II SA/Bk 541/18

II SA/Bk 541/18 - Wyrok WSA w Białymstoku
Data orzeczenia
2018-12-20
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2018-08-23
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Sędziowie
Elżbieta Lemańska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Sygn. powiązane
II OSK 882/20 - Wyrok NSA z 2020-07-06
II OSK 882/19 - Wyrok NSA z 2022-04-27
II SA/Rz 997/19 - Wyrok WSA w Rzeszowie z 2019-11-28
Skarżony organ
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy
Dz.U. 2017 poz 1332
art. 28 ust. 1, art. 3 pkt 2, art. 48 ust. 1 i ust. 2
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
Dz.U. 2017 poz 1257
art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3, art. 107 par. 1 pkt 4
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), sędzia WSA Małgorzata Roleder, Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 6 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi J. S. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki budynku gospodarczego o wymiarach 8,0 x 4,50 m 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] marca 2018 roku numer [...]; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącego J. S. kwotę 997,00 (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PWINB) utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PINB) z dnia [...] marca 2018 r. znak [...], którą nakazano J. S. rozbiórkę drewnianego budynku gospodarczego o wymiarach 8, 0 m x 4, 5 m znajdującego się na działce nr [...] w obrębie S. gm. J.
Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym
i prawnym sprawy.
W związku z informacją uzyskaną od P. Spółki Gazownictwa Spółki z o.o. w W. Oddział Zakład Gazowniczy w B. (pismo z dnia [...] listopada 2017 r.) PINB przeprowadził w dniu [...] grudnia 2017 r. kontrolę na działce nr [...] będącej własnością J. S.. W trakcie kontroli ustalił wybudowanie na działce m.in. drewnianego budynku gospodarczego o wymiarach 8,0 m x 4, 5 m, parterowego, nietrwale połączonego z gruntem, z dachem dwuspadowym pokrytym blachodachówką, wyposażonego w obróbki blacharskie, rynny i rury spustowe. Zdaniem organu, na realizację obiektu inwestor powinien był uzyskać pozwolenie na budowę, nadto obiektu nie mógł wznieść w dowolnym miejscu na działce. Budynek jest bowiem posadowiony w odległości 10, 53 m od osi przebiegającego przez działkę gazociągu wysokiego ciśnienia DN 100, a więc w strefie kontrolowanej gazociągu wynoszącej 30 m (15 m z każdej jego strony). Nie doszło do porozumienia między Spółką a inwestorem odnośnie możliwości zlokalizowania budynku w strefie kontrolowanej, zaś inwestor przed rozpoczęciem robót budowlanych do Spółki o uzgodnienie nie wystąpił. PINB nie stwierdził możliwości wdrożenia procedury legalizacyjnej z art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej: P.b.) z uwagi na naruszenie przepisów o strefach kontrolowanych zawartych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (dalej: rozporządzenie z 2013 r.). Dlatego na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 P.b. orzekł rozbiórkę.
Odwołanie od rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego złożył J. S. Zarzucił naruszenie:
1. art. 7 i 8 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: K.p.a.) poprzez niepodjęcie wszelkich działań zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nieuwzględnienie słusznego interesu strony, prowadzenie postępowania w sposób nieprowadzący do pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa;
2. art. 11 w związku z art. 107 § 3 K.p.a. poprzez niewyjaśnienie w sposób precyzyjny przesłanek, jakimi kierował się organ przy wydaniu decyzji;
3. art. 7 w związku z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez brak wszechstronnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego;
4. art. 107 § 1 pkt 4 K.p.a. poprzez niepełne wskazanie podstaw prawnych decyzji;
5. art. 48 ust. 1 i 2 P.b. w związku z przepisami rozporządzenia z 2013 r., poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.
Wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.
Zdaniem odwołującego się, PINB nie przeprowadził samodzielnej i wyczerpującej analizy sprawy, a rozstrzygnięcie wydał na zasadzie uznaniowości, dowolności oraz nie wskazał precyzyjnie przepisów prawa mających w sprawie zastosowanie oraz nie wyjaśnił, jaki związek zachodzi między oceną stanu faktycznego a treścią rozstrzygnięcia. Jako zarzut podstawowy i zasadniczy odwołujący wskazał naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię przepisu § 110 rozporządzenia z 2013 r. dotyczącego szerokości stref kontrolowanych. Wskazał, że strefa kontrolowana służy ochronie urządzenia należącego do Spółki a nie względom bezpieczeństwa. Podkreślił, że rozporządzenie jest kierowane do operatorów sieci gazowych a nie inwestorów budowlanych, jak też zakazy lokalizacji zabudowy ograniczono obecnie do niewielkich, niezbędnych do ochrony eksploatacji gazociągu stref tak, aby zmniejszyć uciążliwości dla właścicieli nieruchomości, na których gazociągi istnieją.
Przed przystąpieniem do rozpoznania odwołania PWINB uzupełnił materiał dowodowy o decyzję z dnia [...] listopada 1989 r. o udzieleniu pozwolenia na budowę gazociągu wysokiego ciśnienia odcinek S. gm. J.
Zaskarżoną decyzją PWINB utrzymał rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne w mocy. Organ odwoławczy ustalił stan faktyczny sprawy i dokonał jego oceny prawnej identycznie jak PINB, w tym odnośnie obowiązku uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę przed przystąpieniem do realizacji budynku gospodarczego (art. 29 w związku z art. 30 P.b.). Identycznie jak PINB stwierdził obowiązek respektowania przepisów techniczno – budowlanych, którymi są przepisy rozporządzenia o warunkach technicznych dla sieci gazowych. Ustalił, że przez działkę odwołującego przebiega gazociąg wysokiego ciśnienia (ciśnienie w przedziale 2,5 MPa do 10 MPa, średnica gazociągu 100 mm czyli DN100 - § 6 pkt 1d rozporządzenia z 2013 r.), dla którego szerokość strefy kontrolowanej (30 m) wynika z § 110 rozporządzenia oraz załącznika nr 2 do rozporządzenia. Jak wskazał organ odwoławczy, sporny budynek gospodarczy znajduje się w całości w szerokości strefy kontrolowanej, a inwestor nie uzyskał uzgodnienia wykonania budynku z operatorem sieci gazowej na podstawie § 10 ust. 4 rozporządzenia z 2013 r. Spółka wnioskuje o usunięcie budynku. W tych okolicznościach PWINB ustalił brak możliwości legalizacji inwestycji.
Odnosząc się do zarzutów odwołania PWINB wskazał, że w rozstrzygnięciu decyzji pierwszoinstancyjnej umieszczono wyłącznie artykuły, na podstawie których orzeczono nakaz rozbiórki, a uzupełnienie rozstrzygnięcia i wyjaśnienie jego przyczyn i podstaw prawnych jest zawarte w uzasadnieniu decyzji. Zdaniem PWINB, szerokość stref kontrolowanych wskazana w § 10 ust. 6 obecnie obowiązujących warunków technicznych dla sieci gazowych, mniejsza niż wynikająca z § 110 tego rozporządzenia, dotyczy wyłącznie nowo projektowanych gazociągów i ich odległości od istniejących obiektów terenowych. W przypadku odwołującego, zdaniem organu, występuje sytuacja odwrotna, bowiem nowymi są obiekty przez niego zrealizowane. Nadto, jak powtórzył organ odwoławczy, w sprawie zrealizowano budynek przy braku uzgodnienia ze Spółką jako operatorem sieci.
Skargę na decyzję organu odwoławczego z dnia [...] czerwca 2018 r. złożył do sądu administracyjnego J. S. Zarzucił następujące uchybienia:
1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, 7, 8 § 1 w związku z art. 127 § 1 oraz art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez:
a). wydanie decyzji niemającej oparcia w konkretnie wskazanych przepisach obowiązującego prawa, wskazanie niepełnej podstawy prawnej uniemożliwiającej prześledzenie toku rozumowania organu, w tym sprawdzenie poprawności procesu subsumcji;
b). brak wszechstronnego rozpoznania sprawy, w tym zebrania odpowiednich dowodów (m.in. opinii biegłych) niezbędnych do ustalenia, czy odległość obiektu i sieci gazowej zagraża bezpieczeństwa ludzi i mienia; brak uzyskania zaświadczeń, o których mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 P.b.; brak wyjaśnienia czy jest możliwe przywrócenie stanu zgodnego z prawem; nieprzeprowadzenie całościowej analizy i wykładni przepisów mogących mieć zastosowanie w sprawie;
c). prowadzenie postępowania w sposób, który nie budzi zaufania do władzy publicznej, poprzez nieodniesienie się do zarzutów odwołania, niewskazanie dokładnej podstawy prawnej rozstrzygnięcia, bezkrytyczne powielenie stanowiska organu pierwszej instancji, nieprzeprowadzenie wyczerpującego postępowania dowodowego, naruszenie równowagi w zakresie uwzględnienia sprzecznych interesów stron postępowania;
2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 11 oraz art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak należytego wyjaśnienia przesłanek, którymi kierował się organ przy wydaniu zaskarżonej decyzji, brak należytego uzasadnienia w części prawnej;
3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, 77 § 1 w związku z art. 127 § 1 K.p.a. poprzez brak wszechstronnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego;
4. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 107 § 3 pkt 4 K.p.a. poprzez niepełne wskazanie podstaw prawnych wydanych decyzji;
5. naruszenie art. 48 ust. 1 pkt 1 P.b. w związku z przepisami rozporządzenia z 2013 r. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.
W uzasadnieniu skargi wskazano na nieprzeprowadzenie przez organ odwoławczy powtórnej merytorycznej analizy sprawy, użycie argumentacji lakonicznej, powierzchownej i niepodjęcie próby przekonania inwestora do podjętego rozstrzygnięcia. W ten sposób, zdaniem skarżącego, naruszono zasady ogólne postępowania administracyjnego, w szczególności zasadę pogłębiania zaufania do organów władzy publicznej (art. 8 K.p.a.), tym bardziej, że choć organ odwoławczy wskazał na uzupełnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, to w istocie tego nie uczynił. Powołanie się wyłącznie na przepis art. 48 ust. 1 P.b. nie udziela, zdaniem skarżącego, odpowiedzi na podstawowe pytanie: z jakich powodów orzeczono rozbiórkę, tzn. należało wskazać normę prawa budowlanego, która mogła stanowić podstawę nakazu rozbiórki. W szczególności nie wskazano i nie rozważono art. 48 ust. 2 P.b., bezrefleksyjnie przyjmując stanowisko Spółki o konieczności natychmiastowej rozbiórki. Narusza to zasadę legalizmu oraz wyjaśniania, zwłaszcza gdy w sprawie występują sprzeczne interesy stron. Skarżący zwrócił uwagę, że konsekwencje budowy gazociągu ponosi on jako właściciel gruntu, podczas gdy mimo wybudowania gazociągu na podstawie pozwolenia na budowę Spółka nie dysponowała legalnym tytułem prawnym do przeznaczenia nieruchomości na cele budowlane. Wątpliwości skarżącego budzi również sprawowanie właściwej pieczy przez Spółkę nad strefami kontrolowanymi oraz prawidłowe wykonywanie monitorowania działalności podejmowanej w tych strefach, jak też dbanie o właściwe oznaczenie przebiegu gazociągu nie tylko na mapach ale również w terenie. Zdaniem skarżącego, decyzje wydawane na podstawie art. 48 P.b. orzekające rozbiórkę są "ostatecznością", stanowią najbardziej dotkliwą sankcję, zatem przed orzeczeniem rozbiórki należy rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przepisami prawa, należy szczególnie starannie i dokładnie wyjaśnić stan faktyczny sprawy, tak aby legalizacja miała pierwszeństwo przed nakazaniem rozbiórki, o ile jest to możliwe. Skarżący wskazał, że brak pełnej zgodności z przepisami, w tym techniczno – budowlanymi, nie jest wystarczającą przesłanką do uznania, że legalizacja obiektu nie jest możliwa. Dla orzeczenia rozbiórki należy wykazać, że wystąpiły naruszenia, które w ogóle uniemożliwiają doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Zdaniem skarżącego, tego w sprawie organ nie wykazał. Nie wyjaśniono, w czym Spółka upatruje zagrożenie dla gazociągu oraz czy rzeczywiście takie zagrożenie może istnieć. Skarżący wskazał na prezentowane w orzecznictwie stanowisko, zgodnie z którym zagrożenie bezpieczeństwa nie jest jednoznaczne z naruszeniem przepisów techniczno – budowlanych i może wynikać z innych okoliczności, co należy wykazać; usytuowanie budynku zbyt blisko gazociągu nie przesądza o istnieniu zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia, a ocena tego zagrożenia spoczywa na organie nadzoru budowlanego; jedynie konkretne zagrożenie może stanowić asumpt do podejmowania odpowiednich środków, na tę okoliczność organy powinny dysponować rzetelnymi i przekonującymi dowodami. Odnośnie naruszenia przepisów techniczno – budowlanych, o których mowa w art. 48 ust. 2 P.b., skarżący wskazał, że należy wykazać czy odstępstwo powoduje zagrożenie bezpieczeństwa oraz przy wykładni tego przepisu należy uwzględnić regulację art. 9 P.b. umożliwiającego odstępstwo od wymagań określonych prawem budowlanym. Należało zatem, zdaniem skarżącego, należycie rozważyć czy jest możliwość bezkolizyjnego i bezpiecznego funkcjonowania gazociągu i spornego budynku obok siebie. Właściwie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające powinno dać również odpowiedź na pytania: czy i w jaki sposób ustalono brak możliwości porozumienia i uzgodnienia, skoro Spółka od początku preferowała rozbiórkę obiektu; czy i jak ustalono techniczne możliwości przesunięcia obiektu lub gazociągu, a także możliwość ewentualnie przebudowy gazociągu w sposób niezagrażający bezpieczeństwu ludzi bądź mienia; czy i jak ustalono, że zbyt bliska odległość budynku od gazociągu miałaby zagrażać mieniu bądź ludziom; czy zbyt bliska odległość między budynkiem a gazociągiem stwarza zagrożenie na działce skarżącego czy też na działkach sąsiednich.
Uzasadniając zarzut naruszenia prawa materialnego skarżący wskazał, że brak jest podstaw prawnych aby dla obiektów obecnie lokalizowanych w pobliżu sieci gazowych stosować normy odległościowe wynikające z nieobowiązujących już przepisów. Strefa kontrolowana służy operatorowi sieci, który nie powinien przerzucać konsekwencji zaniechania obowiązku dbałości o właściwą eksploatację sieci na właścicieli gruntu, bowiem tylko konkretne zagrożenie dla otoczenia (a nie samo przekroczenie strefy) powinno stanowić dla organu podstawę do ingerencji. Dlatego, zdaniem skarżącego, ustawodawca złagodził w rozporządzeniu z 2013 r. oraz w poprzedzającym je rozporządzeniu z 2001 r. szerokość stref kontrolowanych. Przy budowie wiaty nie doszło zaś do naruszenia stref, o których mowa w przepisie §10 ust. 6 ppkt 31 rozporządzenia.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko z uzasadnienia zaskarżonej decyzji.
Stanowisko w sprawie przedstawiła również będąca uczestnikiem postępowania Spółka - operator sieci gazowych (pismo z dnia [...] listopada 2018 r.). Wyjaśniła, że w jej ocenie z materiału dowodowego oraz uzasadnień zaskarżonych decyzji wynika w sposób jasny, że nakaz rozbiórki orzeczono przy zastosowaniu art. 48 ust. 1 pkt 1 P.b. i niewskazanie konkretnej jednostki redakcyjnej (wskazanie tylko art. 48 ust. 1), choć trafnie zarzucone, to jednak nie ma wpływu na wynik sprawy. W sprawie znajdują również zastosowanie przepisy o warunkach technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe. Przepisy warunków technicznych dla sieci gazowych, choć jak wynika z § 1 ust. 1 rozporządzenia z 2013 r., stosuje się przy projektowaniu, budowie gazociągów, to jednak powinny być przestrzegane nie tylko przez inwestorów gazociągów ale także przez inwestorów obiektów budowlanych realizowanych w pobliżu gazociągu. Z kolei ograniczenie szerokości stref kontrolowanych dotyczy wyłącznie nowych gazociągów a nie już istniejących. Ustawodawca zatem świadomie zróżnicował szerokość stref kontrolowanych z uwagi na okres budowy gazociągu, zaś w przedmiotowej sprawie szerokość stref kontrolowanych wyznacza § 110 rozporządzenia z 2013 r. i treść załącznika nr 2 do niego a nie treść § 10 ust. 6 pkt 3 lit. "a" tego rozporządzenia. Spółka wskazała, że w sprawie nie wystąpiły przesłanki legalizacji, zaś w takim przypadku decyzja o rozbiórce ma charakter związany, zwłaszcza że na etapie legalizacji nie jest możliwe uzyskanie odstępstwa, o którym mowa w art. 9 P.b. Wskazała, że "usytuowanie budynku w strefie kontrolowanej gazociągu wysokiego ciśnienia, w której przepisy zabraniają lokalizacji takich obiektów uniemożliwia legalizację, a sytuacji tej nie zmieni przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, którego brak zarzucono w skardze".
Podczas rozprawy w dniu [...] grudnia 2018 r.:
- skarżący wyjaśnił, że nabył działkę w 2006 r. nie będąc świadomym przebiegu gazociągu, bowiem nie wynikało to z żadnych dokumentów, za wyjątkiem map geodezyjnych. W terenie, jak wskazał, nie występują słupki informujące o przebiegu gazociągu, o tym przebiegu nie wiedział także poprzedni właściciel działki. Księgi wieczyste, według jego wiedzy, nie zawierają żadnego zapisu odnośnie służebności przesyłu;
- pełnomocnik organu wskazał, że podstawa prawna rozstrzygnięcia została wskazana w decyzji, a powody nakazania rozbiórki zostały wyeksponowane w uzasadnieniu decyzji. Nie badano zaś odległości usytuowania obiektu od drogi powiatowej;
- pełnomocnik uczestnika postępowania wyjaśniła, że budynek gospodarczy znajduje się wzdłuż drogi powiatowej, a jego lokalizacja nie spełnia wymagań odległości od tej drogi.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.
Skarga podlega uwzględnieniu. Zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego polegającym na błędnej wykładni i błędnym zastosowaniu przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. poz. 640 ze zm.), dalej: rozporządzenie z 2013 r. Błędnie wykładając przepisy prawa materialnego wyżej wskazane, w sposób niewyczerpujący ustalono stan faktyczny, nie wyjaśniono wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i w efekcie przedwcześnie zastosowano art. 48 ust. 1 P.b., nie wskazując przy tym precyzyjnie normy prawa materialnego rangi ustawowej, z powodu której naruszenia zastosowano ww. przepis.
Przedmiotem sporu jest legalność nakazu rozbiórki orzeczonego na podstawie art. 48 ust. 1 P.b. W istocie jednak spór dotyczy tego, czy w strefie kontrolowanej gazociągu (przewidzianej w § 110 rozporządzenia z 2013 r. oraz w treści załącznika nr 2 do tego rozporządzenia) istnieje możliwość wzniesienia obiektu budowlanego, a jeśli tak, to jakiego obiektu i na jakich warunkach.
W sprawie niniejszej organ nadzoru budowlanego ustalił następujące okoliczności:
- obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę przez przystąpieniem do realizacji spornego budynku gospodarczego, co organ wyprowadził z art. 29 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.), dalej: P.b.
- zlokalizowanie obiektu w odległości 10, 53 m od osi gazociągu;
- kwalifikacja przebiegającego przez działkę gazociągu o ciśnieniu 2,5 MPa – 10 MPa jako gazociągu wysokiego ciśnienia (§ 6 pkt 1 lit. "d" rozporządzenia z 2013 r.). Dodać należy, że kwalifikacja ta była identyczna według przepisów rozporządzenia obowiązującego w dacie jego budowy, tj. § 5 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Przemysłu i Handlu z dnia 14 listopada 1995 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe (Dz. U. nr 139, poz. 686), dalej: rozporządzenie z 1995 r., który to przepis do gazociągów wysokiego ciśnienia zaliczał gazociągi o ciśnieniu powyżej 0,4 MPa;
- wybudowanie gazociągu na podstawie pozwolenia na budowę z dnia [...] listopada 1989 r. nr [...] (decyzja pozyskana przez organ odwoławczy, k. 17 akt adm. drugiej instancji). Ta okoliczność (data pozwolenia na budowę gazociągu) spowodowała, że organ nadzoru budowlanego zastosował w sprawie przepis § 110 rozporządzenia z 2013 r. oraz treść pozycji 4 załącznika nr 2 do tego rozporządzenia dotyczące szerokości stref kontrolowanych.
W kontekście powyższego, zdaniem sądu, należy rozważyć następujące zagadnienia:
- po pierwsze, kwalifikację obiektu budowlanego jako budynku gospodarczego. Organ dokonując tej kwalifikacji w ogóle nie odniósł się do definicji budynku znajdującej się w art. 3 pkt 2 P.b., zgodnie z którym budynkiem jest obiekt budowlany trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, posiadający fundamenty i dach. Tymczasem definicja budynku jest definicją normatywną. Z protokołu kontroli z dnia [...] grudnia 2017 r. wynika, że "budynek gospodarczy" inwestora jest nietrwale połączony z gruntem. Takie też ustalenie wskazał organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i potwierdzają to ustalenie zdjęcia na k. 1 – 3 akt adm. A zatem przedwczesne i nieuprawnione było automatyczne zakwalifikowanie obiektu jako budynku wymagającego pozwolenia na budowę. W tym zakresie organ powinien jeszcze raz przeanalizować przepisy prawa budowlanego w kontekście kwalifikacji robót budowlanych wykonanych przy posadowieniu obiektu (art. 3 pkt 7 P.b.) i kwalifikacji spornego obiektu budowlanego (art. 3 pkt 1, 3, 4 lub 5 P.b.);
- po drugie, możliwość zastosowania w sprawie niniejszej przepisu § 110 pkt 1 rozporządzenia z 2013 r. Zgodnie z tą regulacją, dla gazociągów wybudowanych przed dniem 12 grudnia 2001 r. lub dla których przed tym dniem wydano pozwolenie na budowę, stosuje się szerokość stref kontrolowanych określoną w załączniku nr 2 do rozporządzenia. Z treści pozycji 4 załącznika wynika, że dla wolno stojących budynków niemieszkalnych (stodoły, szopy, garaże), przy średnicy gazociągu do 300 mm oraz ciśnieniu nominalnym powyżej 1,2 do 2,5 MPa, szerokość strefy kontrolowanej wynosi 30 m. Wskazać odnośnie tej okoliczności należy, że skoro istnieją wątpliwości co do kwalifikacji spornego obiektu jako budynku (z uwagi na brak trwałego związania z gruntem), to należało rozważyć, czy podlega on w ogóle ograniczeniom ustanowionym dla stref kontrolowanych o szerokości 30 m (vide pozycja 4 załącznika nr 2 do rozporządzenia z 2013 r.), które dotyczą nie każdego rodzaju obiektów budowlanych, ale konkretnie budynków (niemieszkalnych).
Sąd jednak zauważa, że o ile w pozycji 4 załącznika nr 2 do rozporządzenia z 2013 r. wskazano na budynki niemieszkalne, o tyle w § 10 ust. 3 i 4 rozporządzenia mowa jest o tym, że "nie należy wznosić obiektów budowlanych [...] oraz podejmować działań mogących spowodować uszkodzenia gazociągu podczas jego użytkowania" (§ 3), jak też i o tym, że "Wszelkie prace w strefach kontrolowanych mogą być prowadzone tylko po wcześniejszym uzgodnieniu sposobu ich wykonania z właściwym operatorem sieci gazowej" (§ 4). A zatem sporny obiekt budowlany, należy co najmniej rozważyć w kontekście tego, czy jego realizacja może spowodować uszkodzenie gazociągu podczas jego użytkowania oraz w kontekście "uzgodnienia sposobu jego wykonania z właściwym operatorem sieci gazowej". Z powyższego nie wynika jednak bezwzględny zakaz realizacji takiego obiektu w strefie kontrolowanej. Wniosek ten nie pozostaje bez wpływu na ocenę zastosowania przez organy przepisu art. 48 ust. 1 pkt 1 P.b., a w szczególności na dokonaną przez organy wykładnię pojęcia "strefy kontrolowanej", które doprowadziło do zastosowania tego przepisu.
Sąd natomiast nie podziela twierdzeń skargi zmierzających do zupełnego wykluczenia zastosowania w sprawie § 110 rozporządzenia z 2013 r. Pogląd, na który skarżący powołał się w tym zakresie (o niedopuszczalności stosowania tego przepisu do obiektów obecnie lokalizowanych w pobliżu sieci gazowych), został sformułowany w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 października 2005 r. w sprawie VII SA/Wa 1288/04. Pogląd te nie dotyczy jednak przepisu § 110 rozporządzenia z 2013 r., ale regulacji § 89 poprzednio obowiązującego rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 30 lipca 2001 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe (Dz. U. nr 97, poz. 1055), dalej: rozporządzenie z 2001 r. Zgodnie z przepisem § 89, przepisów rozporządzenia z 2001 r. nie stosuje się do gazociągów, stacji gazowych, punktów redukcyjnych, tłoczni i magazynów gazu wybudowanych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia i dla których przed tym dniem wydano pozwolenie na budowę. Istotnie zatem wykluczał on stosowanie wsteczne przepisów rozporządzenia z 2001 r., jednak takiej regulacji rozporządzenie z 2013 r. nie zawiera, zaś przepis § 110 wprost reguluje szerokość stref kontrolowanych obowiązujących dla gazociągów wybudowanych na podstawie pozwolenia na budowę wydanego przed dniem 12 grudnia 2001 r. Treść przepisu § 110 jest jasna i znajduje on, jak trafnie wskazał organ, zastosowanie do obiektów budowlanych mających się znaleźć w strefie kontrolowanej gazociągu wysokiego ciśnienia wybudowanego na podstawie pozwolenia wydanego przed 12 grudnia 2001 r. Taki zaś gazociąg przebiega przez działkę skarżącego.
Nie ulega natomiast wątpliwości, że przepis § 110 wprowadza obowiązywanie szerokości stref kontrolowanych dla gazociągów "starszych" niż rozporządzenie z 2013 r. Okoliczność ta nie ma jednak kluczowego znaczenia dla rozpoznawanego przypadku, bowiem przepis § 110 nie został w sprawie niniejszej zastosowany wstecznie czyli z naruszeniem zasady lex retro non agit. Takie zastosowanie miałoby miejsce, gdyby ograniczenia wynikające ze strefy kontrolowanej ustanowionej w §110 w związku z treścią załącznika nr 2 odniesiono przykładowo do niereglamentowanego prawnie (niewymagającego zgłoszenia ani pozwolenia na budowę) obiektu budowlanego wzniesionego przed wejściem w życie rozporządzenia z 2013 r. Taka sytuacja miała miejsce np. w stanie faktycznym sprawy II SA/Rz 719/15 rozpoznanej wyrokiem z dnia 27 marca 2018 r. (wyrok dostępny w CBOSA). Nie ma ona jednak miejsca w sprawie niniejszej, w której sporny obiekt zrealizowano w czasie obowiązywania rozporządzenia z 2013 r., a więc jest to obiekt nowy i powstał gdy rozporządzenie obowiązywało, również w zakresie szerokości stref kontrolowanych obowiązujących dla gazociągów wybudowanych na podstawie pozwolenia na budowę wydanego przed 12 grudnia 2001 r.
W sprawie niniejszej kluczowe natomiast pozostaje pojęcie "strefy kontrolowanej" i wynikające z niego konsekwencje dla operatorów sieci gazowych i właścicieli nieruchomości, przez które sieci przebiegają.
Zgodnie z § 2 pkt 30 rozporządzenia z 2013 r., strefą kontrolowaną jest obszar wyznaczony po obu stronach osi gazociągu, którego linia środkowa pokrywa się z osią gazociągu, w którym przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się transportem gazu ziemnego podejmuje czynności w celu zapobieżenia działalności mogącej mieć negatywny wpływ na trwałość i prawidłowe użytkowanie gazociągu. Stosownie do treści kolejnych ustępów § 10 rozporządzenia z 2013 r.:
- dla gazociągów należy wyznaczyć, na okres ich użytkowania, strefy kontrolowane (ust. 1);
- w strefach kontrolowanych należy kontrolować wszelkie działania, które mogłyby spowodować uszkodzenie gazociągu lub mieć inny negatywny wpływ na jego użytkowanie i funkcjonowanie (ust. 2);
- w strefach kontrolowanych nie należy wznosić obiektów budowlanych, urządzać stałych składów i magazynów oraz podejmować działań mogących spowodować uszkodzenia gazociągu podczas jego użytkowania (ust. 3);
- w strefach kontrolowanych nie mogą rosnąć drzewa w odległości mniejszej niż 2,0 m od gazociągów o średnicy do DN 300 włącznie i 3,0 m od gazociągów o średnicy większej niż DN 300, licząc od osi gazociągu do pni drzew. Wszelkie prace w strefach kontrolowanych mogą być prowadzone tylko po wcześniejszym uzgodnieniu sposobu ich wykonania z właściwym operatorem sieci gazowej (ust. 4).
Zdaniem sądu, treść definicji pojęcia "strefa kontrolowana" oraz wskazane wyżej ograniczenia obowiązujące w strefie, jak też wykładnia historyczna przepisów rozporządzeń o warunkach technicznych dla sieci gazowych, uprawniają do wniosków, że pierwszym i bezpośrednim adresatem zasad obowiązujących w strefie kontrolowanej jest operator sieci gazowej (to też wynika z § 1 ust. 1 rozporządzenia z 2013 r., zgodnie z którym przepisy rozporządzenia stosuje się przy projektowaniu, budowie, przebudowie sieci gazowej służącej do transportu gazu ziemnego), jak też, że ograniczenia podejmowania robót budowlanych w strefie kontrolowanej nie są równoznaczne z istnieniem bezwzględnego zakazu zabudowy, także w sytuacji sprzeciwiania się robotom budowlanym przez operatora sieci gazowej. Zależy to od okoliczności sprawy, charakteru obiektu, wyjaśnień operatora sieci gazowej.
Zdaniem sądu, wykładnia historyczna przepisów kolejnych rozporządzeń o warunkach technicznych dla sieci gazowych, a w szczególności ustanawianych w nich ograniczeń obowiązujących w sąsiedztwie sieci gazowych wskazują na coraz mniej rygorystyczne ukierunkowanie prawa w tym zakresie. Trafnie skarżący powołał na tę okoliczność wyrok z dnia 19 października 2005 r. w sprawie VII SA/Wa 1288/04 (wcześniej błędnie powołując ten wyrok na okoliczność niemożności zastosowania §110 rozporządzenia z 2013 r.). Skład orzekający w sprawie niniejszej podziela i uznaje za trafne stanowisko w tamtej sprawie zaprezentowane, zgodnie z którym w odróżnieniu od przepisów rozporządzenia Ministra Przemysłu z dnia 24 czerwca 1989 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe (Dz. U. nr 45, poz. 243) i przepisów rozporządzenia z 1995 r., w rozporządzeniu z 2001 r. (bezpośrednio poprzedzającym rozporządzenie z 2013 r.) prawodawca zrezygnował ze stosowanego wcześniej sposobu określania odległości gazociągu od innych obiektów budowlanych i wprowadził pojęcie "strefy kontrolowanej". O ile wcześniej obowiązywały tzw. odległości minimalne sieci gazowej od obiektów terenowych (§ 5 i załącznik do rozporządzenia z 1989 r.) oraz odległości podstawowe gazociągu od obiektów terenowych (§ 6 ust. 1 oraz załącznik nr 1 i 2 rozporządzenia z 1995 r.), o tyle od 2001 r. obowiązuje pojęcie tzw. stref kontrolowanych. Zgodzić się należy z WSA w Warszawie, że stref kontrolowanych nie należy rozumieć jako obszaru, w którym obowiązują bezwzględne odległości dla sytuowania obiektów budowlanych od sieci gazowej (będące de facto zakazem zabudowy). Strefa kontrolowana powinna być rozumiana jako obszar, w którym na operatora sieci nałożono obowiązek kontrolowania wszelkich działań mogących spowodować uszkodzenie gazociągu. Istotą stref kontrolowanych jest umożliwienie operatorowi sieci gazowej sprawowanie właściwej ochrony należących do niego urządzeń i z tego przede wszystkim powodu wyznaczana jest strefa kontrolowana (dla celów ochrony eksploatacji gazociągu).
Nie ulega przy tym dla sądu wątpliwości, i w tym zakresie rację mają uczestnik postępowania (operator sieci gazowej) oraz organ, że strefa kontrolowana oznacza również wyznaczenie pewnych bezpiecznych odległości obiektów budowlanych od gazociągu. W tym więc sensie konieczność zachowania tych bezpiecznych odległości kierowana jest również jako wytyczna dla inwestorów realizujących obiekty budowlane w pobliżu gazociągów (vide np. wyrok NSA w sprawie II OSK 332/14 z dnia 29 września 2015 r., CBOSA). Należycie jednak trzeba wyważyć z jednej strony uprawnienie operatora sieci do ochrony eksploatacji gazociągu oraz z drugiej strony uprawnienie właściciela nieruchomości, przez którą przebiega gazociąg, do wykonywania jego prawa własności. Nie może ujść uwadze, na co również zwrócił uwagę WSA w Warszawie w sprawie VII SA/Wa 1288/04, że przepisy o strefach kontrolowanych w istocie ograniczają prawo własności osób będących właścicielami gruntów w strefie kontrolowanej, przy czym odbywać się to może faktycznie bez wykupienia tych gruntów, ich wywłaszczenia sensu stricte (decyzja o odjęciu prawa) lub sensu largo (decyzja o ograniczeniu sposobu korzystania z prawa własności), a także bez ustanowienia właściwej służebności w drodze cywilnej. W sprawie niniejszej skarżący wskazał na rozprawie przed sądem, że w księgach wieczystych jego nieruchomości brak jest zapisu o ustanowieniu służebności przesyłu, gazociąg nie jest oznaczony w terenie, choć znajduje się na mapie, zaś żadne inne dokumenty na jego istnienie nie wskazują. O ile świadomość skarżącego co do przebiegu gazociągu przez jego działkę nie ma znaczenia dla wyniku kontroli legalności zaskarżonej decyzji, o tyle jednak okoliczności te wskazują, że za każdym razem wyinterpretowanie z pojęcia strefy kontrolowanej faktycznego zakazu zabudowy stanowi znaczną ingerencję w prawo własności gruntów, przez które przebiega gazociąg, przy tym ingerencję odpowiadającą faktycznie wywłaszczeniu. Zauważyć należy, że w sytuacji, gdy operator sieci gazowej odmawia zgody na "uzgodnienie sposobu wykonania prac" i dzieje się to wyłącznie (jak w sprawie niniejszej) z powołaniem się na przesłankę bezpieczeństwa bez szerszego wyjaśnienia i ustalenia rzeczywistego zagrożenia, o faktycznym wywłaszczeniu decyduje operator sieci gazowej (§ 10 ust. 4 rozporządzenia z 2013 r.). Tymczasem w § 10 ust. 3 i 4 rozporządzenia z 2013 r. postanowiono, że "nie należy wznosić obiektów budowlanych" i podejmować innych działań mogących spowodować uszkodzenie gazociągu, ale nie bezwzględnie, tylko "po wcześniejszym uzgodnieniu sposobu ich wykonania z właściwym operatorem sieci gazowej". A zatem prawodawca wskazał na możliwość uzgodnienia sposobu wykonania prac dopuszczając tym samym ograniczoną, ale jednak ewentualność zabudowy stref kontrolowanych, pod pewnymi warunkami. Stąd też, zdaniem sądu, przepisy o strefach kontrolowanych nie powinny być interpretowane w kierunku zbyt rygorystycznym, zważywszy także i na to, że przepisy wprowadzające strefy kontrolowane nie są przepisami ustawowymi ale wykonawczymi do ustawy. Zgodnie z art. 21 ust. 2 Konstytucji RP, wywłaszczenie jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy jest dokonywane na cele publiczne i za słusznym odszkodowaniem. Stosownie zaś do treści art. 64 ust. 3 Konstytucji RP, własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa własności.
Reasumując, brak jest podstaw, aby z pojęcia stref kontrolowanych wyprowadzać zakaz jakiejkolwiek zabudowy warunkowany brakiem formalnej zgody operatora sieci. Oczywiste jest, że dla operatora sieci brak zabudowy w strefie kontrolowanej jest rozwiązaniem najkorzystniejszym i najprostszym. Nie można jednak przerzucać obowiązku dbałości o właściwą eksploatację sieci z operatora na właścicieli gruntów sąsiednich, gdyż – jak wskazano w uzasadnieniu wyroku w sprawie VII SA/Wa 1288/04 – "to ich prawo własności podlegałoby w istocie wywłaszczeniu przez zakaz zabudowy wykraczający poza rzeczywistą potrzebę". Pogląd ten skład orzekający w sprawie niniejszej w całości podziela.
Powyższa argumentacja ma o tyle istotne znaczenie, że sporny w sprawie obiekt budowlany nie spełnia definicji normatywnej budynku (nie jest trwale z gruntem związany). Tymczasem pozycja 4 ww. załącznika wyraźnie jest adresowana do wolno stojących budynków niemieszkalnych.
Powyższe obszerne wyjaśnienie niezbędne jest dla właściwego zrozumienia powodów uchylenia decyzji rozbiórkowej kończącej procedurę legalizacyjną na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 P.b. W trakcie tej procedury organ nadzoru budowlanego wyszedł bowiem z założenia, że zlokalizowanie spornego obiektu w odległości 10, 53 m od osi gazociągu przy wymaganej strefie kontrolowanej 30 m (po 15 m w obie strony od osi gazociągu), przy braku zgody Spółki jako operatora sieci, stanowi podstawę do orzeczenia nakazu rozbiórki bez oceny możliwości jego zalegalizowania.
Rację ma skarżący, że organ niewłaściwie, w sposób niepełny, wskazał podstawę prawną rozstrzygnięcia jako wyłącznie przepis art. 48 ust. 1 P.b. bez należytego wyjaśnienia z jakiej normy prawnej wynika zakaz istnienia obiektu w miejscu jego lokalizacji. Co prawda w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano na przepisy rozporządzenia z 2013 r. o strefach kontrolowanych (§10 ust. 3 i 4 i § 110), jednak przepis art. 48 ust. 1 P.b. nie funkcjonuje w próżni, ale w powiązaniu – jak wskazano w skardze – z kolejnymi jego ustępami i zastosowanie art. 48 ust. 1 pkt 1 P.b. oraz orzeczenie nakazu rozbiórki jest warunkowanie uprzednim ustaleniem, że "obiekt nie narusza przepisów, w tym techniczno – budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem". Trafnie co prawda wskazuje pełnomocnik uczestnika postępowania w piśmie z dnia [...] listopada 2018 r., że w sprawie aktualne jest wystąpienie podstawy z art. 48 ust. 1 pkt 1, jednak nie można zaakceptować sytuacji, w której nakaz rozbiórki wydawany jest na podstawie prawnej, której pełnych przesłanek zastosowania należy się domyślać lub je wyinterpretowywać z uzasadnienia zaskarżonej decyzji z uwagi na niepełne ustalenie i wyjaśnienie przesłanek orzeczenia.
Zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 1 P.b., organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Stosownie do treści art. 48 ust. 2 P.b., jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie. W sprawie niniejszej organ nie wydał postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych i ocenił brak możliwości doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem z uwagi na położenie obiektu w strefie kontrolowanej gazociągu. Nie wyjaśnił jednak organ, czy takie posadowienie "nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem". Nie mógł tego uczynić organ, bowiem nie dokonał należytej analizy przepisów o warunkach technicznych dla sieci gazowych, w tym nie dokonał wykładni pojęcia strefy kontrolowanej, co wyżej uczynił sąd. Tymczasem, jeśli zostałoby należycie uwzględnione, że: po pierwsze, rozporządzenie o warunkach technicznych dla sieci gazowych jest adresowane przede wszystkim do inwestorów sieci (ich operatorów); po drugie, strefa kontrolowana ma zapewnić przede wszystkim operatorowi sieci właściwą ochronę eksploatacji gazociągu; po trzecie, przepisy § 10 ust. 3 i 4 rozporządzenia z 2013 r. nie wprowadzają zakazu zabudowy, ale wyłącznie pewne ograniczenia (jednakże nie takie, aby przerzucać ciężar bezpiecznej eksploatacji gazociągu na właścicieli gruntów); po czwarte, uzgodnienie o którym mowa w § 10 ust. 4 rozporządzenia z 2013 r. nie stanowi rodzaju formalnej zgody, ale "uzgodnienie sposobu wykonania prac w strefie kontrolowanej", jeśli jest to możliwe (którą to ewentualność należy ustalić w sposób niebudzący wątpliwości) – to nie mogłoby dojść do automatycznego zastosowania przepisu art. 48 ust. 1 pkt 1 P.b.
Ten zaś przepis, choć nie wskazany w zaskarżonej decyzji wprost, musiał być przez organ rozważany (tak też twierdzi pełnomocnik uczestnika postępowania), jednakże wynik tych rozważań prowadzący w efekcie do jego zastosowania jest co najmniej przedwczesny i tym samym w okolicznościach sprawy nieuprawniony. Nie występuje bowiem automatycznie brak możliwości doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem (art. 48 ust. 2 P.b.), gdy niezgodność z przepisami o warunkach technicznych dla sieci gazowych (nie adresowanych bezpośrednio do właściciela gruntu, przez który gazociąg przebiega) nie wynika wprost z tych przepisów, ale wynika de facto ze stanowiska operatora sieci gazowej. W stanowisku tym będącym "uzgodnieniem sposobu wykonania prac w strefie kontrolowanej" (§ 10 ust. 4 rozporządzenia z 2013 r.) powinno się znaleźć wyjaśnienie, czy obiekt ze względu na jego parametry, wielkość, charakter czy rodzaj oraz sposób wykonania może czy też nie może funkcjonować w strefie kontrolowanej, czy umożliwia operatorowi sieci właściwą eksploatację gazociągu, czy nie stwarza konkretnego zagrożenia dla otoczenia. Tymczasem z akt sprawy nie wynika (poza ogólnym i nieodnoszącym się do żadnych konkretnych okoliczności wskazaniem w piśmie Spółki z dnia [...] listopada 2017 r. na "stwarzanie bezpośredniego zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia"), z jakich konkretnie powodów posadowienie spornego obiektu jest niemożliwe do uzgodnienia. Stanowisko operatora sieci gazowej powinno być w tym względzie wyczerpujące, zważywszy na wyżej przedstawione przez sąd konsekwencje dla prawa własności skarżącego. Stanowisko to powinno zawierać charakterystykę gazociągu, wskazanie jakie warunki są niezbędne operatorowi sieci dla prawidłowej jego eksploatacji, jak powinien wyglądać dostęp do gazociągu celem jego konserwacji, remontu, usunięcia awarii oraz czy wykonywanie tych czynności uniemożliwia sporny w sprawie niniejszej obiekt inwestora. "Uzgodnienie sposobu wykonania prac", o którym mowa w § 10 ust. 4 rozporządzenia z 2013 r., nie stanowi bowiem dla operatora sieci prawa do uzyskania skutku faktycznego wywłaszczenia właściciela gruntu. Ten cel można uzyskać innymi środkami prawnymi. Dodać także należy, że wyłącznie okoliczność posadowienia obiektu budowlanego w odległości mniejszej niż wynikająca z szerokości strefy kontrolowanej nie może sama przez się uzasadniać twierdzenia o istnieniu stanu zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia uniemożliwiającego doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. "Stan zgodny z prawem" w rozumieniu art. 48 ust. 2 P.b., to stan uwzględniający zarówno prawo operatora sieci gazowej do należytej eksploatacji gazociągu i dbałości o jego prawidłowe funkcjonowanie, ale też prawo właściciela gruntu, przez który gazociąg przebiega, do wykonywania uprawnień właścicielskich (w tym prawa do zabudowy – art. 4 P.b.) pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami prawa (z wykluczeniem nadmiernej i nieuzasadnionej reglamentacji). Powoływanie się przez operatora sieci gazowej w piśmie z dnia [...] listopada 2017 r. na zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia spowodowane realizacją obiektu w granicach strefy kontrolowanej (bez wyczerpującego wyjaśnienia skali i zasięgu tego zagrożenia oraz wobec treści § 10 ust. 3 i 4 rozporządzenia z 2013 r., które nie wprowadzają bezwzględnego zakazu zabudowy ale wymagają dokonania "uzgodnienia sposobu wykonania prac w strefie kontrolowanej") samo w sobie nie uzasadnia wydania nakazu rozbiórki i przyjęcia, że brak jest możliwości legalizacji.
Sąd dodatkowo zwraca także uwagę, że załącznik nr 2 do rozporządzenia z 2013 r. zawiera możliwość zmniejszenia szerokości stref kontrolowanych, do której to okoliczności ani organ, ani uczestnik postępowania się nie odniosły.
Sąd ma także na uwadze, na co zwracał uwagę pełnomocnik uczestnika postępowania na s. 5 pisma z dnia [...] listopada 2018 r., że szerokość stref kontrolowanych znajduje swoje uzasadnienie w dacie budowy gazociągu i zastosowanej wówczas technologii, jednakże argument ten nie może mieć znaczenia decydującego dla oceny zaskarżonej decyzji jako zgodnej z prawem, zwłaszcza bez uzyskania wyczerpującego stanowiska operatora sieci. Jedynie na marginesie sąd zauważa, że w tabeli nr 3 załącznika nr 2 do rozporządzenia z 2013 r. dla gazociągów wybudowanych w okresie 12 grudnia 2001 r. – 5 września 2013 r. lub dla których w tym okresie wydano pozwolenie na budowę przewidziano znacznie mniejszą szerokość stref kontrolowanych bez podziału na rodzaj obiektu budowlanego, zaś obecnie (§ 10 ust. 6 pkt 3 lit. "a" rozporządzenia z 2013 r.) obowiązują szerokości stref kontrolowanych, w granicach których sporny obiekt by się nie znalazł.
Jeśli zatem organ nadzoru budowlanego zastosował przepis art. 48 ust. 1 P.b., a konkretnie pkt 1 tego przepisu, z uwagi na zrealizowanie obiektu w sposób naruszający przepisy i uniemożliwiający doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem, to tych okoliczności nie wykazał. Błędnie zastosował przepisy § 10 ust. 3, 5 i § 110 pkt 1 rozporządzenia z 2013 r. w związku z treścią lp. 4 załącznika nr 2 do rozporządzenia, tj. w taki sposób, że wyprowadził z nich zakaz zabudowy strefy kontrolowanej bez szczegółowego wyjaśnienia możliwości istnienia obiektu budowlanego niebędącego budynkiem (bez uzyskania należytego wyjaśnienia od operatora sieci gazowej). Uchybienia w tym zakresie mogły mieć wpływ na wynik sprawy, bowiem z wyjaśnień (należycie ocenionych) może wynikać, że sporny obiekt z uwagi na jego konstrukcję (prawdopodobnie przenoszalną z uwagi na brak fundamentów) nie uniemożliwia należytej eksploatacji i dostępu do gazociągu oraz nie powoduje zagrożenia bezpieczeństwa, a zatem jego realizacja nie wyczerpuje przesłanki "braku możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem". Reasumując, nie można mówić na obecnym etapie wyjaśnienia sprawy o wykonaniu obiektu w sposób uniemożliwiający legalizację, jeśli sporny obiekt niebędący budynkiem nie podlega wprost reglamentacji pozycji 4 załącznika nr 2 do rozporządzenia z 2013 r., jak też nie uzgodniono sposobu jego wykonania z operatorem sieci gazowej, przy czym uzgodnienia nie wyczerpuje i nie zastępuje niezawierający wymaganego uzasadnienia brak zgody operatora sieci na wykonanie obiektu.
W całości zaś należy podzielić jako trafne te twierdzenia skargi, z których wynika ostateczny charakter orzekania rozbiórki, wymaganej wyłącznie przy braku możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Tej "ostateczności" w sprawie niniejszej nie wykazano w sposób niewątpliwy.
W ponownie prowadzonym postępowaniu organ wezwie zatem operatora sieci gazowej przebiegającej przez nieruchomość skarżącego do wyczerpującego wyjaśnienia, czy ze względu na cechy spornego obiektu budowlanego wyżej wskazane (brak fundamentów, nietrwałe połączenie z gruntem, wysoce prawdopodobna możliwość przeniesienia), a w szczególności z uwagi na konieczność zapewnienia właściwej eksploatacji gazociągu, jego wzniesienie w granicach strefy kontrolowanej może być rozpatrywane jako wykonanie obiektu w sposób uniemożliwiający legalizację na podstawie art. 48 ust. 2 P.b. Wezwie również operatora sieci gazowej do wyjaśnień odnośnie tego, jak wygląda powodowanie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia sytuowaniem spornego obiektu w odległości 10, 53 m od osi gazociągu, w kontekście charakteru tego obiektu budowlanego i mając na uwadze, że to do właściwego zarządcy sieci gazowej należy zagwarantowanie bezpieczeństwa sieci i jedynie konkretne zagrożenie dla otoczenia mogłoby dla organów nadzoru budowlanego stanowić asumpt do podejmowania odpowiednich środków. Ocena prawna sądu zawarta w niniejszym uzasadnieniu będzie dla organu wiążąca, z tym że to do organu należy ustalenie wystąpienia przesłanek zastosowania art. 48 ust. 1 i 2 P.b., bowiem oceny tej zabrakło, a niewyczerpujące wyjaśnienie okoliczności stanu faktycznego sprawy (naruszenie art. 7, ar. 77 § 1, art. 180, art. 107 § 1 pkt 4 i § 3 K.p.a.) uniemożliwia sądowi wszechstronną kontrolę legalności orzeczonego nakazu rozbiórki. Tymczasem brakujące wyjaśnienia mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Odnośnie wskazanej przez pełnomocnika na rozprawie w dniu 6 grudnia 2018 r. kwestii odległości obiektu od drogi publicznej to wskazać należy, że pełnomocnik organu na rozprawie wyjaśnił, iż z tego punktu widzenia lokalizacji obiektu nie badano (stąd okoliczność ta nie może być ustalona przez sąd). Odległości wskazane w art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych dotyczą odległości nie "od drogi" ale "od zewnętrznej krawędzi jezdni". Z kolei ust. 2 tego przepisu umożliwia zmniejszenie tej odległości za zgodą zarządcy drogi wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych. Jak ustalono w sprawie, sporny obiekt nie jest budynkiem, nie ustalono czy podlega obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowę, co nie jest bez znaczenia. W tym więc zakresie organ w ponownie prowadzonym postępowaniu poczyni ustalenia i dokona oceny prawnej, której wynik wskaże w uzasadnieniu decyzji sporządzonym zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a.
Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Na koszty te składają się wpis od skargi w kwocie 500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika 480 zł oraz opłata skarbowa 17 zł.