II SA/Bk 713/20

II SA/Bk 713/20 - Wyrok WSA w Białymstoku
Data orzeczenia
2020-12-10
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2020-10-22
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Sędziowie
Elżbieta Lemańska
Grażyna Gryglaszewska /sprawozdawca/
Marek Leszczyński /przewodniczący/
Symbol z opisem
6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne
Samorząd terytorialny
Sygn. powiązane
III OSK 4480/21 - Wyrok NSA z 2022-09-30
Skarżony organ
Wojewoda
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2020 poz 920
art. 25b ust. 1 i 2
Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marek Leszczyński, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.),, asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska, , po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi K. R. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę
Uzasadnienie
Zarządzeniem Zastępczym z dnia [...].08.2020 r. Wojewoda P. stwierdził wygaśnięcie mandatu Radnego Powiatu Z. Pana K. R. z powodu naruszenia art. 25 b ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym, poprzez nie zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania.
Wojewoda P. ustalił następujący stan faktyczny:
K. R., jako radny Rady Powiatu Z. w kadencji 2018 – 2023, złożył ślubowanie na drugiej sesji rady w dniu 21.12.2018 r. Radny prowadzi działalność gospodarczą w firmie "R".
W dniu 11.10.2018 r. pomiędzy Szpitalem Powiatowym w Z.
Sp. z o.o. a firmą należącą do radnego została zawarta umowa o roboty budowlane polegające na przebudowie Oddziału Ginekologiczno – Położniczego i Oddziału Pediatrycznego.
Szpital Powiatowy w Z., prowadzony jest w formie spółki z o.o., gdzie 100 % udziałów stanowi własność Powiatu Z., a więc mienie Powiatu
w rozumieniu art. 46 ustawy z dnia 05.06.1998 r. o samorządzie powiatowym
(DZ. U. z 2020 r., poz. 920), zwana dalej jako u.s.p. W dniu 11.10.2018 r. doszło do rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego K. R. (zwanego dalej: skarżącym) z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał mandat, co wyczerpuje dyspozycję art. 25 b u.s.p. Z uwagi na fakt, że rozpoczęcie prowadzenia działalności nastąpiło przed objęciem mandatu (przed złożeniem ślubowania), skarżący był zobowiązany do zaprzestania tej działalności w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania tj.do 21.03.2019 r., o czym stanowi art. 25 b ust. 2 u.s.p.
W dniu 17.06.2020 r. Wojewoda P. wezwał Radę Powiatu Z. do podjęcia uchwały o wygaszeniu mandatu radnego.
Zdaniem Rady Powiatu Z. oraz skarżącego, K. R. zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu przed upływem 3 miesięcy od daty złożenia ślubowania, ponieważ 19.03.2019 r. nastąpił odbiór robót budowlanych wykonywanych na rzecz Szpitala Powiatowego
w Z., czego dowodem jest sporządzony protokół.
W ocenie Wojewody P., nie nastąpiło zakończenie działalności
z wykorzystaniem mienia powiatu, gdyż wynagrodzenie za wykonane roboty nastąpiło dnia 11.04.2019 r. tj. po upływie 3 miesięcy od złożenia ślubowania przez skarżącego.
Zdaniem organu nadzoru, wypłacone wynagrodzenie za roboty budowlane było realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych Powiatu Z. wyrażonej w pieniądzu. Przez fakt pobrania wynagrodzenia skarżący korzystał
z mienia Powiatu.
Data otrzymania wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy świadczyła o tym,
że skarżący nie zaprzestał w terminie 3 miesięcy prowadzenia działalności
z udziałem mienia powiatowego. Na poparcie swego stanowiska Organ powołał się na orzecznictwo sądowe (m.in. wyrok NSA z dnia 18.07.2013 r. – II OSK 1401/13, wyrok NSA z dnia 24.11.2014 r. – II OSK 2892/14).
Ponieważ Rada Powiatu Z. nie wygasiła uchwałą mandatu skarżącego w trybie art. 383 § 1 pkt 5 kodeksu wyborczego, Wojewoda P. wydał zarządzenie zastępcze w tym przedmiocie na podstawie art. 85 a ust 2 u.s.p., po uprzednim powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej.
W skardze, wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Białymstoku K. R. zarzucił zarządzeniu zastępczemu:
- naruszenie art. 25 b ust. 1 oraz ust. 2 u.s.p. poprzez błędną wykładnię oraz art. 106 i ust. 3 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług poprzez jego niezastosowanie
i uznanie, że otrzymane wynagrodzenie za wykonane roboty, po upływie 3 miesięcy od ślubowania, oznacza prowadzenie przez skarżącego działalności gospodarczej
z wykorzystaniem mienia powiatu;
- naruszenie art. 85 a ust. 2 u.s.p. w związku z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego przez niewłaściwe zastosowanie i wydanie zarządzenia zastępczego mimo braku przesłanek, a także nie wskazanie terminu, od którego mandat wygasa;
- naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 7 a §1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, jako że wątpliwości przy zastosowaniu art. 25 b ust. 1 i 2 należy tłumaczyć na korzyść skarżącego.
Wniesiono o: uchylenie zaskarżonego zarządzenia, zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, od organu na rzecz skarżącego.
W uzasadnieniu skargi, pełnomocnik skarżącego przedstawił przebieg postępowania i wyraził stanowisko przemawiające za wadliwością zaskarżonego zarządzenia zastępczego.
W skardze podniesiono, że organ, wygaszając mandat skarżącego, nie wskazał daty wygaszenia, co stanowi istotną wadę zarządzenia zastępczego. Następnie, jako argumenty niewłaściwej wykładni art. 25 b ust. 1 i 2 u.s.p. wobec zaistniałego stanu faktycznego, podano następujące okoliczności:
- skarżący zawarł umowę o roboty budowlane ze Szpitalem Powiatowym
w Z. w dniu 11.10.2018 r. czyli przed terminem wyborów samorządowych, których pierwsza tura odbyła się 21.10.2018 r. i nie wiedział, czy uzyska mandat radnego;
- umowa została zawarta po przeprowadzeniu przetargu, co oznacza, że oferta skarżącego była najbardziej korzystna;
- w § 3 ust. 3 umowy o roboty budowlane wskazano, że rozliczenie nastąpi na podstawie 2 faktur za wykonanie przebudowy każdego z dwóch oddziałów szpitalnych. Przedsiębiorstwo skarżącego mogło wystawić fakturę VAT nie później niż 30 dnia od wykonania robót, zgodnie z art. 106 b ust. 1 pkt 1 ustawy od podatku od towarów i usług. Roboty zakończono dnia 19.03.2019 r. i skarżący nie miał możliwości wcześniejszego wystawienia faktury;
- skarżący nie miał wpływu na to, kiedy szpital dokona zapłaty faktury, ponieważ obydwie strony były związane ustaleniami zawartej umowy o roboty budowlane;
- organ niewłaściwie zinterpretował art. 25 b ust. 1 i 2 u.s.p., ponieważ de facto uzależnił wygaśnięcie mandatu od okoliczności niezależnych od skarżącego;
- wypłata części wynagrodzenia po upływie 3 miesięcy od objęcia mandatu radnego, organ nadzoru niesłusznie uznał za prowadzenie działalności z wykorzystaniem mienia powiatu, skoro zakończenie robót nastąpiło 19.03.2019 r. i został spisany protokół, a zamawiający nie wniósł zastrzeżeń do jakości wykonanych robót;
- jeżeli organ miał wątpliwość w zakresie interpretacji art. 25 b ust 2 u.s.p. na tle stanu faktycznego, to powinien je rozstrzygnąć na korzyść skarżącego zgodnie
z art. 7 a § 1 k.p.a, czego jednak nie uczynił.
W odpowiedzi na skargę Wojewoda P. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.
W odpowiedzi na zarzuty skargi, organ stwierdził:
Radny miał świadomość, że prowadzi działalność gospodarczą
z wykorzystaniem mienia powiatu. Po uzyskaniu mandatu radnego wiedział, że ma termin 3 miesięcy do zaprzestania działalności i dlatego złożył ślubowanie na drugiej sesji Rady tj. 21.12.2018 r. a nie na pierwszej 23.11.2018 r., gdyż nie wykonałby robót na rzecz Szpitala Powiatowego w Z., co nastąpiło 19.03.2019 r. Jednakże, wg organu, zakończenie kontraktu ze Szpitalem nastąpiło dopiero po wypłacie wynagrodzenia tj. 11.04.2019 r. a więc po upływie 3 miesięcy od objęcia mandatu radnego. W ocenie organu, skarżący powinien liczyć się z konsekwencjami wykonywania mandatu radnego, gdy zawierał umowę o roboty budowlane i nie ma znaczenia to, ze skarżący nie miał wpływu na termin zapłaty wynagrodzenia za te roboty przez Szpital Powiatowy w Z. W momencie przystępowania do przetargu i podpisania umowy skarżący był radnym Powiatu Z. kadencji 2014 – 2018 i już wówczas naruszył przepis antykorupcyjny, co nie wpływa na wydanie zaskarżonego zarządzenia lecz świadczy o tym, że powinien liczyć się
z konsekwencjami przy objęciu mandatu następnej kadencji.
Zdaniem organu, przepisy kodeksu postępowania administracyjnego nie znajdują zastosowania, co oznacza że zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP
w związku z art. 7 a § 1 k.p.a jest chybiony. Odnośnie nie wskazania, w zarządzeniu zastępczym daty wygaśnięcia mandatu radnego, Wojewoda stwierdził że nie jest to błędem. Wygaśnięcie mandatu następuje z mocy prawa po upływie 3 miesięcy od objęcia mandatu, zaś zarządzenie zastępcze ma charakter deklaratoryjny.
W pismach procesowych z dnia 20.11.2020 r. i z dnia 23.11.2020 r. pełnomocnik skarżącego, prowadząc polemikę ze stanowiskiem organu, zgłosił jednocześnie wniosek o skierowanie sprawy do rozpatrzenia na rozprawie celem zapewnienia skarżącemu prawa do sądu. Wojewoda P. zaoponował powyższemu wnioskowi w piśmie z dnia 26.11.2020 r. Wyraził stanowisko,
że wszystkie dowody zostały zebrane w formie dokumentów, zaś wniosek pełnomocnika skarżącego zmierza do przedłużenia postępowania.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku, zważył co następuje:
Na wstępie sąd wyjaśnia podstawę prawną skierowania sprawy do rozpatrzenia na posiedzeniu niejawnym. Zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału z dnia 29 października 2020 r. sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Z zarządzenia Przewodniczącego Wydziału wynika, że podstawą odwołania rozprawy i skierowania sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym był art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVI-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.) oraz §1 pkt 1 i 2 oraz § 3 zarządzenia nr 39 Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Naczelnym Sądzie Administracyjnym działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta Stołecznego Warszawy obszarem czerwonym. Z § 3 zarządzenia Prezesa NSA nr 39 wynika, że wynikające z § 1 pkt 2 skierowanie do załatwienia na posiedzeniu niejawnym spraw wyznaczonych do rozpatrzenia na rozprawie, znajduje odpowiednie zastosowanie do wojewódzkich sądów administracyjnych, których siedziby znajdują się na terenie objętym obszarem czerwonym, o którym mowa w § 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 1758 ze zmianą wynikającą z Rozporządzenia Rady Ministrów z 16 października 2020 r. – Dz. U. z 2020 r. poz. 1829). Powołanym wyżej rozporządzeniem zmieniającym Rada Ministrów objęła obszarem czerwonym z dniem 17 października 2020 r. również miasto na prawach powiatu Białystok, będące siedzibą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku. W konsekwencji sprawy wyznaczone na rozprawę zostały skierowane do rozpatrzenia na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów stosownie do treści art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVI-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.
Powyższe przyczyny legły u podstaw oddalenia wniosku pełnomocnika skarżącego o skierowaniu sprawy do rozpoznania na rozprawie. Postanowieniem
z dnia 10.12.2020 r. oddalono wniosek w tym przedmiocie. Dodatkowo Sąd wskazuje, że materiał dowodowy w niniejszej sprawie nie wymagał uzupełnienia,
a stan faktyczny nie był sporny.
Skarga podlegała oddaleniu.
Przepis art. 25 b ust. 2 u.s.p. stanowi, że: jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadzi działalność gospodarczą, z wykorzystaniem mienia powiatu, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy z dnia 05.01.2011 r. Kodeks wyborczy.
W przepisie art. 25 b ust. 1 u.s.p. ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia powiatu w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na podmiot, rodzaj majątku powiatu i tytuł prawny.
Zakaz ten ma charakter bezwzględny. Ustanawiając taki zakaz, ustawodawca miał na celu niedopuszczenie do sytuacji wykorzystania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia powiatu, a także chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Co więcej, wypełnianie dyspozycji przepisu art. 25 b ust. 1 u.s.p. zawierające się w pojęciu "wykorzystanie mienia powiatu" sprowadza się również do takich sytuacji, kiedy radni nie uzyskują korzyści majątkowej.
NSA w wyroku z dnia 9.06.2016 r. w sprawie II OSK 1269/16 (dotyczącej mienia gminnego, co jest analogiczne z mieniem powiatu) stwierdził, że nie ma znaczenia czy, przy wykorzystaniu mienia komunalnego, radny odniósł korzyści czy nie, bowiem rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego.
Przepis art. 25 b ust. 1 i ust. 2 u.s.p. mają charakter restrukcyjny i tzw. antykorupcyjny.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie były sporne następujące okoliczności:
K. R. prowadzący przedsiębiorstwo budowlane (a będący radnym Powiatu Z. VI kadencji 2014 – 2018) wygrał przetarg na wykonanie przebudowy dwóch oddziałów Szpitala Powiatowego w Z. Podpisał umowę na wykonanie robót budowlanych dnia 11.10.2018 r. Roboty zakończyły się do dnia 19.03.2019 r. (czego dowodem jest protokół odbioru).
Jako radny VII kadencji 2018 – 2022, ślubowanie złożył dnia 21.12.2018 r. Końcową zapłatę za wykonane roboty budowlane otrzymał od Szpitala Powiatowego
w Z. w dniu 11.04.2019 r.
W sprawie nie była też sporna okoliczność, że Szpital Powiatowy
w Z. jest mieniem Powiatu Z., który posiada w spółce 100 % udziałów.
Skarżący po złożeniu ślubowania w dniu 21.12.2018 r., zgodnie z przepisem art. 25 b ust. 2 u.s.p., chcąc zachować mandat radnego, powinien do dnia 21.03.2019 r. (w terminie 3 miesięcy) zaprzestać działalności "z wykorzystaniem mienia powiatu".
Sporna była okoliczność, czy sam fakt zapłaty wynagrodzenia (dn. 11.04.2019 r.) za wykonane roboty na rzecz Szpitala Powiatowego w Z., po upływie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania przez radnego stanowił przesłankę do wygaszenia mandatu radnego?.
W ocenie Sądu, rację należy przyznać organowi nadzoru, że środki pieniężne (stanowiące niewątpliwie mienie powiatu) wpłynęły na konto skarżącego
w trakcie wykonywania przez niego funkcji radnego i po upływie 3 miesięcy od daty objęcia mandatu. Kontrakt jaki został zawarty kilka miesięcy wcześniej, nie zakończył się datą odbioru robót budowlanych w dniu 19.03.2019 r., ale datą uregulowania należności za wykonane roboty dnia 11.04.2019 r. Stąd też uprawnionym jest twierdzenie organu nadzoru, że skarżący nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z "wykorzystaniem mienia powiatu" do dnia 21.03.2019 r.
Przy restrukcyjnym brzmieniu i stosowaniu przepisu art. 25 b ust. 1 i 2 u.s.p. nie zasługują na uwzględnienie okoliczności wskazane przez skarżącego twierdzącego, że nie miał on wpływu na datę wypłacenia należności przez Szpital Powiatowy w Z., ponieważ strony łączyła umowa o roboty budowlane oraz przepisy dotyczące podatku VAT, których musiał przestrzegać jako wykonawca robót. Słusznie zauważa Wojewoda P., że skarżący podpisując umowę
ze Szpitalem Powiatowym (a startując na kolejna kadencję radnego powiatu), powinien liczyć się z sankcjami, jakie mogą wystąpić w momencie objęcia przez niego mandatu radnego. Nie bez znaczenia dla oceny przedmiotu sporu było przekonanie organu nadzoru, że zawarcie umowy o roboty budowlane, a co za tym idzie - wypłata wynagrodzenia w "nieodpowiednim" terminie, nie były okolicznościami przypadkowymi, jednostkowymi, niezależnymi od świadomości skarżącego. K. R., bowiem będąc radnym Rady Powiatu Z., poprzedniej kadencji 2014 - 2018 prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu. W trakcie sprawowania mandatu firma skarżącego dostarczała pieczywo do Zespołu Szkół Nr [...] w Z. poza przetargiem (na co są faktury m.in. z [...].10.2018 r. i z [...].11.2018 r.), posiadał zawarte umowy ze Starostą Z. na refundację części kosztów w związku z zatrudnianiem bezrobotnych (umowy z dnia [...].03.2015 r., [...].03.2017 r., [...].04.2017 r.).
Nadto umowa o roboty budowlane ze Szpitalem Powiatowym w Z. została zawarta 11.10.2018 r. a więc również w trakcie sprawowania mandatu radnego w VI kadencji 2014 - 2018 r. Powyższe okoliczności, co należy podkreślić, nie były przesłanką wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego, ponieważ dotyczyły poprzedniej zakończonej kadencji. Natomiast mogą świadczyć o ciągu zdarzeń, których elementem stało się naruszenie przepisu art. 25 b ust. 2 u.s.p.,
co skarżący, jako doświadczony radny powinien przewidzieć.
Zarówno pełnomocnik skarżącego, jak też organ, powołują orzecznictwo sądów administracyjnych na poparcie swoich stanowisk. Sąd stwierdza (po analizie wskazanych orzeczeń), że żadne z nich nie jest adekwatne do stanu faktycznego sprawy niniejszej. Problematyka pozbawienia mandatu radnego z powodu prowadzenia działalności z "wykorzystaniem mienia samorządowego" występuje
w wielu wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego i wyrokach Wojewódzkich Sądów Administracyjnych. Jednakże, każdy stan faktyczny jest odmienny i wymaga odrębnej analizy w aspekcie pojęcia "wykorzystania mienia gminnego" czy "mienia powiatu" podczas sprawowania mandatu przez konkretnego radnego.
W wyroku o sygn. II OSK 1714/10 (wskazanym w uzasadnieniu skargi) Naczelny Sąd Administracyjny przychylił się do stanowiska organu nadzoru, pozbawiającego mandatu radnego tylko z tej przyczyny, że radny był członkiem zarządu spółki, którą łączyła umowa o zarząd nieruchomościami gminnymi. NSA sformułował, w tym wyroku tezę: "Użyte przez ustawodawcę w art. 24 f ust. 1 u.s.g. sformułowanie "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to czy owo wykorzystanie ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie".
Skład orzekający podziela powyższą tezę, z której generalnie wynika,
że zakres korzystania z mienia samorządowego przez radnego jest pojęciem szeroko rozumianym, dotyczącym istnienia jakiegokolwiek związku funkcjonalnego radnego
z mieniem samorządowym (tu: powiatowym).
Oceniając stan faktyczny sprawy niniejszej, nie sposób przyjąć, że pobrane należności finansowe z budżetu powiatu po objęciu funkcji radnego, a wynikające
z umowy zawartej wcześniej (w trakcie pełnienia mandatu w poprzedniej kadencji) nie są czynnością związaną funkcjonalnie z mieniem powiatu i z działalnością gospodarzą skarżącego, który wykonał usługi budowlane na rzecz szpitala powiatowego.
Należy stwierdzić, że chybione jest wskazanie, na poparcie stanowiska strony skarżącej wyroków NSA w sprawach: II OSK 1083/11, II OSK 834/13. Jeden
z nich dotyczy najmu lokalu przez żonę radnego z zasobów gminnych, drugi zaś wygaśnięcia mandatu burmistrza na innej podstawie prawnej niż radnego. Obydwa orzeczenia nie korelują w żaden sposób z rozpoznawaną sprawą.
Natomiast, na uwagę zasługuje wyrok WSA w Białymstoku w sprawie o sygn. II SA/Bk 708/16, gdzie sąd uznał wynagrodzenie wypłacane radnemu przez gminę
z tytułu realizacji umowy, jako prowadzenie przez radnego działalności
z wykorzystaniem mienia komunalnego. To orzeczenie posiada cechy adekwatności do rozpoznawanej sprawy z tym, że (jak wyżej wspomniano) nie zwalnia to Sądu od oceny każdego przypadku w sposób indywidualny, z uwzględnieniem jego specyfiki.
Oceniając legalność zaskarżonego zarządzenia zastępczego należy dodać, że dokonana przez organ nadzoru interpretacja art. 25 b ust. 1 i 2 u.s.p.
nie pozostaje w sprzeczności z orzecznictwem sądowoadministracyjnym, ani
z przepisami Konstytucji RP. Jak stwierdził NSA w wyroku o sygn. II OSK 1269/16 - zakaz wykorzystywania mienia publicznego do celów indywidualnych mieści się
w wartościach demokratycznego państwa prawa (art. 2 Konstytucji), które
w działaniach władz publicznych, rzetelności jej wykonywania, przypisuje szczególną wagę i znaczenie.
Przyjęty w ustawie zakaz, nie pozbawia jednostki pełnej swobody wyboru co do podjęcia funkcji publicznej, czy prowadzenia działalności gospodarczej
z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego. Wskazanej regulacji nie można uważać za ingerencję nieproporcjonalną. Wygaśnięcie mandatu jest skutkiem realnego naruszenia obowiązku spoczywającego na radnym.
Końcowo, w odniesieniu do zarzutu braku ustalenia, w zarządzeniu zastępczym, daty wygaśnięcia mandatu, należy stwierdzić, że nie jest on zasadny. Nie istnieje przepis, który nakazywałby organowi nadzoru określać taką datę
w orzeczeniu. Natomiast, jak słusznie podaje organ, wygaśnięcie mandatu radnego następuje z mocy prawa jakim jest zakaz ustanowiony w art. 25 b u.s.p. Zarządzenie zastępcze ma charakter deklaratywny tj. potwierdzający wygaszenie mandatu.
Mając na względzie powyższe okoliczności i na podstawie art. 151 ustawy
z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi
(DZ. U. z 2019 r., poz. 2325) orzeczono, jak w sentencji.