II SA/Bd 992/15

II SA/Bd 992/15 - Wyrok WSA w Bydgoszczy
Data orzeczenia
2015-11-04
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2015-08-18
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Sędziowie
Joanna Brzezińska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6037 Transport drogowy i przewozy
Hasła tematyczne
Transport
Sygn. powiązane
II GSK 1563/16 - Wyrok NSA z 2018-05-30
Skarżony organ
Marszałek Województwa
Treść wyniku
uchylono zaskarżoną czynność
Powołane przepisy
Dz.U. 2011 nr 5 poz 13
art. 15 ust. 1 pkt 8,9 i 12, art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 23,59,60,61
Ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym
Dz.U. 2007 nr 315 poz 1
art. 2 lit. h, i  art. 5 ust. 6 i 7, art. 7 ust. 2-4
Rozporządzenie (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie  kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz Sędzia WSA Anna Klotz Protokolant Asystent sędziego Dawid Myszyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A Sp. z o.o. w W. na czynność Województwa [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego 1. uchyla zaskarżoną czynność, 2. zasądza od Województwa [...] na rzecz Spółki A Sp. z o.o. w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Pismem z 9 lipca 2015r. spółka A., reprezentowana przez adwokata, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. skargę na czynność Województwa [...] podjętą w sprawie ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym, tj. ogłoszenie z dnia [...] czerwca 2015r. opublikowane w suplemencie z dnia 13 czerwca 2015r. do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2014/S 038-063532 z dnia 22 lutego 2014r. oraz Biuletynie Informacji Publicznej Województwa [...] dotyczące zmiany wstępnego ogłoszenia z dnia 17 lutego 2014r. w przedmiocie umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego, zarzucając:
1. naruszenie art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady EWG nr 1191/69 i EWG nr 1107/70 w zw. z art. 5 ust. 6 - 7 rozporządzenia WE w zw. z art. 23 ust. 1, 4, 5 i 6 ww. ustawy poprzez:
- błędną wykładnię tych przepisów prowadzącą do mylnego uznania, że zmiana ogłoszenia, o której mowa w art. 23 ust. 5 i 6 ustawy może dotyczyć również zmiany w zakresie trybu udzielenia zamówienia, z trybu przetargowego na tryb zamówienia bezpośredniego, względnie do mylnego uznania, że zmieniając wstępne ogłoszenie organizator w tym zakresie nie jest związany wymogiem zachowania terminu poinformowania uczestników rynku o zamiarze bezpośredniego udzielenia zamówienia na co najmniej rok przed jego udzieleniem;
- poinformowanie uczestników rynku zaskarżonym ogłoszeniem o zamiarze bezpośredniego udzielenia zamówienia zaledwie na 6 miesięcy przed jego deklarowanym przyznaniem,
pomimo, iż z ww. przepisów wynika, że zmiana/sprostowanie ogłoszenia nie może dotyczyć tak fundamentalnej kwestii jak określenie trybu udzielenia zamówienia. Niezależnie od tego czy organizator informuje uczestników rynku o zamiarze bezpośredniego udzielenia zamówienia w trybie całkowicie nowego ogłoszenia, czy też zmiany poprzez przejście z trybu przetargowego na bezprzetargowy, zawsze ciąży na nim obowiązek zapewnienia, aby uczestnicy rynku uzyskali informację o zamiarze bezpośredniego udzielenia zamówienia na co najmniej rok przed jego planowanym przyznaniem, co w przypadku zaskarżonego ogłoszenia nie miało miejsca.
2. naruszenie art. 7 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 6-7 rozporządzenia WE w zw. z art. 23 ust. 1 i 6 ustawy, przez wydanie zaskarżonego ogłoszenia z uchybieniem terminu do dokonania zmiany wstępnego ogłoszenia, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy w sytuacji gdy:
- zmiana ogłoszenia przez organizatora nie jest dopuszczalna w terminie późniejszym niż 6 miesięcy od daty pierwotnego ogłoszenia, o czym przesądza art. 23 ust. 6 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy;
- organizator dokonał zmiany trybu udzielenia zamówienia przewidzianego w ogłoszeniu pierwotnym i ogłosił zamiar bezpośredniego zawarcia umowy na podstawie zaskarżonego ogłoszenia stanowiącego ogłoszenie zmieniające - po upływie 6 miesięcy od daty wstępnego ogłoszenia, a w konsekwencji niemożliwe stało się dokonanie zmian we wstępnym ogłoszeniu;
- publikacja zmiany/sprostowania ogłoszenia powinna nastąpić, zgodnie z art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE oraz art. 23 ust. 5 ustawy niezwłocznie, podczas gdy organizator mając wiedzę o zamiarze zmiany trybu udzielenia zamówienia na długo przed dokonaniem zaskarżonego ogłoszenia, zdecydował się poinformować o tym uczestników rynku dopiero [...] czerwca 2015r.
W ocenie spółki nawet jeśli uznać, że termin dopuszczalności zmiany ogłoszenia należy obliczać jako termin nie późniejszy niż 6 miesięcy przed zdarzeniem wskazanym w art. 7 ust. 2 rozporządzenie WE (czyli rozpoczęciem procedury przetargowej lub bezpośrednim przyznaniem zamówienia), to również ogłoszenie uchybia powołanym przepisom, gdyż przy takiej ich interpretacji, najpóźniejszym terminem możliwym do dokonania zmiany był 16 września 2014r. – 6 miesięcy przed terminem rozpoczęcia procedury przetargowej zgodnie ze wstępnym ogłoszeniem.
3. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1-3 w zw. z art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 23 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie przez organizatora wyboru operatora w trybie bezpośredniego zawarcia umowy w sytuacji gdy postanowienia wiążącej organizatora umowy z dnia 13 grudnia 2013 r. o dofinansowanie nr [...] projektu "Zakup taboru kolejowego dla [...]" [...] w ramach 7.3: Transport miejski w obszarach metropolitalnych priorytetu VII: Transport przyjazny środowisku Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, zawartej w dniu 13 grudnia 2013r. pomiędzy Skarbem Państwa – Centrum Unijnych Projektów Transportowych a Województwem [...] nie dopuszczały zmiany trybu udzielania zamówienia i wyboru trybu bezpośredniego zawarcia umowy, zatem zmiana trybu udzielania zamówienia stoi w sprzeczności z § 4 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 4 ust. 3 pkt 2 umowy w zw. z załącznikiem nr 5 do umowy w zw. z § 4 ust. 4 i 5 umowy w zw. z § 4 ust. 11 umowy w zw. z § 13 ust. 3 umowy w zw. z § 17 ust. 1 pkt 2 umowy.
4. naruszenie art. 7 ust. w zw. z art. 5 ust. 4-7 rozporządzenia WE w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i 6 ustawy poprzez:
- podejmowanie przez organizatora czynności wstępnego ogłoszenia i jego zmiany wyłącznie dla pozoru, aby legitymować zakulisowe ustalenia w zakresie zapewnienia powierzenia wykonywania usług własnej, mającej problemy finansowe spółce P., co umożliwia jedynie tryb bezprzetargowy;
- realizację przez organizatora jego partykularnych interesów podczas gdy naruszone przepisy gwarantować mają możliwość uczestnictwa w procesie wyboru przewoźnika wszystkim zainteresowanym oferentom w realiach konkurencji, co ma na celu zapewnienie wyboru najbardziej konkurencyjnej oferty z korzyścią dla interesu publicznego;
- zaniechanie niezwłocznego ogłoszenia o zmianie trybu udzielania zamówienia, pomimo takiego obowiązku w sytuacji gdy czynności organizatora powinny odzwierciedlać rzeczywisty proces wyboru usługodawcy i zapewnić wybór usługodawcy w sposób transparentny i odpowiadający interesowi publicznemu oraz zasadzie gospodarności, podczas gdy organizator traktuje naruszone przepisy całkowicie instrumentalnie, manipulując przysługującym mu prawem ogłoszenia o wyborze trybu zawarcia umowy.
5. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1-3 w zw. z art. 22 ust. 5 i 7, art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 i w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE w zw. z art. 28-29, art. 49-55, art. 56-62 oraz art. 101-109 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przejawiające się w dokonaniu w zaskarżonym ogłoszeniu wyboru trybu bezpośredniego zawarcia umowy, w sposób dowolny, bez zachowania kryteriów i przesłanek wynikających z przepisów ustawy, rozporządzenia WE i wytycznych Komisji Europejskiej do rozporządzenia WE nr 1370/2007 wskazanych w komunikacie komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014 C 92/01) oraz w celu uzyskania korzyści finansowych przez spółkę należącą do organizatora w sytuacji gdy:
- dokonanie wyboru trybu bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy może być dokonywane w sposób swobodny, ale nie dowolny i z zachowaniem określonych kryteriów i przesłanek wyboru wynikających z przepisów ustawy, rozporządzenia WE i komunikatu KE;
- bezpośrednie przyznawanie zamówień na mocy art. 5 ust. 6 rozporządzenia WE musi być zgodne z ustanowionymi w TFUE zasadami, takimi jak przejrzystość i równe traktowanie;
- organizator dokonując wyboru trybu bezpośredniego zawarcia umowy zignorował wiążące go przepisy ustawy i rozporządzenia WE oraz wytyczne Komisji i dokonał wyboru trybu w sposób dowolny, bez zachowania ww. kryteriów i przesłanek wyboru;
- działanie organizatora w sprawie skutkuje naruszeniem fundamentalnej dla rynku unijnego zasady konkurencji wyrażonej w art. 101-109 TFUE oraz swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości, świadczenia usług.
Z tych powodów skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego ogłoszenia, stosownie do art. 61 ust. 2 ustawy, o dopuszczenie i przeprowadzenie uzupełniających dowodów z dokumentów wskazanych w treści skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu rozwinięto argumentację zarzutów i wniosków skargi
W odpowiedzi na skargę Województwo [...], reprezentowane przez Marszałka Województwa, wniosło o odrzucenie skargi, na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 P.p.s.a. w zw. z art. 59 ust. 1 i 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, alternatywnie o jej oddalenie w całości. Uzasadniając wniosek o odrzucenie skargi organ wskazał na brak legitymacji procesowej skarżącej spółki, bowiem wbrew obowiązkowi z art. 59 ust. 1 ustawy, nie wykazała powstania szkody, która grozi jej w wyniku zaskarżonej czynności, a nawet nie uprawdopodobniła groźby jej powstania. Groźba powstania szkody ma być wynikiem naruszenia przepisów prawa UE lub ustawy, co stanowi dodatkową przesłankę wyznaczającą legitymację procesową w przedmiotowym zakresie. W przypadku spółki A. można mówić jedynie o utracie szansy związanej ze zmianą decyzji o sposobie organizacji rynku usług kolejowych, tj. utracie możliwości uczestnictwa w przetargu konkurencyjności wraz z innymi przedsiębiorcami, zainteresowanymi ubieganiem się o zawarcie umowy. Nie doszło nawet do etapu wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne, a więc nie można w ogóle twierdzić, że skarżąca złożyła najkorzystniejszą ofertę, a tym samym mówić o szkodzie w minimalnym zakresie, jak miałoby to miejsce w przypadku negatywnego interesu umownego. Szkoda, którą sugeruje skarżąca teoretycznie mogłaby powstać dopiero na etapie postępowania przetargowego i to po wyborze potencjalnej oferty skarżącej jako najkorzystniejszej. Co więcej skarżąca nie podała nawet szacunkowej wartości kosztów ani szkody, wobec czego wzmiankowane wydatki i działania można uznać za czynności związane z wykonywaniem umowy aktualnie obowiązującej pomiędzy Województwem a spółką. W ocenie organu skarżąca działała w granicach ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, gdyż dokonując wydatków nie miała pewności, że wygrałaby przetarg. Spółka nie wiąże groźby powstania szkody z rzekomym naruszeniem przepisów przez organizatora, lecz z faktem mającego nastąpić w przyszłości bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego z innym przewoźnikiem, co stanowi niedopuszczalne rozszerzenie skargi, która dotyczy wyłącznie kwestii zmiany ogłoszenia a nie formy realizacji zadań publicznych.
Uzasadniając wniosek o oddalenie skargi Marszałek wskazał, że skarżąca mylnie zinterpretowała przepisy zarówno krajowe jak i unijne, w zakresie możliwości i terminów zmiany ogłoszenia, a także bezpodstawnie rozszerzyła zarzuty skargi na czynności organizatorskie Województwa niedotyczące kwestii publikacji czy zmiany ogłoszenia, poprzez kwestionowanie wyboru formy realizacji zadań publicznych przez Samorząd Województwa. Podkreślając szczególny charakter transportu kolejowego, który stanowi działalność deficytową świadczoną w interesie ogólnym i wymagającą finansowania ze środków publicznych, organ wskazał, że zgodnie z art. 106 ust. 2 TFUE normy traktatowe, w tym dotyczące konkurencji, stosuje się do świadczenia takich usług w określonych granicach. Dla skutecznego i efektywnego wykonywania przez przedsiębiorstwa usług o ogólnym interesie gospodarczym istotnym społecznie, ustawodawca wspólnotowy przewidział możliwość wyłączenia tych przedsiębiorstw oraz państw członkowskich powierzających te zadania, spod obowiązku przestrzegania wszystkich reguł traktatowych. Rozporządzenie WE nr 1370/2007 przewiduje możliwość bezpośredniego powierzenia świadczenia usług w transporcie kolejowym, a przepisy tego rozporządzenia stanowią implementację i uszczegółowienie zasad TFUE do regulowanego przez nie transportu zbiorowego, w tym kolejowego. O ile nie zakazuje tego prawo krajowe, właściwe organy mogą podjąć decyzję o bezpośrednim udzieleniu zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego z wyjątkiem innych rodzajów transportu szynowego, takich jak metro lub tramwaje.
W odpowiedzi na zarzut prawnej niedopuszczalności zmiany trybu zawarcia umowy w drodze ogłoszenia zmieniającego, o którym mowa w art. 23 ust. 5 ustawy organ stwierdził, że przepis ten wprost stanowi, iż zmiana może dotyczyć elementów ogłoszenia wymienionych w art. 23 ust. 4 pkt 1-3 ustawy, a zatem również określenia przewidywanego trybu udzielenia zamówienia. Organizator uprawniony jest do zmiany informacji objętej treścią pierwotnego ogłoszenia, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy w postaci zmiany trybu udzielenia zamówienia, w tym także poprzez wskazanie bezpośredniego zawarcia umowy, w sytuacji, gdy ogłoszenie pierwotne ujawniło zamiar przeprowadzenia jednego z postępowań wskazanych w art. 19 ust. 1 pkt 1 lub 2. Zmiana takiego trybu nie wymaga ponowienia ogłoszenia pierwotnego, tj. publikacji nowego ogłoszenia i dochodzi do skutku wyłącznie na drodze stosownego ogłoszenia zmieniającego. Dopuszczalność zmiany formy realizacji zadań na drodze ogłoszenia zmieniającego nie wyłącza także art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE. Przewidziane tam sprostowanie nie ma wpływu na datę rozpoczęcia procedury bezpośredniego przyznania zamówienia lub rozpoczęcia procedury przetargowej. Organ zakwestionował interpretację skarżącej, iż przepisy różnicują zmiany w ogłoszeniu z uwagi na ich istotność, wagę lub fundamentalność. Przeciwnie, dopuszczalna jest zmiana którejkolwiek z informacji składających się na treść ogłoszenia opublikowanego w zw. z zamierzonym przeprowadzeniem procedury przetargowej lub bezpośrednim zawarciem umowy. Przytaczany przez spółkę wymóg przejrzystości w zakresie bezpośredniego powierzenia świadczenia usług, który miałby oznaczać, że ogłoszenie zawierające wskazanie trybu bezpośredniego musi poprzedzać powierzenie o przynajmniej rok, jest wyłącznie fragmentem wytycznych dotyczących prawa zainteresowanych stron do i wystąpienia o udzielenie informacji na temat zamówień na usługi publiczne, które mają być udzielone bezpośrednio przed faktyczną datą przyznania zamówienia, a więc dotyczy ono sytuacji publikacji ogłoszenia wskazującego tryb bezpośredniego powierzenia, a analogiczne stwierdzenia znajdują się także w odniesieniu do trybu przetargowego. Organ podkreślił, że w rozporządzeniu WE nie ma mowy o terminie 6 miesięcznym na zmianę ogłoszenia, jak czyni to ustawa, więc rozporządzenie WE umożliwia zmianę ogłoszenia bez wprowadzania żadnych terminów granicznych dla wprowadzenia takiej zmiany. Nadto termin 6 miesięcy nie ma umocowania w rozporządzeniu ale w ustawie, która w tym przedmiocie jest bardziej restrykcyjna.
Jak wskazał organ, art. 23 ust. 1 ustawy w zw. art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE, wymaga aby każdy właściwy organ podjął niezbędne środki aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury doszło do publikacji stosownego ogłoszenia w Dz.Urz.UE, wymóg zachowania terminu przy publikacji ogłoszeń o zamiarze przeprowadzenia postępowania należy odnosić wyłącznie do zdarzeń, objętych treścią przedmiotowych ogłoszeń. W odniesieniu do zmiany treści pierwotnego ogłoszenia przepisy stanowią, że właściwy organ niezwłocznie publikuje odpowiednie sprostowanie przy czym art. 23 ust. 6 ustawy stanowi, że zmiana informacji objętych ogłoszeniem nie może nastąpić później niż do upływu połowy okresów określonych w art. 23 ust. 1. W ocenie organu termin ten należy liczyć wstecz od daty bezpośredniego powierzenia. Taka interpretacja gwarantuje przedsiębiorcom możliwość dostosowanie się do zmienionych warunków funkcjonowania na określonej części tego rynku. Organ stwierdził, że ogłoszenie zmieniające opublikowane [...] czerwca 2015r. wskazywało na obranie trybu bezpośredniego oraz przewidywany termin zawarcia umowy przypadający na 11 grudnia 2015 r. przez co organizator dochował terminu wyznaczonego art. 23 ust. 6 ustawy. Organ stwierdził także, że wbrew stanowisku strony skarżącej, żaden przepis prawa nie warunkuje prawnej dopuszczalności opublikowania ogłoszenia o zmianie trybu od uzyskania zgody osoby trzeciej, ponadto kwestia umowy cywilnej pozostaje poza kognicją sądu administracyjnego. Jako niedopuszczalny organ uznał również zarzut, iż czynności podejmowane przez organizatora w zakresie publikacji i zmiany ogłoszenia wykonywane były wyłącznie dla pozoru. W ocenie organu, tezy stawiane w tym zarzucie przez spółkę stoją w sprzeczności z art. 22 ustawy a także funkcją ogłoszenia jaką jest poinformowanie o wybranym trybie poprzez wskazanie m.in. przewidywanej daty zawarcia umowy. Marszałek podał, że porozumienie ze spółką P. ma charakter intencyjny i zawiera wskazanie kierunków i warunków planowanej restrukturyzacji, jednak w żaden sposób nie wywiera skutków w postaci bezpośredniego powierzenia usług. Organ także zaprzeczył jakoby parafował umowę ze spółką P., której przedmiotem byłoby świadczenie usług publicznych z zakresie transportu kolejowego, negocjacje takiej umowy nie zakończyły się do daty złożenia odpowiedzi na przedmiotową skargę.
W odniesieniu do zarzutu dowolności w zakresie dokonanego wyboru trybu wyłonienia operatora publicznego transportu kolejowego, naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania organ stwierdził, że zarzut ten wykracza poza zakres zaskarżenia wyznaczony art. 59 ust. 1 ustawy. Na gruncie obowiązującego prawa Samorząd Województwa ma prawo bezpośredniego powierzania świadczenia usług operatorowi kolejowemu, bowiem wybór formy przetargowej albo bezprzetargowej należy do decyzji organizatorskiej samorządu. Samorząd dysponuje szeroką swobodą decyzyjną, w ramach której może wybrać w granicach prawa optymalne z perspektywy interesu publicznego sposoby osiągnięcia celów publicznych, czyli modelem świadczenia usług w ogólnym interesie gospodarczym, o których mowa w art. 106 TFUE. Zdaniem Marszałka oznacza to, że wybór trybu wychodzi poza ramy prawnego dylematu i dotyczy przesłanek pozaprawnych. Organ podkreślił, że ani prawo unijne ani krajowe nie wprowadzają obowiązku przetargowego, który jest wprowadzony na gruncie innych ustaw np. na gruncie ustawy o utrzymaniu porządku w gminach. Bezpośrednie powierzenie przewoźnikowi świadczenia usług jest równoprawną formą realizacji zadań publicznych, organ wskazał, że Plan Transportowy ogłoszony w Dz.Urz.Woj.[...]. 8 października 2014 r., poz. 2766 jest planem zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego dla Województwa i przewiduje możliwość wyboru trybu zawarcia umowy.
W piśmie z 14 października 2015r. skarżąca Spółka podniosła, że pojęcie szkody na gruncie ustawy i rozporządzenia 1370/2007 nie powinno być rozumiane jako uszczerbek na majątku, ale musi być rozumiane autonomicznie w najszerszym z możliwych sposobów, gdyż w przeciwnym wypadku krąg potencjalnych adresatów art. 59 ust. 1 ww. ustawy byłby zbiorem pustym. Zmiana trybu zawarcia umowy pozbawiała spółkę choćby prawa wzięcia udziału w procedurze. Skarżąca wykazując poczynione nakłady wskazała na szkolenie 24 maszynistów, które kosztowało ok 1,4 mln zł, koszty nakładów na remont i modernizację hali warsztatowej w N., która pochłonęła ok 800.000 zł, na przygotowanie taboru oraz innej koszty związane z przygotowaniem oferty, na dowód czego przedłożyła dokumenty. Spółka uznała, że wobec zmiany trybu wszystkie nakłady stały się bezcelowe. Odnosząc się do merytorycznych aspektów sprawy skarżąca podniosła, że nawet zgodnie z forsowanym przez organizatora poglądem zmiana wstępnego ogłoszenia powinna zostać przeprowadzona najpóźniej do dnia 16 września 2014r. Skarżąca podkreśliła, że nie kwestionuje samego prawa organizatora do zmiany ogłoszenia ani nawet możliwości powierzenia świadczenia usług w trybie bezprzetargowym, ale wskazuje że do zmiany wstępnego ogłoszenia doszło z naruszeniem prawa, ponadto zmiana była sprzeczna z interesem ogółu którym musi się kierować organizator. Spółka wskazuje, że organizator nie był i nie jest w stanie uzasadnić zmiany dotychczasowego trybu przetargowego wyłaniania przewoźnika, natomiast dokonana zmiana może doprowadzić do konieczności zwrotu całego dofinansowania a tym samym naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Odpowiadając na wezwanie Sądu, w piśmie z 26 października 2015 r. skarżony organ podkreślił, że prawidłowa klasyfikacja czynności w zakresie publikacji ogłoszenia oraz jego zmiany a także procedury poprzedzającej jej podjęcie prowadzi do wniosku, że nie jest prowadzona przez organizatora w trybie i na zasadach właściwych postępowaniu administracyjnemu, jak i samo rozstrzygnięcie nie nosi charakteru decyzji. Wobec powyższego kontrola sądu może się sprowadzać jedynie do oceny czy zmiana ogłoszenia została dokonana w granicach wyznaczonych odpowiednimi przepisami ustawy oraz rozporządzenia 1370/2007, bowiem brak jest podstaw do stosowania w drodze analogii reguł czy wzorców kontroli właściwych dla postępowania administracyjnego. Organ wskazał, że decyzję o zmianie formy realizacji zadania publicznego Marszałek podjął w dniu [...] czerwca 2015r. poprzez podjęcie stosownego zarządzenia, ponadto organ działa niezwłocznie co wyczerpuje dyspozycje art. 7 ust. 2 rozporządzenia 1370/2007 oraz art. 23 ust. 5 ustawy zmiana ogłoszenia nastąpiła przed datą graniczną wyznaczoną przepisami ustawy a więc na pół roku przed datą planowanego bezpośredniego powierzenia, co wynika z treści art. 23 ust. 6 u.p.t.z. Wbrew twierdzeniom skarżącej porozumienie z 17 października 2014r. ze spółką P. nie było równoznaczne z podjęciem decyzji o bezpośrednim powierzeniu lub podjęciem zamiaru o zmianie sposobu realizacji zadania publicznego. Porozumienie miało charakter intencyjny, nie wywierało żadnych skutków prawnych (warunkowy charakter wynika wprost z pkt 3), wytyczało planowy kierunek działań restrukturyzacji, a województwa wyraziły gotowość wykorzystania instrumentów bezpośredniego powierzenia. W przypadku Województwa [...], po podpisaniu porozumienia, zostały przeprowadzone liczne analizy wewnętrzne w zakresie wyboru optymalnej formuły realizacji zadań publicznych, co potwierdzają protokoły posiedzeń Zarządu Województwa. Rozpoczęcie negocjacji ze spółką P. nastąpiło po dniu zmiany ogłoszenia, na co wskazuje także dokument z dnia 17 czerwca 2015r. dołączony do wyjaśnień. W ramach prowadzonych negocjacji rozpoczęto omawianie projektu o świadczenie usług przewozowych oraz negocjacje modelu finansowego świadczenia usług przewozowych w całym okresie planowanego powierzenia. Przed podjęciem przez Marszałka decyzji zarządczej przedstawiciele UM odbywali m.in. spotkania informacyjne ze sp. P., a także skarżącą spółką, które miały na celu pozyskanie informacji na temat stanowiska przewoźnika w zakresie gotowości do akceptacji warunków brzegowych świadczenia usług na rzecz Województwa, możliwości świadczenia pracy eksploatacyjnej w określonym wymiarze, przedstawienie argumentacji niezbędnej do podjęcia wiążącego rozstrzygnięcia przez Marszałka, co nastąpiło [...] czerwca 2015 r. Organizator stwierdził, że w drodze analogi do przepisów prawa zamówień publicznych ten etap procedury jest zbliżony do rozpoznania rynku i dialogu technicznego a więc etapu postępowania, który poprzedza formalne wszczęcie zamówienia, publikację ogłoszenia, i ma na celu dostarczenie zamawiającemu informacji niezbędnych do podjęcia określonej decyzji zarządczej.
Organ uzupełnił akta administracyjne sprawy przedkładając m.in. dokumenty mające potwierdzać okoliczność, iż decyzja organizatora o zmianie trybu zawarcia umowy na bezpośredni nastąpiła nie w momencie zawarcia porozumienia dotyczącego restrukturyzacji Spółki P., której Województwo jest udziałowcem, lecz dopiero w [...] czerwcu 2015r.
W replice z 2 listopada 2015r. wobec pisma organizatora, skarżąca spółka A. podtrzymała dotychczasowe wnioski i twierdzenia, zaprzeczyła wszystkim twierdzeniom i wnioskom organizatora, poza wyraźnie przyznanymi, oraz na podstawie art. 66 § 1 P.p.s.a. wniosła o zwrot organizatorowi powyższego pisma procesowego, w celu uzupełnienia braku polegającego na niekompletności odpisu przeznaczonego dla skarżącej w zakresie dołączenia wszystkich załączników odpowiadających treści załączników dołączonych do pisma przedłożonego Sądowi, Skarżąca wniosła względnie o umożliwienie zapoznania się z tymi dokumentami na rozprawie, wskazując, że przepisy nie przewidują możliwości utajnienia części akt dla niektórych stron postępowania i nie dopuszczają możliwości orzekania na podstawie dokumentów niestanowiących akt sprawy. Wobec powyższego spółka wniosła o otwarcie zamkniętej rozprawy.
Spółka zakwestionowała twierdzenie organizatora, iż decyzja o zmianie realizacji zadania publicznego została podjęta [...] czerwca 2015r. poprzez podjęcie stosownego zarządzenia i przekazania ogłoszenia do publikacji w BIP oraz Dz.Urz. UE i przez to oznacza, że organizator działał bezzwłocznie. Zdaniem skarżącej już 17 października 2014r. zostało przez organizatora zawarte porozumienie w sprawie restrukturyzacji sp. P. z którego wynika, że organizator dążył do bezpośredniego powierzenia usług ww. spółce. W porozumieniu organizator jako jeden z sygnatariuszy wytyczył kierunek działań, zmierzających do restrukturyzacji spółki P. i wbrew treści wstępnego ogłoszenia w preambule dokumentu wyraził zamiar wykorzystania w tym celu instrumentów bezpośredniego powierzenia usług ww. spółce. Zawarcie przedmiotowego porozumienia powinno zatem już w tym momencie skutkować niezwłoczną zmianą formy realizacji zadania publicznego przewidzianej we wstępnym ogłoszeniu, poprzez zmianę wstępnego ogłoszenia, zgodnie z art. 7 ust. 2 rozporządzenia 1370/2007. W ocenie skarżącej okoliczności podjęcia przez organizatora wcześniej niż [...] czerwca 2015 r. decyzji o zmianie formy realizacji zadania publicznego poprzez bezpośrednie powierzenie świadczenia usług sp. P. znajduje potwierdzenie w wypowiedziach medialnych organizatora wygłaszanych w odniesieniu do treści porozumienia i w zw. z deklaracjami zawarcia umowy ze spółką P. na przewozy w Woj. [...] w dniu 27 lutego 2015r., a więc dzień po podpisaniu aneksu do porozumienia. Ponadto stanowisko to potwierdza treść dokumentacji przedstawionej w piśmie organizatora. W świetle protokołu ustaleń nr [...] z posiedzenia Zarządu Województwa z 25 lutego 2015 r. nie budzi wątpliwości, że organizator już wówczas uznawał za niedopuszczalną możliwość eliminacji spółki P. ze świadczenia usług przewozowych w Województwie, a co za tym idzie miał intencję wyłonienia usługodawcy w trybie bezprzetargowym. Ponadto we wstępnym ogłoszeniu został wyznaczony termin na rozpoczęcie procedury przetargowej, którego organizator nie dotrzymał, zgodnie z treścią wstępnego ogłoszenia, rozpoczęcie procedury miało bowiem nastąpić w dniu 16 marca 2015 r. W ocenie skarżącej, skoro organizator nie zrealizował procedury przetargowej w wyznaczonym terminie, to już na wiele miesięcy przed datą [...] czerwca 2105 r. podjął decyzję o zmianie formy realizacji zadania publicznego a zaskarżone ogłoszenie stanowiło w tym kontekście jedynie konsekwencję powziętej decyzji.
W odniesieniu do sposobu obliczania przez organizatora terminu na zmianę wstępnego ogłoszenia skarżąca spółka podała, że nawet gdyby przyjąć założenie, że organizator działał w przedmiotowej sprawie niezwłocznie to i tak jego działania w zakresie zmiany formy realizacji zadania publicznego zostały dokonane z przekroczeniem terminu. W ocenie skarżącej, w świetle art. 23 ust. 1 i 6 ustawy zmiana wstępnego ogłoszenia przez organizatora nie jest dopuszczalna w terminie późniejszym niż 6 miesięcy od daty dokonania wstępnego ogłoszenia, czyli nie była dopuszczalna później niż w dniu 17 sierpnia 2014 r. W ocenie skarżącej przepis art. 23 ust. 6 ww. ustawy jasno wskazuje, że zmiana informacji nie może nastąpić później niż do upływu połowy okresów określonych w ust. 1, z czego wynika literalna wykładnia, która prowadzi do wniosku, że sformułowania użyte przez ustawodawcę miały na celu wskazanie, że termin na zmianę ogłoszenia biegnie od określonego zdarzenia w przeszłości, daty dokonania pierwotnego ogłoszenia, w przyszłości aż do upływu okresu stanowiącego połowę okresu wskazanego w art. 23 ust. 1 ustawy a więc 6 miesięcy. Skarżąca podała, że gdyby intencja ustawodawcy była inna, wówczas posłużyłby się innym sformułowaniem, np. iż zmiana informacji zawartych w ogłoszeniu może nastąpić najpóźniej na 6 miesięcy przed wskazanym przez ustawodawcę wydarzeniem. Termin nie może bowiem upływać wstecz a jedynie wprzód. Tylko taka wykładnia odpowiada intencji ustawodawcy związanej z dodaniem ust. 6 art. 23 ww. ustawy, gdyż chodziło o to aby ewentualne zmiany treści ogłoszenia mogły nastąpić nie później niż w ściśle określonym terminie, następującym po dokonaniu ogłoszenia. Wykładnia proponowana przez organizatora wypacza ratio legis omawianego przepisu, jednak nawet zgodnie z interpretacją organizatora tj. wstecznym sposobem obliczania terminu to i tak zaskarżone ogłoszenie zostało dokonane z naruszeniem tego terminu. Art. 23 ust. 1 ustawy nie jest sformułowany jasno, jeśli chodzi o wskazanie zdarzenia w stosunku do którego należy odnosić termin z tego przepisu, niemniej jednak nie można odczytywać go w oderwaniu od art. 7 ust. 2 rozporządzenia 1370/2007, zgodnie z którym każdy właściwy organ podejmuje niezbędna środki aby najpóźniej rok przez rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dz.Urz. UE przynajmniej informacji (...). Z przepisu tego wynika jednoznacznie, że jeśli organizator zamierza zlecić usługi w trybie przetargowym to jest zobligowany do publikacji ogłoszenia o takim zamiarze co najmniej rok przed planowanym rozpoczęciem procedury przetargowej, jeżeli organizatora zamierza wyłonić usługodawcę bez przetargu, wówczas jest zobowiązany do publikacji takiej informacji co najmniej na rok przed planowanym bezpośrednim przyznaniem zamówienia. W ocenie skarżącej, termin na dokonanie zmiany ogłoszenia należy odnosić do stanu prawnego ukształtowanego ogłoszeniem, które ma być zmieniane. W momencie dokonywania zmian wstępnego ogłoszenia nie istniało żadne ogłoszenie przewidujące bezpośrednie przyznanie zamówienia, istniało natomiast ogłoszenie przewidujące wybór usługodawcy w przetargu, który zgodnie z tym ogłoszeniem miał się rozpocząć 16 marca 2015 r. Do terminu 1 roku przez zdarzeniem wskazanym w tym ogłoszeniu, a nie istniejącym jeszcze wówczas zaskarżonym ogłoszeniem, należy więc odnosić wymagania art. 23 ust. 6 ustawy. Nie sposób bowiem przyjąć wykładni, zgodnie z którą zgodność zmiany ogłoszenia z wymogiem zachowania terminu na tę zmianę, będzie oceniana w odniesieniu do zdarzenia, które dopiero pojawi się w samym ogłoszeniu o zmianie. Termin wskazany w art. 23 ust. 6 ustawy należy zatem obliczać nie w odniesieniu do planowej daty zawarcia umowy czy faktycznego rozpoczęcia świadczenia usług, ale w rzeczywistości w odniesieniu do daty faktycznego podjęcia decyzji, udzielenia zamówienia, o powierzeniu usług określonemu przewoźnikowi, która to decyzja dopiero doprowadzi do zawarcia umowy i późniejszego świadczenia usług. Tymczasem organizator twierdząc, że jego działanie nie narusza prawa, całkowicie ignoruje rozumienie bezpośredniego udzielenia zamówienia wynikające jasno z ww. rozporządzenia. Skarżąca podkreśla, że do decyzji o udzieleniu zamówienia spółce P. już doszło, co wynika wprost z art. 5.1 umowy wspólników, którym organizator zobowiązał się do zawarcia umowy PSC właśnie z ww. spółką. Umowa została zawarta w dniu 24 czerwca 2015r.
Na posiedzeniu w dniu 22 czerwca 2015r. Sąd zamkniętą rozprawę otworzył na nowo, informując, że sporne załączniki do pisma organizatora z 26 października 2015r. oznaczone jako "tajemnica przedsiębiorstwa spółki P.", zostały zwrócone albowiem nie dotyczą bezpośrednio zaskarżonej czynności Województwa. Pełnomocnik skarżącej oświadczył, że wobec powyższego cofa wniosek zawarty w piśmie w 2 listopada 2015r.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych tekst jedn. Dz.U. z 2014r. poz. 1647). Sprawując tę kontrolę sądy administracyjne orzekają w sprawach skarg m.in. na akty, czynności, bezczynność, o których mowa w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012r. poz. 270 z późn.zm., dalej jako "P.p.s.a."), stosując określone w tej ustawie środki. Zgodnie z art. 1 i art. 3 § 2 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach.
Taką właśnie ustawą szczególną jest ustawa z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. z 2011r. Nr 5, poz. 13 z późn.zm., dalej jako "ustawa"), która w art. 59 - 61 przewiduje zakres spraw, poddanych kontroli sądów administracyjnych, wraz z odrębnościami wobec ogólnych regulacji P.p.s.a. Zgodnie z art. 59 ust. 1 i 2 ustawy, w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1, podmiotowi, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się na skutek takiej skargi stosuje się przepisy P.p.s.a., jeżeli przepisy rozdziału I Działu III ustawy "postępowanie skargowe", nie stanowią inaczej. Skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla organizatora, który ogłosił zamiar bezpośredniego zawarcia umowy, zgodnie z art. 60 ustawy, wnosi się za jego pośrednictwem, w terminie 30 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora w sprawie. Sąd uchyla czynności podjęte przez organizatora, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy (art. 61 ust. 2). Należy przy tym podkreślić i wyjaśnić stronom, że przedmiotem kontroli sądu administracyjnego nie jest w konsekwencji zlecenie określonemu podmiotowi wykonywania publicznego transportu zbiorowego, czy przesłanki zawarcia umowy z konkretnym operatorem i weryfikacja przesłanek jej dopuszczalności, skarga dotyczy wyłącznie czynności związanych z ogłoszeniem zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy.
Dla oceny dopuszczalności i skuteczności skargi wniesionej przez spółkę A. istotne jest ustalenie, czy przedmiot zaskarżenia, określony w skardze jako "czynność Województwa [...] podjęta w sprawie ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy, tj. ogłoszenie z dnia [...] czerwca 2015r. (...)", jest czynnością, o której mowa w art. 59 ust. 1, czy skarżąca spółka jest podmiotem, uprawnionym do wniesienia skargi na tę czynność do sądu administracyjnego i czy skarga została wniesiona w terminie określonym w art. 60 ust. 1 ustawy.
Na wstępie zatem wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 9 i art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy, organizatorem publicznego transportu zbiorowego jest m.in. właściwa jednostka samorządu terytorialnego, w tym województwo. Określone w ustawie zadania organizatora (planowanie rozwoju transportu, organizowanie publicznego transportu zbiorowego, zarządzanie publicznym transportem zbiorowym – art. 8 ustawy) wykonuje w przypadku województwa – marszałek województwa. W ustawie uregulowany został sposób wyboru przez organizatora operatora, a także tryb zawarcia przez organizatora umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy organizator dokonuje wyboru operatora w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 Nr 113, poz. 759 ze zm.), albo ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19 poz. 101 ze zm.), albo w trybie art. 22 ust. 1 ustawy (czyli bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego).
Przepis art. 23 ustawy stanowi w ust. 1, że organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, i precyzuje warunki oraz treść takiego ogłoszenia. Skarga do sądu administracyjnego przysługuje jednak wyłącznie w przypadku jednego z tych trybów - ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 (art. 59 ust. 1 ustawy). Przepis ten w zakresie bezpośredniego zawarcia umowy odwołuje się do przypadków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy.
Przedmiotem skargi w sprawie niniejszej jest niespornie czynność organizatora podjęta przez Marszałka Województwa [...] w sprawie ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy tj. "ogłoszenie z dnia [...] czerwca 2013r., opublikowane w Suplemencie z dnia 13 czerwca 2015r. do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej oraz Biuletynie Informacji Publicznej Województwa [...] dotyczące zmiany wstępnego ogłoszenia z dnia 17 lutego 2014r. w przedmiocie umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego (Dz.Urz. UE z dnia 22 lutego 2014r. nr 2014/S 038-063532)".
Oceny tej czynności, w zakresie możliwości jej zaskarżenia do sądu administracyjnego, nie można dokonać w oderwaniu od wcześniejszych czynności organizatora w tej sprawie. Dnia 4 lutego 2014r. Województwo, na podstawie art. 23 ustawy, opublikowało w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Marszałkowskiego Województwa (bip.[...].pl) ogłoszenie Marszałka z 29 stycznia 2014r. o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, na wykonywanie publicznego transportu zbiorowego w przewozach kolejowych na wskazanych liniach komunikacyjnych, określając także tryb udzielenia zamówienia: przetarg nieograniczony (pkt 2), przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania o udzielnie zamówienia - luty 2015r. (pkt 4).
Organizator w dniu 17 lutego 2014r. przekazał również ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia przedmiotowego zamówienia dotyczącego wykonania publicznego transportu zbiorowego w przewozach kolejowych na terenie województwa do opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w którym określił w przedmiocie zamówienia planowaną datę rozpoczęcia i czas trwania zamówienia lub termin realizacji "13/12/2015r., a okres jako 36 miesięcy od udzielenia zamówienia (sekcja II pkt 3), rodzaj procedury jako otwarta (sekcja IV pkt 1), nie określił kryteriów udzielenia zamówienia (IV.2), termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu "16/03/2015" (IV.3.3.) (ogłoszone w suplemencie do Dz.Urz. UE z 22 lutego 2014r.).
W dniu [...] czerwca 2015r. na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Województwa [...] dokonano ogłoszenia o zmianie ogłoszenia dotyczącego umowy o świadczenie przedmiotowych usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, zatytułowanego jako: "ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (nr ogłoszenia w Dz.Urz: 2014/S 038-063562 z dnia 22/02/2014r.)". W punkcie 2 ogłoszenia zmieniającego określono przewidywany tryb udzielenia zamówienia: "bezpośrednie zawarcie umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym", w pkt 3 określono częściowo odmiennie linie komunikacyjne wykonywania publicznego transportu zbiorowego w przewozach kolejowych, w pkt 4 przewidywaną datę zawarcia umowy – 11 grudnia 2015r.
Jednocześnie [...] czerwca 2015r. Województwo dokonało sprostowania pierwotnego ogłoszenia zawartego w Dz.Urz. UE z dnia 22 lutego 2014r. nr 2014/S 038-063532 między innymi w zakresie opisu zamówienia (sekcja II.1.3), rodzaju procedury (IV.1) – zamiast "otwarta" na "bezpośrednie udzielenie zamówienia w zakresie transportu kolejowego (art. 5 ust. 6 rozporządzenia 1370/2007)", terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (IV.3.3), zamiast "data: 16.03.2015r." na "nie dotyczy", informacji dodatkowych (VI.1) gdzie wpisano między innymi przewidywaną datę zawarcia umowy – 11 grudnia 2015, oraz w zakresie planowanej daty rozpoczęcia i czasu trwania zamówienia lub terminu realizacji; zamiast "rozpoczęcie 13.12.2015r. okres w miesiącach 36 (od udzielenia zamówienia", na "rozpoczęcie 13.12.2015, okres w miesiącach 60 (od udzielenia zamówienia)".
Niespornym w sprawie pozostaje, że zaskarżona czynność - ogłoszenie Marszałka Województwa z dnia [...] czerwca 2015r. o zmianie pierwotnego ogłoszenia z lutego 2014r. o zamiarze przeprowadzenia przedmiotowego zamówienia dotyczącego wykonania publicznego transportu zbiorowego w przewozach kolejowych na terenie województwa, dotyczące między innymi zmiany trybu udzielenia zamówienia z przetargowego, na tryb bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług – stanowi pierwsze publiczne ogłoszenie organizatora o zamiarze udzielenia przedmiotowego zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (kolejowego) w trybie bezpośredniego zawarcia umowy.
W art. 23 ust. 1 ustawy przyjęto, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia, że organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy, precyzując warunki i treść takiego ogłoszenia, w szczególności dokonania jego zmian. Zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy, skarga do sądu administracyjnego przysługuje wyłącznie w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1, dotyczy zatem czynności organizatora dokonywanych w związku z ogłoszonym zamiarem bezpośredniego zawarcia umowy. W orzecznictwie przyjmuje się, że opublikowanie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy w zakresie przypadków regulowanych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy, stanowi czynność podjętą przez organizatora w sprawie, na którą przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego, o której mowa w art. 60 ust. 1 (por. wyroki NSA z 8 listopada 2013r. sygn. akt II GSK 1727/13, z 24 czerwca 2014r. sygn. II GSK 597/13, II GSK 598/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Wskazać również należy, na normę art. 5 ust. 7 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transport WE nr 1370/2007", nakazującą państwom członkowskim podjęcie niezbędnych środków w celu zapewnienia, by decyzje podjęte zgodnie z ust. 2-6 (czyli o bezpośrednim udzielaniu zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego) mogły być szybko i skutecznie skontrolowane, na żądanie każdej osoby która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie.
Przy ustalaniu, co podlega kontroli w trybie art. 5 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007 należy mieć na uwadze obowiązki publikacyjne właściwego organu uregulowane w art. 7 tego rozporządzenia oraz wytyczne dotyczące interpretacji tego aktu zawarte w jego Preambule. Publikacja ogłoszenia jest oficjalnym przedstawieniem stanowiska właściwego organu, które ma być dokonane w sposób uregulowany przepisami, co z kolei stawia zainteresowane podmioty w równej sytuacji, gdy chodzi o możliwość uczestniczenia w postępowaniu, którego dotyczy dane ogłoszenie, czy też zaskarżenia danej czynności do sądu. Realizuje zatem zasadę zwiększonej przejrzystości wymaganą przez pkt 30 Preambuły w odniesieniu do zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych udzielanych bezpośrednio.
W skarżonym ogłoszeniu Marszałka z [...] czerwca 2015r., niewątpliwie sprzecznie z jego przedmiotem i okolicznościami sprawy określono, że dotyczy ono: zmiany ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, bowiem ogłoszenie to nie zmieniało ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy lecz ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu kolejowego, w szczególności w zakresie trybu udzielenia zamówienia z trybu przetargowego – na tryb bezpośredniego zawarcia umowy. Tym samym stanowiło ono czynność organizatora dotyczącą ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia przedmiotowej umowy, w rozumieniu art. 59 ust. 1 i 60 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.
Skarga została wniesiona także z zachowaniem terminu, o jakim mowa w art. 60 ust. 1 ustawy, od daty opublikowania ogłoszenia na stronie BIP ([...] czerwca 2015r.), jak również ogłoszenia sprostowania w suplemencie Dz.Urz.UE (13 czerwca 2015r.), nadana została bowiem na adres organizatora 9 lipca 2015r. (data nadania na kopercie k.174 akt sądowych).
Przed merytorycznym rozpoznaniem skargi badaniu podlegała kwestia legitymacji skargowej Skarżącej, kwestionowana przez Województwo. Zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, prawo wniesienia skargi służy podmiotowi, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy. Kryterium kontroli sądu administracyjnego stanowi zgodność z prawem (legalność) weryfikowanej czynności. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wprowadza także w art. 106 § 3 ograniczenia w zakresie prowadzenia przez sąd administracyjny postępowania dowodowego, dopuszczając jedynie uzupełniające dowody z dokumentów, jeśli jest to niezbędne dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Mając na uwadze zakres dokonywanych przez sąd administracyjnych ustaleń faktycznych i kryterium sprawowanej kontroli Sąd doszedł do przekonania, że w kwestii wykazania legitymacji do złożenia skargi na czynność organizatora przewozów wystarczające jest uprawdopodobnienie przez stronę skarżącą przesłanek z art. 59 ust. 1 ustawy. Zaskarżona czynność dotyczy zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy dotyczącej okresu od grudnia 2015r., czyli okresu następującego bezpośrednio po upływie okresu, na jaki skarżąca Spółka świadczyła na podstawie umowy usługi w zakresie publicznego transportu kolejowego na rzecz organizatora (okoliczność niesporna). Niespornym również pozostaje, co wynika z dokumentów dołączonych do skargi oraz wyjaśnień organizatora, że strona skarżąca była i jest nadal zainteresowana zawarciem przedmiotowej umowy na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu kolejowego, i czyniła przygotowania w związku z ogłoszonym pierwotnie przez organizatora zamiarem zawarcia umowy w trybie przetargu nieograniczonego, prowadzone były z organizatorem stosowne negocjacje. Nie budzi również wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej sprawy na skutek zmiany pierwotnie ogłoszonego (4 lutego 2014r.) przewidywanego trybu zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych w trybie przetargowym, a następnie dopiero [...] czerwca 2015r. ogłoszenia przez Marszałka zamiaru bezpośredniego udzielenia zamówienia zmierzającego do zawarcia umowy, skarżąca Spółka, została pozbawiona możliwości udziału w postępowaniu przetargowym prowadzącym do zawarcia przedmiotowej umowy, na obowiązujących w takim postępowaniu zasadach, w szczególności konkurencyjności. Jak podaje skarżąca utraci tym samy 30% obsługiwanych połączeń.
Bez wątpienia zasadnie wywodzi skarżąca, czemu wszakże nie przeczy co do zasady organizator, że jego decyzja o bezpośrednim udzielaniu zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie przedmiotowych usług publicznych w zakresie transportu kolejowego miała bezpośredni związek z treścią porozumienia między Ministrem Infrastruktury i Rozwoju a Województwami (w tym Województwem [...]) z dnia 17 października 2014r. (z dalszymi aneksami) w sprawie restrukturyzacji Spółki P. (vide dokumenty w aktach sprawy przedłożone przez strony).
Z tych powodów Sąd stwierdził, że skarżąca jest podmiotem zainteresowanym zawarciem umowy o świadczenie usług publicznych na dalszy okres objęty ogłoszeniem, a wprowadzenie innego operatora przewozów, jak również pozbawienie jej możliwości uczestniczenia w ogłoszonym już jako przewidywany tryb zawarcia przedmiotowej umowy przetargu grozi powstaniem po jej stronie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia prawa. Legitymuje to zatem skarżącą do wniesienia skargi i otwiera drogę do jej merytorycznego rozpoznania.
Ustawa z 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym w art. 61 wprowadza ograniczenie, modyfikujące zakres rozpoznania sprawy przez sąd administracyjnym określony w art. 134 § 1 P.p.s.a. Rozpoznając skargę na czynność organizatora przewozów sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze (art. 61 ust. 1 ustawy). Skarżąca Spółka w skardze zawnioskowała o uchylenie zaskarżonej czynności polegającej na ogłoszeniu zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy i zarzuciła naruszenie:
1. art. 7 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 6 -7 rozporządzenia nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady w zw. z art. 23 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy o publicznym transporcie drogowym, przez błędną wykładnię prowadzącą do uznania, że możliwa jest zmiana ogłoszenia w zakresie trybu udzielenia zamówienia, i że ogłoszenie o zmianie trybu na tryb bezpośredniego zawarcia umowy, nie jest związane wymogiem poinformowania uczestników rynku na co najmniej rok przed jego udzieleniem,
2. art. 7 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 6 i 7 rozporządzenia nr 1370/2007 w zw. z art. 23 ust. 1 pkt ust. 5 i ust. 6 ustawy poprzez wydanie zaskarżonego ogłoszenia z uchybieniem terminu dla zmiany wstępnego ogłoszenia oraz niezachowanie wymogu niezwłoczności dokonania ogłoszenia o zamiarze zmiany trybu udzielenia zamówienia na tryb bezpośredniego zawarcia umowy,
3. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1-3 w zw. z art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 23 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie przez organizatora wyboru operatora w rozumieniu art. 19 ust. 1 ustawy w trybie bezpośredniego zawarcia umowy w sytuacji gdy w stanie faktycznym sprawy wiązały organizatora postanowienia umowy z dnia 13 grudnia 2013r. o dofinansowanie projektu "Zakup taboru kolejowego dla [...]" [...] zawartej pomiędzy Skarbem Państwa – Centrum Unijnych Projektów Transportowych a Województwem [...], które nie dopuszczały zmiany trybu udzielenia zamówienia i wyboru trybu bezpośredniego zawarcia umowy, zatem zmiana trybu udzielenia zamówienia stoi w sprzeczności z § 4 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 4 ust. 3 pkt 2 umowy w zw. z załącznikiem nr 5 do umowy w zw. z § 4 ust. 4 i 5, z § 4 ust. 11, § 13 ust. 3 i § 17 ust. 1 pkt 2 umowy,
4. naruszenie art. 7 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 4 – 7 rozporządzenia WE w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 23 ust. 1 i 6 ustawy, poprzez podejmowanie czynności wstępnego ogłoszenia i jego zmiany zaskarżonym ogłoszeniem wyłącznie dla pozoru, aby legitymować zakulisowe ustalenia (w tym z innymi województwami) w zakresie zapewnienia powierzenia wykonywania usług własnej, mającej problemy finansowe spółce P., co służyć ma realizacji wyłącznie partykularnych interesów organizatora, podczas gdy naruszone przepisy gwarantować mają możliwość uczestnictwa w procesie wyboru przewoźnika wszystkim zainteresowanym oferentom – w realiach konkurencji,
5. art. 22 ust. 1 pkt 1 - 3 w zw. z ust. 5 i 7, art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 23 ust. 1 ustawy, w zw. z art. 5 ust. 6, art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE w zw. z art. 28-29, art. 49-55, art. 56-62 i art. 101-109 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez dokonanie zaskarżonym ogłoszeniem wyboru trybu bezpośredniego zawarcia umowy w sposób dowolny, bez zachowania kryteriów i przesłanek wynikających z powyższych przepisów i wytycznych Komisji Europejskiej do rozporządzenia WE wskazanych w komunikacie Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia nr 1370/2007 oraz w celu uzyskania korzyści finansowych przez spółkę należącą do Organizatora.
Zasadność tych zarzutów jest przedmiotem sądowej kontroli.
Ustawa o publicznym transporcie zbiorowym w art. 3 stanowi, że jej przepisy stosuje się z uwzględnieniem m.in. przepisów rozporządzenia WE nr 1370/2007, które mają bezpośrednie zastosowanie w porządku krajowym, a przepisy ustawy nie mogą być interpretowane w sposób prowadzący do sprzeczności z normami prawa unijnego. Zarówno ustawa, jak i rozporządzenie WE, dotyczą spraw związanych z organizowaniem i funkcjonowaniem m.in. publicznych przewozów pasażerskich w ruchu kolejowym i drogowym. W pkt 18 preambuły rozporządzenia WE wskazano, że z zastrzeżeniem odpowiednich przepisów prawa krajowego organ lokalny lub - w przypadku jego braku - organ krajowy może zdecydować, czy będzie samodzielnie świadczyć usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego na podlegającym mu terytorium, czy powierzy ich świadczenie podmiotowi wewnętrznemu z pominięciem procedury przetargowej. Jednak zapewnienie uczciwych warunków konkurencji wymaga, by samodzielne świadczenie usług podlegało ścisłej kontroli (...). Ograniczenia, jakim podlega działalność podmiotu wewnętrznego świadczącego takie usługi, nie wykluczają możliwości bezpośredniego udzielania zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w sektorze transportu kolejowego z wyjątkiem innych rodzajów transportu szynowego, takich jak metro lub tramwaje (...). Zgodnie z pkt 20 preambuły, w przypadku gdy organ publiczny postanawia powierzyć osobie trzeciej świadczenie usług użyteczności publicznej, wybór podmiotu świadczącego usługi publiczne musi następować zgodnie z prawem wspólnotowym w zakresie umów publicznych i koncesji, jak postanowiono w art. 43-49 Traktatu, jak również zgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania. W szczególności przepisy niniejszego rozporządzenia nie mogą naruszać obowiązków organów publicznych wynikających z dyrektyw dotyczących udzielania zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych, jeżeli zakres stosowania tych dyrektyw obejmuje umowy o świadczenie.
W punkcie 26 preambuły rozporządzenia WE wskazano, że w odniesieniu do usług publicznych rozporządzenie pozwala wszystkim właściwym organom na wybór operatora świadczącego usługi publiczne w sektorze transportu pasażerskiego na podstawie umów o świadczenie usług publicznych. Z uwagi na różnice w zakresie organizacji terytorialnej państw członkowskich w tym względzie, uzasadnione jest zezwolenie właściwym organom na bezpośrednie udzielanie zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego. W pkt 29 i 30 wskazano, że przed udzieleniem zamówień prowadzących do zawarcia umów, z wyjątkiem środków nadzwyczajnych i umów związanych ze świadczeniem usług na niewielką odległość, właściwe organy winny podjąć kroki, by ogłosić swój zamiar udzielenia zamówień prowadzących do zawarcia takich umów w określonym terminie, przynajmniej z rocznym wyprzedzeniem, tak aby potencjalne podmioty świadczące usługi mogły podjąć odpowiednie działania. Zamówienia prowadzące do zawarcia umów udzielane bezpośrednio powinny przy tym podlegać zwiększonej przejrzystości.
Wskazanym celom odpowiadają regulacje części zasadniczej rozporządzenia WE nr 1370/2007. W art. 2 zdefiniowano m.in. pojęcie "bezpośredniego udzielenia zamówienia", jako udzielenie zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych danemu podmiotowi świadczącemu usługi publiczne z pominięciem procedury przetargowej (lit. h) oraz pojęcie "umowy o świadczenie usług publicznych", co oznacza jeden lub kilka aktów wiążących prawnie, potwierdzających porozumienie zawarte pomiędzy właściwym organem a podmiotem świadczącym usługi publiczne, w sprawie powierzenia temu podmiotowi świadczącemu usługi publiczne zarządzania usługami pasażerskiego transportu publicznego podlegającymi zobowiązaniom z tytułu świadczenia usług publicznych oraz świadczenie tych usług; w zależności od prawa państw członkowskich umowa może mieć również formę decyzji właściwego organu, która: stanowi indywidualny akt ustawodawczy lub wykonawczy, albo zawiera warunki, zgodnie z którymi właściwy organ samodzielnie świadczy usługi lub powierza ich świadczenie podmiotowi wewnętrznemu (pkt i).
Podkreślenia wymaga, co wynika także z analizy treści dalszych przepisów rozporządzenia WE, że udzielenie przez właściwy organ zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych, z uwagi na ich charakter zawsze poprzedzać winna odpowiednia procedura zmierzająca do zawarcia samej umowy o świadczenie usług publicznych, czy to w formie procedury przetargowej, czy samodzielnego świadczenia usług, czy też w formie bezpośredniego udzielenia zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy.
Właściwy organ w zakresie zintegrowanego transportu pasażerskiego może samodzielnie świadczyć usługi lub bezpośrednio udzielać zamówień podmiotom wewnętrznym (art. 5 ust. 2 rozporządzenia). Zlecanie świadczenia usług osobie trzeciej nie będącej podmiotem wewnętrznym następuje co do zasady w drodze przetargu (art. 5 ust 3 rozporządzenia WE). Natomiast art. 5 ust. 4 - ust. 6 rozporządzenia przewidują wyjątki od zasady przetargu, polegające na bezpośrednim udzielaniu zamówień prowadzących do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych o niskiej wartości (ust. 4), w przypadku zakłóceń w świadczeniu usług lub bezpośredniego ryzyka takiej sytuacji (ust. 5) oraz w przypadkach, jeśli nie zakazuje tego prawo krajowe, gdy właściwe organy podejmą decyzję o bezpośrednim udzieleniu zamówienia prowadzącego do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego. Zasadą jest jawność i przejrzystość procedur, co realizowane jest m. in. przez praktykę publikacji, dotyczącą zarówno procedur przetargowych, jak i bezpośredniego udzielenia zamówień prowadzących do zawarcia umów.
Art. 7 ust. 2 rozporządzenia WE przewiduje, że właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przez rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej informacje dotyczące nazwy i adresu organu, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, usług i obszaru potencjalnie objętych zamówieniem. W przypadku zmiany określonych powyżej informacji po ich opublikowaniu, właściwy organ niezwłocznie publikuje odpowiednie sprostowanie. Sprostowanie takie nie ma wpływu na datę rozpoczęcia procedury bezpośredniego przyznania zamówienia lub rozpoczęcia procedury przetargowej.
Jednocześnie zastrzeżono, że na wniosek zainteresowanej strony właściwy organ przekazuje jej uzasadnienie swojej decyzji o bezpośrednim udzieleniu zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych (art. 7 ust. 4).
W kontekście przepisów prawa Unii Europejskiej, w tym ww. rozporządzenia należy zatem wykładać również przepisy ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. Jak stanowi jej art. 5 ust. 1, publiczny transport zbiorowy odbywa się na zasadach konkurencji regulowanej, o której mowa w rozporządzeniu (WE) nr 1370/2007, zgodnie z zasadami określonymi w ustawie oraz z uwzględnieniem potrzeb zrównoważonego rozwoju transportu zbiorowego.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, organizowanie publicznego transportu zbiorowego polega w szczególności na: przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (pkt 8), zawieraniu umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (pkt 9), wykonywaniu zadań, o których mowa w art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 (pkt 12). Powyższe normy prawne wskazują zatem jednoznacznie na odrębność: decyzji organizatora o przewidywanym trybie zmierzającym do zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego i obowiązku jej publikacji, postępowania prowadzącego do zawarcia umowy w przewidywanym trybie oraz samej czynności zawarcia umowy o świadczenie usług.
W myśl art. 19 ust. 1 ustawy, organizator dokonuje wyboru operatora w trybie: ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 Nr 113, poz. 759 ze zm.), albo ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19 poz. 101 ze zm.), albo w trybie art. 22 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, organizator może zawrzeć umowę o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego m.in. w przypadku gdy świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma być wykonywane w transporcie kolejowym.
W zakresie obowiązku publikacyjnego ustawa w art. 23 ust. 1 stanowi, że organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, w terminie nie krótszym niż: 1) jeden rok; 2) sześć miesięcy - w przypadku, który nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
Organizator zamieszcza ogłoszenie, o którym mowa w ust. 1, w Biuletynie Informacji Publicznej (ust. 2), oraz niezwłocznie także odpowiednio w miejscu powszechnie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (ust. 3).
Ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zawierać musi w szczególności (ust. 4):
1) nazwę i adres właściwego organizatora;
2) określenie przewidywanego trybu udzielenia zamówienia;
3) określenie rodzaju transportu oraz linii komunikacyjnej, linii komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnej, na których będą wykonywane przewozy;
4) przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3.
Ustawa przewiduje też tryb zmiany informacji, zawartych w ogłoszeniu w zakresie, o którym mowa w ust. 4 pkt 1-3, organizator niezwłocznie zamieszcza ogłoszenie o tej zmianie. Przepisy ust. 2 i 3 stosuje się odpowiednio. Jednakże zmiana tych informacji, nie może nastąpić później niż do upływu połowy okresów określonych w ust. 1 (art. 23 ust. 5 i 6).
Zdaniem Sądu, w składzie orzekającym, wskazane przepisy prawa tj. w szczególności art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 oraz art. 23 ust. 4 pkt 2, ust. 5 i 6 ustawy, wbrew zarzutowi skargi, dopuszczają zmianę informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze przeprowadzenia postępowania o zamiarze udzielenia zamówienia zmierzającego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie publicznego transportu kolejowego w zakresie zmiany przewidzianego pierwotnie trybu udzielenia zamówienia. Z przepisów tych, jednoznacznie jednak wynika, że zmiana przedmiotowej informacji nie może obejmować i wpływać na przewidzianą w pierwotnym ogłoszeniu datę rozpoczęcia postępowania o udzielenia zamówienia (rozpoczęcia procedury zmierzającej do zwarcia umowy o świadczenia usług). Nie budzi również wątpliwości to, że zmiana opublikowanych informacji winna zostać ogłoszona niezwłocznie po podjęciu przez organ decyzji w tym zakresie, jak również to, że jest dopuszczalne wyłącznie w terminie określonym w art. 23 ust. 6 w zw. z ust. 1 ustawy.
Zauważyć należy, że ani publikacja zamiaru zawarcia umowy na świadczenie usług publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego, ani czynności wstępne organizatora zmierzające do tej publikacji, czy też zmiany decyzji w zakresie informacji dotyczących zamiaru zawarcia umowy już ogłoszonych, nie są skierowane do określonych podmiotów, procedura ich podejmowania nie jest sformalizowana, jak w przypadku podejmowania decyzji administracyjnych. Zatem zawarte w art. 5 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007 określenie "decyzje" wobec środków podejmowanych przez organ państwa członkowskiego nie mają charakteru decyzji administracyjnej, w rozumieniu przepisów krajowych i nie podlegają też kontroli sądu na takich zasadach.
W niniejszej sprawie niesporne pozostaje, że w dniu 4 lutego 2014r. organizator – Województwo [...], zamieścił w Biuletynie Informacji Publicznej ogłoszenie Marszałka Województwa z dnia 29 stycznia 2014r. "o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego", w którym zamieścił m.in. informacje na temat przewidywanego trybu udzielenia zamówienia: "przetarg nieograniczony", rodzaju transportu zbiorowego w przewozach kolejowych i wskazanych linii komunikacyjnych (nr [...] K.-P., odcinek w granicach województwa [...], nr [...] C. – T. - odcinek w granicach województwa [...], nr [...] T. – M. – w granicy woj. [...], nr [...] P. – S. – w granicach woj. [...]), daty rozpoczęcia postępowania o udzielnie zamówienia - luty 2015r. (pkt 4). Stwierdzić zatem należy, że czynność ta jako objęta obowiązkiem publikacji uregulowanym w art. 23 ust. 2 ustawy, nie zawierała oznaczenia planowanej daty zawarcia umowy (czynności cywilnoprawnej), lecz przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Publikacja tego ogłoszenia była oficjalnym przedstawieniem stanowiska właściwego organu, które winno być dokonane w sposób uregulowany przepisami, co z kolei stawia zainteresowane podmioty w równej sytuacji, gdy chodzi o możliwość przygotowania się i uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to ogłoszenie.
Z akt sprawy wynika, że organizator w dniu 17 lutego 2014r. przekazał również ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia przedmiotowego postępowania dotyczącego wykonania publicznego transportu zbiorowego w przewozach kolejowych na terenie województwa do opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w którym określił planowaną datę rozpoczęcia i czas trwania zamówienia lub termin realizacji "13/12/2015r.", a okres jako 36 miesięcy od udzielenia zamówienia (sekcja II pkt 3), rodzaj procedury jako otwarta (sekcja IV pkt 1), nie określił kryteriów udzielenia zamówienia (IV.2), termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu "16/03/2015" (IV.3.3.) (ogłoszone w suplemencie do Dz.Urz. UE z 22 lutego 2014r.). Z tego zatem ogłoszenia wynika pośrednio informacja o przewidywanym terminie składania ofert lub wnioskach – 16 marzec 2015r. (czyli już w ramach procedury zmierzającej do zawarcia umowy) oraz przewidywanym terminie zawarcia umowy - 13.12.2015r.
Następnie w dniu [...] czerwca 2015r. organizator na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Województwa [...] opublikował ogłoszenie z [...] czerwca 2015r., które zatytułował jako: ogłoszenie "o zmianie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (nr ogłoszenia w Dz.Urz: 2014/S 038-063562 z dnia 22/02/2014r.)". Punkt 2 tego ogłoszenia zmieniającego zawiera informację o przewidywanym trybie udzielenia zamówienia: "bezpośrednie zawarcie umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym", w pkt 3 określono odmiennie linie komunikacyjne wykonywania publicznego transportu zbiorowego w przewozach kolejowych, a pkt 4 zawiera informację o przewidywanej dacie zawarcia umowy – 11 grudnia 2015r. Należy zatem wskazać, iż zmiana informacji nie dotyczyła zmiany przewidywanej w pierwotnej informacji daty rozpoczęcia postępowania o udzielenia przedmiotowego zamówienia (luty 2014r.), co naruszałoby wszakże wprost normę art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007. Nadto, co w okolicznościach niniejszej sprawy jest oczywiste, niemożliwym i nieskutecznym prawnie byłoby dokonanie przez organizatora zmiany ogłoszonej skutecznie w dniu 4 lutego 2014r. informacji o przewidywanej dacie rozpoczęcia postępowania zmierzającego do zawarcia umowy – z mocą wsteczną (po upływie 4 miesięcy od ogłoszonej daty rozpoczęcia procedury).
Sąd zwraca jednocześnie uwagę na treść załącznika do ogłoszenia o zmianie, oznaczonego jako "rejestr zmian", która zawiera informacje sprzeczne, nieznajdujące potwierdzenia w aktach sprawy oraz w części "przed zmianą" w pkt 2 i 4 sprzeczne z treścią pierwotnego ogłoszenia z 4 lutego 2014r., które nie określało wszakże "przewidywanej daty zawarcia umowy", lecz wyłącznie przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z wymogiem art. 23 ust. 4 pkt 4 ustawy. Analiza treści tego załącznika oraz tytułu ogłoszenia z [...] czerwca 2015r. wskazuje, zdaniem Sądu, że organizator mając świadomość upływu określonego przepisami prawa terminu, w którym dopuszczalne było ogłoszenie o zmianie (sprostowanie) informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w przewozach kolejowych, w szczególności w zakresie trybu udzielenia tego zamówienia, zmierzał do konwalidowania czynności podjętych z naruszeniem przepisów prawa Unii Europejskiej oraz ustawy.
W dniu [...] czerwca 2015r. Województwo dokonało sprostowania pierwotnego ogłoszenia zawartego w Dz.Urz. UE z dnia 22 lutego 2014r. nr 2014/S 038-063532 między innymi w zakresie opisu zamówienia (sekcja II.1.3), rodzaju procedury (IV.1) – zamiast "otwarta" na "bezpośrednie udzielenie zamówienia w zakresie transportu kolejowego (art. 5 ust. 6 rozporządzenia 1370/2007)", terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (IV.3.3), zamiast "data: 16.03.2015r." na "nie dotyczy", informacji dodatkowych (VI.1) gdzie wpisano między innymi przewidywaną datę zawarcia umowy – 11 grudnia 2015, oraz w zakresie planowanej daty rozpoczęcia i czasu trwania zamówienia lub terminu realizacji; zamiast "rozpoczęcie 13.12.2015r. okres w miesiącach 36 (od udzielenia zamówienia", na "rozpoczęcie 13.12.2015, okres w miesiącach 60 (od udzielenia zamówienia)".
Przedmiot skargi w niniejszej sprawie stanowi właśnie czynność organizatora podjęta w sprawie ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy polegająca na powyżej opisanym ogłoszeniu Marszałka Województwa w dniu [...] czerwca 2015r. w BIP oraz w suplemencie z dnia 13 czerwca 2015r. do Dz.Urz.UE nr 2014/S 038-063532 z 22 lutego 2014r.
Przesądzając, jak zasadnie podnosi organizator, że przepisy ustawy oraz prawa Unii Europejskiej, co do zasady, dopuszczają dokonanie zmiany (sprostowanie) informacji w zakresie przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, rozstrzygnięcia wymaga także dalej idący spór co do tego, w jakim terminie jest to dopuszczalne i czy skarżona czynność organizatora została dokonana zgodnie z przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustawy.
Ponownie podkreślić przyjdzie, że rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 parlamentu Europejskiego i Rady oraz ustawa ustanawiają ogólną zasadę, że przed udzieleniem zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych, właściwe organy powinny przedsięwziąć niezbędne kroki, by ogłosić swój zamiar udzielenia zamówień prowadzących do zawarcia takich umów przynajmniej z rocznym wyprzedzeniem, tak aby potencjalne podmioty świadczące usługi publiczne mogły podjąć niezbędne działania. Ma to zapewnić zgodność z normami Traktatowymi. Dopuszczając przy tym, na zasadzie wyjątku, zezwolenie właściwym organom na odstąpienie od trybu przetargowego zawierania umów o świadczenie usług publicznych, poprzez możliwość bezpośredniego udzielenia zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie tych usług (w tym w zakresie transportu kolejowego), w pkt 30 preambuły rozporządzenia podkreślono, że zamówienia prowadzące do zawarcia umów w takim szczególnym trybie, powinny podlegać zwiększonej przejrzystości. W tym też celu w art. 5 ust. 7 rozporządzenia zastrzeżono, że państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu zapewnienia, by decyzje o bezpośrednim udzieleniu zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych mogły być szybko i skutecznie skontrolowane na żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie. Do realizacji tego celu, prowadzi norma art. 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia (WE), która zobowiązuje każdy właściwy organ do tego, aby podjął niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej określone informacje, w tym informacja o przewidywanym trybie udzielenia zamówienia. Jednocześnie zastrzeżono, że w przypadku zmiany takich informacji po ich opublikowaniu, właściwy organ niezwłocznie publikuje odpowiednie sprostowaniem, które nie ma wpływu na datę rozpoczęcia procedury bezpośredniego przyznania zamówienia lub rozpoczęcia procedury przetargowej.
Powyższe oznacza, że wyłącznie organizator ponosi odpowiedzialność za to, że już pierwotnego ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o świadczenia przedmiotowych usług publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego w przewozach kolejowych na wskazanych odcinkach linii komunikacyjnych, nie ogłosił z większym wyprzedzeniem wobec przewidywanej daty rozpoczęcia procedury oraz zawarcia umowy (znając datę wygaśnięcia poprzedniej umowy na obsługę tych linii tj. grudzień 2015r.). Zgodnie z cytowanymi przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustawy, na organizatorze spoczywał również obowiązek podjęcia z właściwym wyprzedzeniem i niezwłocznego oficjalnego ogłoszenia stanowiska o zmianie swojej decyzji co do przewidywanego trybu zmierzającego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych – na tryb bezpośredniego zawarcia umowy. Nadto, wbrew stanowisku Województwa w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 7 ust. 4 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 właściwy organ, na wniosek zainteresowanej strony ma obowiązek przekazać jej uzasadnienie swojej decyzji o bezpośrednim udzieleniu zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych.
Wymogi te odczytywać należy jako zapewnienie realnej możliwości zainteresowanym zawarciem umowy podmiotom uczestniczenia w postępowaniu, którego dotyczy ogłoszenie, nawet mimo zmiany trybu. Przede wszystkim jednak zmierza do realizacji wymogu "zwiększonej przejrzystości", wymaganej przez pkt 30 preambuły rozporządzenia (WE), w szczególności poprzez możliwość poddania stosownych czynności organizatora sądowej kontroli przed zawarciem umowy o świadczenie usług. Nie jest wykluczone, co zdaje się pomijać i ignorować organizator, aby zainteresowany świadczeniem przedmiotowych usług publicznych podmiot, już po ogłoszeniu zamiaru bezpośredniego udzielenia zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego, w trakcie prowadzonej przez organizatora procedury zmierzającej dopiero do zawarcia umowy podjął starania, negocjacje celem zaoferowania organizatorowi własnych korzystnych warunków świadczenia usług publicznych odpowiadających oczekiwaniom i potrzebom organizatora.
Zgodnie z art. 3 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym jej przepisy należy stosować z uwzględnieniem przepisów między innymi rozporządzenia (WE) nr 1370/2007. W tym kontekście należy wykładać normę art. 23 ust. 6 w zw. z ust. 1 ustawy. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że przepis art. 23 ust. 1 jest nieprecyzyjny. Stanowi on w pkt 1, że organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 w terminie nie krótszym niż jeden rok.
Wskazać także należy, że ustawodawca krajowy wśród obligatoryjnych elementów ogłoszenia w art. 23 ust. 4 pkt 4 wymienił informację o przewidywanej dacie rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, która nadto nie podlega już zmianie (ust. 5 a contrario). Ustawa nie zawiera wymogu zawarcia w ogłoszeniu informacji o dacie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia, w żadnym z tych trybów, lecz o dacie rozpoczęcia postępowania zmierzającego do zawarcia umowy.
Wobec powyższego w ocenie Sądu, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, art. 23 ust. 1 i 2 ustawy zawiera nakaz publikacji w BIP ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, niezależnie od przewidywanego trybu, w terminie nie krótszym niż jeden rok przed przewidywaną datą rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w wybranym przez organizatora trybie (przetargowym lub bezpośredniego zawarcia umowy). W przypadku natomiast zmiany decyzji organizatora co do zakresu opublikowanych już informacji, o których mowa w art. 23 ust. 4 pkt 1 -3 ustawy (dotyczących m.in. określenia przewidywanego trybu udzielenia zamówienia), przepis ustawy kreuje obowiązek niezwłocznego zamieszczenia ogłoszenia o tej zmianie w BIP, w siedzibie organizatora i na jego stronie internetowej i to w terminie nie późniejszym niż przed upływem połowy okresów określonych w ust. 1, w tym w pkt 1(art. 23 ust. 6).
W niniejszej sprawie zatem, w związku ze zmianą przez organizatora decyzji co do przewidywanego trybu zawarcia umowy (z przetargowego na tryb bezpośredniego zawarcia umowy) oraz zakresu linii komunikacyjnych, zobowiązany był on opublikować zmianę przedmiotowych informacji niezwłocznie po podjęciu tej decyzji, lecz w terminie nie późniejszym niż przed upływem 6 miesięcy od wskazanej w ogłoszeniu z 4 lutego 2014r. daty rozpoczęcia postępowania zmierzającego do zawarcia umowy (luty 2015r.), czyli najpóźniej w lipcu 2014r.
W ocenie Sądu, taka wykładnia przepisów art. 23 ust. 1 i ust. 6 ustawy z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 wypełnia cel powyższych regulacji prawa Unii Europejskiej i prawa krajowego, w zakresie zobowiązania właściwego organu do ogłoszenia z dostatecznym wyprzedzeniem o swoim zamiarze rozpoczęcia procedury zmierzającej do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych, umożliwiającej potencjalnym podmiotom zainteresowanym wzięcie udziału w tym postępowaniu, oraz zachowanie przejrzystości i możliwości sądowej obrony swoich interesów, zwłaszcza gdy organ zamierza udzielić zamówienia w trybie bezpośredniego zawarcia umowy.
W niniejszej sprawie organizator zamieścił w BIP w dniu 4 lutego 2014r. ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, określając przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania na luty 2015r., z zachowaniem zatem minimalnego okresu przewidzianego w art. 23 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE). Dokonane po pierwotnym ogłoszeniu sprostowanie/zmiana ogłoszenia, nie ma żadnego wpływu na ogłoszoną przez właściwy organ w dniu 4 lutego 2014r. datę rozpoczęcia procedury zmierzającej do zawarcia przedmiotowej umowy o świadczenie usług – art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE).
W sytuacji zatem gdy organizator, pomimo upływu terminu określonego w ogłoszeniu (luty 2015r.) nie podjął dalszych czynności celem rozpoczęcia procedury związanej z ogłoszonym trybem zawarcia umowy o świadczenie usług (przetargowym, w szczególności ogłoszenia specyfikacji ogólnych warunków zamówienia), uniemożliwiając przystąpienie do postępowania ewentualnym oferentom, z pewnością podjął wcześniej decyzję co do zmiany trybu zawarcia umowy na tryb bezpośredniego zawarcia umowy, jednakże z nieujawnionych w toku postępowania przyczyn, nie ogłosił niezwłocznie informacji o zmianie trybu. Tym samym skarżona w niniejszym postępowaniu czynności organizatora polegająca na ogłoszeniu o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy dokonana dopiero [...] czerwca 2015r., niezależnie od motywów jakimi kierował się przy jej dokonaniu organizator, nie spełnia określonego przepisami prawa Unii Europejskiej wymogu niezwłoczności, dokonania sprostowania ogłoszonych informacji, jak również narusza przepis art. 23 ust. 6 i ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w zw. z art. 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007.
Odnosząc się do stanowiska organizatora wyrażonego w odpowiedzi na skargę, mając na uwadze wskazaną wyżej wykładnię przepisów prawa Sąd nie podziela poglądu co do sposobu liczenia upływu terminu na dokonanie przez organizatora ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania oraz jego ewentualnej zmianie, wskazanego w uzasadnieniach wyroków WSA w Gliwicach z 21 grudnia 2012r. sygn. akt II SA/Gl 1267/12 i II SA/Gl 1269/12 oraz wyroku NSA z dnia 24 czerwca 2014r. sygn. akt II GSK 597/13 oddalającego skargę kasacyjną od pierwszego z ww. wyroków, wskazując na odmienne okoliczności faktyczne niniejszej sprawy.
Mając na uwadze wskazany na wstępie zakres kognicji sądu administracyjnego w niniejszej sprawie stwierdzić należy, że pozostałe zarzuty skargi są niezasadne, bądź wykraczają poza ramy niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego, co zasadnie podniósł w toku postępowania sądowego organizator. Nie znajduje podstaw prawnych oczekiwanie strony skarżącej, iż w niniejszej sprawie sąd administracyjny, rozpoznając skargę na czynność organizatora o charakterze administracyjnym, polegającą na ogłoszeniu zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych, dokonać może oceny tej czynności w aspekcie innych przesłanek niż zarzucane naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy. Tylko taki zakres kontroli wynika wprost z przepisów art. 59 – 61 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, które stanowią realizację w prawie krajowym normy art. 5 ust. 7 rozporządzenia WE. Sąd nie ma zatem kompetencji do rozpoznawania zarzutów naruszenia postanowień wskazanych przez skarżącą umów, i ewentualnych wynikających z tego konsekwencji finansowych, jak również oceny przesłanek, którymi kierował się organizator podejmując swobodnie decyzję o zamiarze zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie transportu kolejowego oraz trybie w jakim będzie prowadził postępowanie zmierzające do zawarcia tejże umowy. Nie podlega ocenie sądu w niniejszej sprawie zatem zarzucana pozorność działań organizatora, ich słuszność, czy też wpływ na interes publiczny możliwych negatywnych konsekwencji władczych decyzji organizatora.
Podzielić należy stanowisko wyrażone w prawomocnym postanowieniu WSA w Gliwicach z dnia 6 maja 2013r. sygn. akt II SA/Gl 1409/12, zgodnie z którym nie można przyjąć, że ww. regulacje wyłączają ogólne tryby kontroli administracyjnej i sądowej tam, gdzie dochodzi do wydawania decyzji administracyjnej (koncesja), jak też że wyłączają kognicję sądów powszechnych w zakresie rozstrzygania sporów ze stosunków umownych, gdy do zawarcia umowy dojdzie. Zakres ich stosowania jest ograniczony do czynności organizatora regulowanych ustawą i przepisami prawa Unii Europejskiej, a dotyczących przeprowadzenia procedury bezpośredniego zawarcia umowy. Jest ono możliwe tylko w określonych przypadkach, po dokonaniu uprzednich ogłoszeń. Kontroli sądowoadministracyjnej podlegają zaś czynności organizatora o charakterze administracyjnym, jednostronnym, stanowiące wyraz realizacji przysługujących mu, jako organizatorowi przewozów, kompetencji i władczych uprawnień. Natomiast dokonanie czynności prawnej, w szczególności złożenie oświadczenie woli o zamiarze zawarcia umowy, skierowane do konkretnego adresata, nie jest czynnością, o jakiej mowa w art. 60 ust. 1 i 61 ust. 2 ustawy. Jest ono skutkiem uprzednio dokonanych czynności organizacyjno-informacyjnych organizatora. Sąd administracyjny nie może badać oświadczenia woli, bo po pierwsze kryteria jego skuteczności określają przepisy kodeksu cywilnego, a po drugie kontrola oświadczenia woli skutkowałaby weryfikacją samej czynności prawnej. Sąd administracyjny nie ma możliwości uchylenia czynności innej, niż dokonana wyłącznie przez organizatora, zatem nie może uchylić czynności prawnej dwustronnej, o charakterze cywilnoprawnym, z ingerencją w sferę uprawnień podmiotu trzeciego, przy równoczesnym pominięciu udziału tego podmiotu w postępowaniu.
Mając na uwadze podane argumenty Sąd, na podstawie art. 61 ust. 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym, orzekł jak w sentencji. O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200, 205 § 2 i art. 209 P.p.s.a., w zw. z art. 59 ust. 2 ww. ustawy.