego pochylenia anten oraz ukształtowania terenu nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności tj. dla wiązki pierwszej znajdującej się na azymucie 300o w odległości 70 m maksymalna wysokość osi głównej wiązki promieniowania dla maksymalnego pochylenia anteny (12o) wynosi 36,4 m nad poziomem terenu. Natomiast w pozwoleniu na budowę, wskazano, że przy maksymalnym pochyleniu anteny na tym azymucie, minimalna wysokość osi głównej wiązki promieniowania nad poziomem terenu również wynosi 36,4 m (pkt 10, s. 7). Jest oczywiste, że wysokości maksymalna i minimalna to różne wartości i nie mogą być takie same w tej samej odległości, tej samej wysokości zamocowania anteny i tym samym kącie jej pochylenia. Ustalenia pozwolenia na budowę odnośnie wysokości wiązki promieniowania nad poziomem terenu i zabudowy pozostają zatem w sprzeczności z decyzją lokalizacyjną i wprost rzutują na niewłaściwe określenie zakresu stron postępowania. Po czwarte wreszcie, w decyzji lokalizacyjnej wskazano, że korekta położenia anteny (tzw. tiltu) może następować do 12o w dół (zob. grafiki zawarte w analizie). Natomiast z pozwolenia na budowę wynika, że na azymucie 300o minimalna wysokość osi głównej wiązki promieniowania nad poziomem terenu dla pochyleń wiązek anten sektorowych wynoszących 0o oraz 12o jest taka sama i wynosi 36,4 m nad poziom terenu na tej samej odległości 70m. Biorąc pod uwagę, że w pozwoleniu na budowę, dla tego samego azymutu, przy pochyleniu 2o minimalna wysokość osi głównej wiązki promieniowania nad poziom terenu wynosi 48,5 m na tej samej odległości (tj. 12,1 m wyżej niż bez pochylenia lub z maksymalnym pochyleniem) a dla 6o - 43,6 m (tj. 7,2 m wyżej niż bez pochylenia lub z maksymalnym pochyleniem), przy wysokości terenu która nie ulega zmianie oznaczałoby to możliwość zmiany tiltu anteny w górę (tj. jej podniesienia), co nie jest zgodne z decyzją lokalizacyjną.
Skarżąca podtrzymała również zarzuty naruszenia art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego poprzez błędne określenie obszaru oddziaływania inwestycji i w rezultacie niewłaściwe ustalenie kręgu stron postępowania, w szczególności poprzez pominięcie ukształtowania terenu oraz wewnętrzną sprzeczność ustaleń zawartych w decyzji. Wskazała, że na stronie 6 pozwolenia na budowę, organ sam stwierdza, że poziomy pól elektromagnetycznych wyższe niż dopuszczalne wystąpią w odległości maksymalnie 77,5 m od inwestycji (zob. pkt 3.1 – 3.3 na str. 6 ) dla minimalnych pochyleń wiązek na każdym z azymutów. Natomiast w dalszej części pozwolenia na budowę, na stronie 7, organ przywołuje (bez przywołania źródła) "zgodnie z przedstawionymi obliczeniami wysokości i występowania osi głównych wiązek promieniowania nad poziomem terenu i zabudowy", równoważną moc promieniowania poszczególnych wiązek w odległości 70 m. Organ nie wyjaśnił jednak dlaczego uznał pomiary w odległości 70 m za właściwe skoro wcześniej sam stwierdził że do przekroczenia mocy promieniowania dochodzi w odległości 77,5 m.
Po drugie, organ posługuje się odległościami ustalanymi w oparciu o wysokość nad poziom terenu (a nie wysokością nad poziomem morza) i nie uwzględnia m.in. możliwych odbić fal elektromagnetycznych. Powyższe zakłada jednak, że poziom terenu pozostaje taki sam, co w regionie posadowienia anten nie jest prawdą. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy pozwolenie na budowę określa jedynie minimalną moc pojedynczej anteny, a w konsekwencji pozwala na dowolne zwiększenie mocy promieniowania. Biorąc pod uwagę maksymalne pochylenie anten przewidziane w decyzji lokalizacyjnej (12o) wiązka promieniowania osiągnęłaby wysokość terenu na którym jest zlokalizowana wieża (ok. 198 m.n.p.m.) w odległości 251 m. Jak wskazuje mapa ukształtowania terenu dla azymutu 300o, który wznosi się na tym terenie, w odległości 250 m od wieży teren jest wyższy o ok. 10 m, co w powiązaniu ze średnią wysokością domu dwukondygnacyjnego oznaczałoby, że przecięcie wiązki następuje na wysokości ok. 16 m. Anteny sektorowe, których dotyczy zarówno decyzja lokalizacyjna, jak i zaskarżona decyzja zapewniają szerokie pokrycie sygnałem w poziomie (nawet do 120o), a zatem do ewentualnego wystąpienia przekroczenia dopuszczalnego poziomu pól może również nastąpić w całym zasięgu danej anteny zamontowanej na danym azymucie. Organ nie wyjaśnił jednak na jakiej podstawie uznał, że w tej odległości nie dochodzi do przekroczenia dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku określonych w przepisach wydanych przez Ministra Zdrowia na podstawie art. 122 ust. 1 Prawa ochrony środowiska. Co więcej, z ustaleń organu wynika, że organ nie wziął pod uwagę w ogóle ukształtowania terenu, skoro przyjmuje w zaskarżonej decyzji, że minimalna wysokość wiązki promieniowania jest zawsze stała nad poziomem terenu.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje.
Skarga jest niezasadna.
Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz.U. z 2022 r., poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r., poz. 259) – zwanej dalej p.p.s.a., stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tym samym, sąd ma prawo i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.
Kontrolowana sprawa dotyczy decyzji o udzieleniu P. Spółce z o.o. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na terenie działki nr [...], obręb B. w gminie Sulęczyno. Realizacja przedsięwzięcia polega na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej, wyposażonej w 12 anten sektorowych oraz 6 anten radioliniowych na jednej wieży typu BOT-E3/54 o wysokości całkowitej 55,96 m. Anteny sektorowe są zgrupowane odpowiednio po 4 na określonym azymucie (300, 60 i 180 stopni), przy czym poszczególne anteny na danym azymucie osiągają moc EIRP wynoszącą: na azymucie 300 stopni anteny A1 – 1999 W, A2 – 1455 W, A3 – 1973 W i A4 – 1919 W, na azymucie 60 stopni anteny: B1 – 1999 W, B2 – 1973 W, B3 – 1973 W i B4 – 1919 W oraz na azymucie 180 stopni anteny: C1 – 1999 W, C2 – 1973 W, C3 – 1973 W i C4 - 1919.
Zgodnie z art. 35 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r., poz. 1186), przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ sprawdza m.in. kompletność wniosku oraz zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy, a także z wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności z określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 u.o.o.ś. Kwestią sporną w niniejszej sprawie była m.in. konieczność przeprowadzenia postępowania środowiskowego i wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, związana z parametrami i kwalifikacją inwestycji. Obowiązek uzyskania decyzji środowiskowej wynika z przepisu art. 71 ust. 2 u.o.o.ś. i dotyczy przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. O zaliczeniu przedsięwzięcia do jednej z tych kategorii decydują jego parametry określone w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. z 2016r., poz. 71), zwanym dalej "rozporządzeniem", wydanym na podstawie delegacji z art. 60 u.o.o.ś. Kwalifikacji stacji bazowych telefonii komórkowej, jako instalacji radiokomunikacyjnych, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 tego rozporządzenia dokonuje się w oparciu o dwa kryteria: równoważną moc promieniowaną izotropowo dla pojedynczej anteny i odległość od miejsc dostępnych dla ludności.
W orzecznictwie na gruncie powyższych przepisów zarysował się spór. W świetle jednego z poglądów przy kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych jako inwestycji mogącej znacząco oddziaływać na środowisko należy brać pod uwagę sumę równoważnych mocy promieniowanych izotropowo wszystkich anten na terenie zakładu lub obiektu. W orzecznictwie prezentowany był także inny pogląd, w myśl którego parametr, od którego zależy zaliczenie planowanej instalacji do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (równoważna moc promieniowana izotropowo), ustala się dla pojedynczej anteny, a nie przez zsumowanie równoważnych mocy promieniowanych izotropowo anten z planowanej instalacji oraz innej (innych) instalacji realizowanych lub zrealizowanych na terenie tego samego zakładu lub obiektu.
Przedmiotowa sprawa była już przedmiotem rozpatrywania przez tutejszy Sąd, który wyrokiem z dnia 4 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Gd 306/19, uchylił obie wydane poprzednio w sprawie decyzje, podzielając pierwszy ze wskazanych poglądów, tj. uznając, że dla ustalenia, czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą znacząco oddziaływać na środowisko wymagane jest uwzględnienie kumulacji oddziaływań lub sumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia. Wyrok ten został uchylony przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 23 marca 2023 r. sygn. akt II OSK 784/20. Naczelny Sąd Administracyjny, powołując się na uchwałę podjętą w składzie 7 sędziów z 7 listopada 2022 r. sygn. akt III OPS 1/22 (ONSAiWSA 2023, nr 1, poz. 1), wskazał, że przy kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych na podstawie § 3 ust. 1 pkt 8 i § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, jako inwestycji mogącej znacząco oddziaływać na środowisko, należy brać pod uwagę równoważną moc promieniowaną izotropowo, wyznaczoną dla pojedynczej anteny, także wówczas, gdy w skład instalacji wchodzi kilka anten. W uzasadnieniu tej uchwały podniesiono również, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku z dnia 23 marca 2023 r., że w porządku prawnym, w jakim obowiązywały wskazane przepisy nie było podstaw do rozpatrywania przedsięwzięcia w innym zakresie, tj. innym układzie i nachyleniu do gruntu anten niż to wskazywał inwestor w karcie przedsięwzięcia czy dokumentacji projektowej. Podane parametry są bowiem wiążące zarówno dla organów jak i inwestora na wszystkich dalszych etapach realizacji inwestycji.
Sąd jest w świetle art. 190 p.p.s.a. związany powyższym wyrokiem NSA. Zgodnie z tym przepisem "sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny". Związanie sądu pierwszej instancji w rozumieniu art. 190 p.p.s.a. oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie dysponuje całkowitą swobodą przy wydawaniu nowego orzeczenia, lecz obowiązany jest uwzględnić wykładnię dokonaną przez sąd drugiej instancji, która przestaje wiązać tylko w ściśle określonych przypadkach zmiany stanu faktycznego sprawy, zmiany stanu prawnego, podjęcia przez NSA przed ponownym rozpoznaniem sprawy przez WSA uchwały zawierającej odmienną wykładnię w tym samym zakresie, co wykładnia zamieszczona w wyroku uchylającym.
Wobec powyższego należy za przesądzone uznać na obecnym etapie postępowania, że brak jest podstaw, na etapie kwalifikacji przedsięwzięcia, zarówno do sumowania mocy anten sektorowych i anten radiolinii, jak i sumowania mocy poszczególnych anten sektorowych działających na jednym azymucie i uwzględniania "kumulacji pola elektromagnetycznego". Również w kontekście zarzutów dotyczących możliwości pochylania nadajników, kumulacji promieniowania elektromagnetycznego i odbijania fal wskazać należy, że przywołana uchwała jak również wydany w tej sprawie wyrok NSA z samej zasady wykluczają skuteczność takich zarzutów, wskazując, że brak jest podstaw do rozpatrywania przedsięwzięcia w innym zakresie, tj. innym układzie i nachyleniu do gruntu anten niż to wskazywał inwestor w karcie przedsięwzięcia czy dokumentacji projektowej. Podane parametry są bowiem wiążące zarówno dla organów jak i inwestora na wszystkich dalszych etapach realizacji inwestycji.
Drugim kryterium kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnych do przeprowadzenia postępowania środowiskowego jest odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania. Sposób rozumienia pojęcia "miejsc dostępnych dla ludności" nie jest w sprawie sporny. Legalna definicja tego pojęcia znajduje się w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. z 2018 r., poz. 799 ze zm.; dalej powoływana również jako "P.o.ś."). Zgodnie z art. 124 ust. 2 P.o.ś. przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Dopiero ustalenie, że w danej odległości od środka pojedynczej anteny o podanej mocy znajduje się miejsce dostępne dla ludności powoduje, że przedsięwzięcie staje się przedsięwzięciem mogącym potencjalnie oddziaływać na środowisko, a tym samym, że wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Dla projektowanej instalacji dwunastu anten sektorowych (azymuty 60°, 180° i 300°) wypadkowa równoważna moc promieniowana izotropowo zawiera się w przedziale 1000 W - 2000 W. W związku z § 3 ust. 1 pkt 8 lit. d rozporządzenia przy tak określonym EIRP musi być zachowana odległość miejsc dostępnych dla ludności, w tym przypadku nie większa niż 70 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny. W związku z powyższym, na załączonych rysunkach w projekcie budowlanym przedstawiono rzuty poziome oraz pionowe osi głównej wiązki promieniowania w odległości 70 m od środka każdej anteny, dla azymutu 60° przy tilcie 0°, 2°, 6° i 12°, dla azymutu 180° przy tilcie 0°, 2°, 6° i 12°, oraz dla azymutu 300° przy tilcie 0°, 2°, 6° i 12°. Zarówno dla minimalnych pochyleń wiązek 0° oraz maksymalnych pochyleń wiązek 12°, nie występują miejsca dostępne dla ludności. Odległości osi głównych wiązek od poziomu terenu wynoszą od minimum 36,4 m dla anten A1, A2 i A3 (przy pochyleniu 12o) do maksymalnie 54,1 m dla anten B2, B3, B4 (przy pochyleniu 0°).
Nie jest sporne, że wysokość zabudowy mieszczącej się w obszarze występowania promieniowania wynosi 3,5 m (działka [...]). Prawidłowo zatem Wojewoda wskazał, że miejsca dostępne dla ludności nie występują w zasięgu osi głównych wiązek promieniowania uwzględniając aktualny sposób zagospodarowania terenu, jak i biorąc pod uwagę możliwość jego potencjalnej zabudowy stanowiącej kontynuację zabudowy istniejącej w sąsiedztwie planowanej inwestycji. W konsekwencji prawidłowe jest stanowisko Wojewody, że realizacja projektowanej inwestycji nie wymagała przedłożenia ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację inwestycji.
Marginalnie przy tym należy podkreślić, choć okoliczność ta nie ma wpływu na wynik niniejszej sprawy, że w dniu 4 czerwca 2022 r. weszło w życie rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 5 maja 2022 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W ramach zmian, prawodawca usunął z wykazów przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokalizacyjne (uchylono pkt 7 w § 2 ust. 1 i pkt 8 w § 3 ust. 1 rozporządzenia z 2019 r.). W efekcie instalacje tego rodzaju, w tym stanowiące element stacji bazowych telefonii komórkowych, nie wymagają już przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko o decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (art. 61 u.o.o.ś.). Co istotne, zgodnie z § 2 rozporządzenia zmieniającego z 5 maja 2022 r. wskazano, że do przedsięwzięć, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 7 oraz w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia zmienianego w § 1, w przypadku których przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia wszczęto i nie zakończono przynajmniej jednego z postępowań w sprawie decyzji, o których mowa w art. 71 ust. 1 oraz art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, lub zgłoszeń, o których mowa w art. 72 ust. 1a tej ustawy, stosuje się przepisy rozporządzenia zmienianego w § 1 w brzmieniu nadanym niniejszym rozporządzeniem. W efekcie w przedmiotowej sprawie, gdyby zostało wydane rozstrzygnięcie wnioskowane przez skarżącą tj. uchylenie zaskarżonych decyzji, przy wydawaniu nowej decyzji w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę spornego obiektu po dniu 4 czerwca 2022 r. należało już stosować przepisy rozporządzenia z 2019 r. w nowym brzmieniu, a zatem z pominięciem obowiązku przeprowadzenia oceny środowiskowej i uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
W realiach niniejszej sprawy, wbrew zarzutom skarżącej, organ odwoławczy prawidłowo również zastosował regulacje zawarte w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. z 2003 r., nr 192, poz. 1883). Przepisy te powinny bowiem być stosowane w toku postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę, niezależnie od tego czy w sprawie jest wymagana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach i to na nich w istocie spoczywa zasadniczy ciężar ochrony życia i zdrowia przed polami elektromagnetycznymi. W myśl art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego na tym etapie procesu inwestycyjnego organ dokonuje sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska. W realiach niniejszej sprawy, wykonując powyższy obowiązek, organ winien określić, czy instalacja nie będzie emitowała pola elektromagnetycznego na poziomie przekraczającym obowiązujące normy, przy uwzględnieniu wszystkich zjawisk fizycznych związanych z kumulacją pól elektromagnetycznych. Stosownie do reguł zawartych w załączniku nr 1 do ww. rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów, gdy częstotliwość pola elektromagnetycznego mieści się w przedziale od 300 MHz do 300 GHz (jak to ma miejsce w niniejszej sprawie) - graniczna wartość gęstości mocy promieniowania elektromagnetycznego wynosi 0,1 W/m2.
Wyniki obliczeń zasięgów pól elektromagnetycznych o wartości gęstości pola powyżej wartości dopuszczalnych zostały przedstawione w załącznikach projektu budowlanego w formie graficznej - w płaszczyźnie poziomej (str. 101) oraz w płaszczyźnie pionowej (str. 102-105). Przekroje pionowe obrazują krytyczną wysokość oraz zasięg osi promieniowania o gęstości mocy powyżej wartości dopuszczalnych oraz podane zostały minimalne wysokości tych osi nad poziomem terenu z przedstawieniem ich pochylenia. Projekt budowlany uwzględnia zjawisko sumowania pól elektromagnetycznych emitowanych przez wszystkie planowane anteny stacji bazowej. Zasięgi występowania pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w otoczeniu zespołu anten są wynikiem kumulacji poziomów pól elektromagnetycznych emitowanych przez wszystkie anteny stacji bazowej. Sumaryczne zasięgi występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie poziomej dla anten sektorowych wynoszą 77,5 m. Odległość tych obszarów od poziomu terenu w płaszczyźnie pionowej wynosi od 34,1 m.n.p.t. do 53 m.n.p.t. w zależności od azymutu i tiltu oraz odległości od źródła promieniowania.
Ponieważ przekroczenie poziomu pól elektromagnetycznych wytwarzanych przez anteny telekomunikacyjne będzie miało miejsce w przestrzeni ponad działką nr [...] stanowiącą własność skarżącej T. A., została ona uznana za stronę postępowania w przedmiotowej sprawie dotyczącej wydania pozwolenia na budowę wolnostojącego masztu antenowego telefonii komórkowej. Niemniej jednak przekroczenie dopuszczalnego przepisami poziomu pól elektromagnetycznych, będzie miało miejsce na wysokości od 34,1 m.n.p.t., czyli w wolnej przestrzeni niedostępnej dla ludzi, co oznacza brak sprzeczności z przepisami z zakresu ochrony środowiska.
Powyższego wniosku nie podważa argumentacja skarżącej wskazująca na pofałdowanie terenu w okolicy posadowienia stacji bazowej telefonii komórkowej. W opisie projektu zagospodarowania działki na str. 26 przedstawiono rysunek uwzględniający ukształtowanie terenu w obszarze 77,5 m od wieży, z którego wynika, że ukształtowanie terenu nie sięga poziomu na którym występuje promieniowanie. Skarżąca nie przedstawiła dowodów, które podważałyby prawidłowość założeń projektu w tym zakresie, w szczególności, aby na terenie jej działki w miejscach dostępnych dla ludności występowało przekroczenie dopuszczalnego poziomu promieniowania elektromagnetycznego ze względu na zjawisko występowania odbić fal. Jej twierdzenia w tym zakresie pozostają gołosłowne. Tymczasem podane w projekcie budowlanym oraz analizie występowania obszaru pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości mocy większych lub równych 0,1 W/mkw ustalenia co do mocy oraz oddziaływania pola elektromagnetycznego należą do tej części projektu budowlanego, za którą odpowiada projektant. Nie można w niektórych wypadkach wykluczyć dokonania przez organ weryfikacji projektu budowlanego w odniesieniu do oczywistych omyłek, niejasności czy nawet oczywistych nieprawidłowości merytorycznych ustaleń i rozwiązań zawartych w projekcie budowlanym, mających charakter techniczny. Co do zasady jednak organy opierają się w tym zakresie na oświadczeniu o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Argumentacja skarżącej natomiast stanowi polemikę w istocie z tym oświadczeniem, jednak bez wskazania oczywistych nieprawidłowości, niejasności czy wewnętrznych sprzeczności, taka polemika nie może odnieść skutku.
Należy też zauważyć, że w ustawie Prawo ochrony środowiska w Dziale VI zatytułowanym "Ochrona przed polami elektromagnetycznymi" zawarte są regulacje (art. 121 – 126), których zadaniem jest ochrona przed polami elektromagnetycznymi. Nakładają one na prowadzącego instalacje i jej użytkownika obowiązek wykonywania pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku bezpośrednio po rozpoczęciu użytkowania instalacji lub urządzenia oraz każdorazowo w przypadku zmiany warunków pracy instalacji lub urządzenia, w tym zmiany spowodowanej zmianami w wyposażeniu instalacji lub urządzenia, o ile zmiany te mogą mieć wpływ na zmianę poziomów pól elektromagnetycznych, których źródłem jest instalacja lub urządzenie i zgłaszania ich właściwemu organowi (art. 122a). Nakazują też wojewódzkiemu inspektorowi ochrony środowiska uwzględniać w ramach państwowego monitoringu środowiska zadania związane z okresowymi badaniami kontrolnymi poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku. (art. 123). Przepisy te służą zatem ochronie życia i zdrowia przed polami elektromagnetycznymi również na etapie realizacji przedsięwzięcia.
Nie stanowi naruszenia żadnego przepisu prawa posłużenie się przez organ parametrem wysokości nad poziomem terenu (a nie wysokością nad poziomem morza). Parametr ten jest parametrem obiektywnym, powszechnie stosowanym, dającym odpowiednie rozeznanie co do uwarunkowań planowanej inwestycji i odpowiada parametrowi jakim posłużył się projektant sporządzając projekt budowlany.
Skarżąca podnosi również zarzut pominięcia zmian kierunku osi głównej wiązki promieniowania i pochylenia (tiltu) anten oraz wieży spowodowanych warunkami atmosferycznymi (w szczególności nasłonecznieniem oraz wiatrami). Jak już wskazywano na wstępie, brak jest możliwości rozpatrywania przedsięwzięcia w innym zakresie, tj. innym układzie i nachyleniu do gruntu anten niż wskazuje to inwestor w dokumentacji projektowej. Pozwolenie na budowę jest udzielane dla konkretnego przedsięwzięcia o parametrach opisanych w projekcie. Pozwolenie uprawnia do realizacji inwestycji, zaś jej późniejsze funkcjonowanie zgodnie z przepisami i zatwierdzonymi parametrami jest kwestią odrębną, podlegającą weryfikacji i kontroli, o czym też już była mowa.
Za nieuzasadniony Sąd uznał podnoszony w skardze zarzut niewyjaśnienia przez organ, czy ewentualne przewrócenie się masztu nie spowoduje bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia, życia oraz mienia. Skutki ewentualnego zawalenia się budowli lub budynku nie podlegają bowiem ustaleniu i ocenie w postępowaniu o pozwolenie na budowę. Nie stanowią one okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia. Rolą organu jest sprawdzenie, czy projekt budowlany jest zgodny m.in. z wymaganiami ochrony środowiska oraz czy projekt zagospodarowania terenu zgodny jest z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Jeśli tak, organ zobowiązany jest wydać decyzję pozytywną dla inwestora, zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę. Warunek lokalizowania wieży w takiej odległości od zabudowań aby w razie jej zawalenia nie doszło do uszkodzenia tych zabudowań, nie wynika z przepisów prawa, w szczególności nie wynika on z powoływanego w skardze pkt 3 Załącznika I do rozporządzenia 305/2011. Przepis ten nakazuje, aby obiekty budowlane projektowane były i wykonywane w taki sposób, aby podczas ich budowy, użytkowania i rozbiórki nie stanowiły w ciągu ich całego cyklu życia zagrożenia dla higieny ani zdrowia czy bezpieczeństwa pracowników, osób je zajmujących lub sąsiadów (...). Temu postulatowi służą przepisy prawa budowlanego i to w zgodzie z nimi pozostawać musi planowana inwestycja. Należy podkreślić, że decyzja jaką stanowi pozwolenie na budowę nie ma charakteru decyzji uznaniowej. Jeśli zostały spełnione wymagania określone w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 p.b. - jak wynika z art. 35 ust. 4 tejże ustawy - organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Jest to typowy przykład normy prawnej o charakterze związanym, kiedy organ nie ma żadnego "luzu decyzyjnego" i jeśli spełnione są przesłanki przewidziane wyżej powołanymi przepisami, to nie może wydać decyzji odmownej. Zatem ustalenie przez organ odwoławczy, że wymogi te zostały wypełnione musiało (po rozważeniu wszystkich okoliczności niniejszej sprawy) skutkować utrzymaniem w mocy decyzji organu I instancji.
Również pozostałe zarzuty skarżącej zawarte zarówno w skardze jak i w załączniku do rozprawy nie są uzasadnione.
Niezasadne są zarzuty dotyczące niezgodności zaskarżonej decyzji z decyzją lokalizacyjną (zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego). Tak sformułowany zarzut stanowi pewien skrót myślowy, ponieważ zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego to projekt budowlany musi pozostawać w zgodzie z decyzją lokalizacyjną i ta zgodność jest warunkiem jego zatwierdzenia przez organ architektoniczno-budowlany i udzielenia pozwolenia na budowę.
Skarżąca zarzuciła, że w decyzji lokalizacyjnej ustalono maksymalną równoważną moc promieniowaną izotropowo w każdej osi głównych wiązek promieniowania na nie mniej niż 1000 W i nie więcej niż 2000 W (pkt. 2.e) oraz w pkt. 2.f zakazano zwiększania maksymalnej równoważnej mocy promieniowania, tymczasem pozwolenie na budowę określa jedynie minimalną moc - 1000 W – i to dla pojedynczych anten (zob. pkt 3 i nast. na s. 7-8). Zarzut ten nie jest trafny. Skarżąca błędnie bowiem utożsamia uzasadnienie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę z jej rozstrzygnięciem. To treść sentencji aktu stosowania prawa stanowi egzemplifikację woli organu - jest wiążącym w sprawie rozstrzygnięciem. Uzasadnienie decyzji lub postanowienia nie może modyfikować lub uzupełniać treści samego rozstrzygnięcia, a przedstawia jego faktyczne i prawne motywy.
Jak już wskazano, zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, projekt budowlany musi pozostawać w zgodzie z decyzją lokalizacyjną, co podlega sprawdzeniu przez organ architektoniczno-budowlany wydający decyzję o pozwoleniu na budowę. Nie ulega wątpliwości, że projekt budowlany pozostaje w zgodzie z decyzją lokalizacyjną, stąd też organowi nie można postawić zarzutu naruszenia powyższego przepisu. W punkcie 9 projektu zagospodarowania działki pt. "Spełnienie warunków decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 7/2017 znak GP.6733.7.2017 z dnia 21.11.2017" wyraźnie wskazano, że maksymalna równoważna moc promieniowana izotropowo sumarycznie dla wszystkich anten w każdej z głównych wiązek promieniowania wynosi nie mniej niż 1000 W i nie więcej niż 2000 W (str. 29), co w istocie odpowiada treści decyzji lokalizacyjnej. Dodano również, że kierunek głównych wiązek promieniowania nie ulegnie zmianie oraz nie zostanie zwiększona maksymalna równoważna moc promieniowania, co również odpowiada treści decyzji lokalizacyjnej. Zaskarżona decyzja zatwierdza zatem projekt budowlany, który zgodny jest z decyzją lokalizacyjną. W tej sytuacji okoliczność, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (pkt 3 i nast. na s. 7-8) organ pierwszej instancji przedstawił wynikające z projektu budowlanego obliczenia wysokości i występowania osi głównych wiązek promieniowania nad poziomem terenu i zabudowy wyłącznie dla ich minimalnej mocy, w żaden sposób nie modyfikuje przedmiotu rozstrzygnięcia i nie pozwala na wniosek, że decyzja nie określa maksymalnej mocy promieniowanej izotropowo w każdej z osi głównych wiązek promieniowania.
Z tych samych powodów – tj. błędnego utożsamiania rozstrzygnięcia z jego uzasadnieniem – niezasadny jest zarzut z pkt III.4 pisma procesowego z dnia 12 września 2023 r. Skarżąca zarzuca, że w decyzji lokalizacyjnej wskazano, że korekta położenia anteny (tzw. tiltu) może następować do 12o w dół. Natomiast z pozwolenia na budowę wynika, że na azymucie 300o minimalna wysokość osi głównej wiązki promieniowania nad poziomem terenu dla pochyleń wiązek anten sektorowych wynoszących 0o oraz 12o jest taka sama i wynosi 36,4 m nad poziom terenu na tej samej odległości 70m. Ponownie błąd, który skarżąca dostrzega, popełniony został w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, i polega na wskazaniu, że na azymucie 300o dla pochyleń wiązek anten sektorowych wynoszących 0o minimalna wysokość osi głównej wiązki promieniowania nad poziomem terenu wynosi 36,4 m, podczas gdy według projektu jest to być 50,9 m. Niemniej jednak błąd ten popełniony w uzasadnieniu decyzji przy przytaczaniu obliczeń wysokości i występowania osi głównych wiązek promieniowania nad poziomem terenu i zabudowy wynikających z projektu budowlanego, ma charakter nieistotny i jako taki nie ma wpływu na rozstrzygnięcie, którego istotą jest zatwierdzenie projektu budowlanego odpowiadającego wymogom decyzji lokalizacyjnej.
Nietrafne są też zarzuty podniesione w pkt III.2 i III.3 pisma procesowego z dnia 12 września 2023 r. W ich ramach podniesione zostało, że decyzja lokalizacyjna i pozwolenie na budowę posługują się różnymi pomiarami przy ustalaniu wysokości osi głównej wiązki promieniowania. Decyzja lokalizacyjna posługuje się maksymalnymi wysokościami osi głównej wiązki promieniowania ponad poziom terenu, podczas gdy pozwolenie na budowę posługuje się minimalnymi wysokościami osi głównej promieniowania. Skarżąca podniosła, że w analizie stanu faktycznego i prawnego dla inwestycji celu publicznego, stanowiącej załącznik do decyzji lokalizacyjnej wskazano, że w osi głównych wiązek promieniowania planowanych anten, przy uwzględnieniu maksymalnego pochylenia anten oraz ukształtowania terenu nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności tj. dla wiązki pierwszej znajdującej się na azymucie 300o w odległości 70 m maksymalna wysokość osi głównej wiązki promieniowania dla maksymalnego pochylenia anteny (12o) wynosi 36,4 m nad poziomem terenu. Natomiast w pozwoleniu na budowę wskazano, że przy maksymalnym pochyleniu anteny na tym azymucie, minimalna wysokość osi głównej wiązki promieniowania nad poziomem terenu również wynosi 36,4 m (pkt 10, s. 7). Ustalenia pozwolenia na budowę odnośnie wysokości wiązki promieniowania nad poziomem terenu i zabudowy pozostają zatem w sprzeczności z decyzją lokalizacyjną.
Zarzuty powyższe nie dotyczą w istocie niezgodności projektu budowlanego z decyzją lokalizacyjną (art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego), co niezgodności pomiędzy uzasadnieniem decyzji udzielającej pozwolenia na budowę z analizą stanowiącą załącznik do decyzji lokalizacyjnej. W decyzji lokalizacyjnej nie określono parametru dotyczącego wymaganej wysokości osi głównej wiązki promieniowania dla maksymalnego i minimalnego pochylenia anteny, stąd też podane w projekcie budowlanym obliczenia dla tego parametru nie podlegają ocenie pod kątem zgodności z decyzją lokalizacyjną, ale pod kątem zgodności inwestycji z wymaganiami ochrony środowiska. Nie ma zatem znaczenia czy uzasadnienie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę zgodne jest z analizą stanowiącą załącznik do decyzji lokalizacyjnej, ale to, czy projekt budowlany pozostaje w zgodzie z samą decyzją lokalizacyjną. Dodać należy na marginesie, że dla podanego przez skarżącą przykładu - zgodnie z kwalifikacją przedsięwzięcia stanowiącą część projektu budowlanego dla anteny A1 na azymucie 300o w odległości 70 m minimalna wysokość do osi głównej wiązki promieniowania nad poziomem terenu dla minimalnego pochylenia anteny (2o) wynosi 48,5, a dla maksymalnego pochylenia (12o) wynosi 36,4. Decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia również posługuje się takimi wartościami.
Niezasadny jest też zarzut wskazujący na wewnętrzną sprzeczność ustaleń zawartych w decyzji. Skarżąca sprzeczności tej dopatruje się w przyjęciu przez organ z jednej strony, że poziomy pól elektromagnetycznych wyższe niż dopuszczalne wystąpią w odległości maksymalnie 77,5 m od inwestycji i jednoczesnym przyjęciu równoważnej mocy promieniowanej poszczególnych wiązek w odległości 70 m. Tymczasem wskazanie w decyzji, że obszary pól o poziomach wyższych od dopuszczalnych wystąpią w maksymalnym zasięgu 77,5 m dotyczy pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości mocy większych lub równych 0,1 M/mkw, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów. Zasięg ten określany jest przez inwestora. Natomiast odległość 70 m odnosi się do pomiaru równoważnej mocy promieniowanej izotropowo, i jest ona wyznaczana przez przepisy - stosownie do § 3 ust. 1 pkt 8 lit. d rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, w myśl którego do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 8, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 Mhz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mnie niż 1000W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowana anteny. Nie ma zatem zarzucanej wewnętrznej sprzeczności w wydanej decyzji, która odnosi się odrębnie do parametru dopuszczalnego poziomu pól elektromagnetycznych dla miejsc dostępnych dla ludności oraz parametru równoważnej mocy promieniowanej izotropowo.
Analiza treści zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ odwoławczy oparł swoje ustalenia na wszechstronnej i rzetelnej ocenie zgromadzonego materiału dowodowego, nie ograniczając się wyłącznie do oceny zasadności odwołania czy też poprawności decyzji pierwszoinstancyjnej. Odniósł się do kwestii wypełnienia każdego z warunków wymienionych w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego mających zastosowanie w niniejszej sprawie, w zakresie adekwatnym do charakteru przedmiotowej inwestycji. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada wymogom z art. 107 § 3 k.p.a. Organ określił podstawę prawną przywołując brzmienie zastosowanych przepisów oraz dokonał analizy materiału dowodowego, w tym projektu budowlanego złożonego przez inwestora.
Wobec wskazanych okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.
Orzeczenia sądów administracyjnych przywołane w niniejszym wyroku dostępne są na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl.