II SA/Bd 768/19

II SA/Bd 768/19 - Wyrok WSA w Bydgoszczy
Data orzeczenia
2019-12-30
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2019-09-03
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Sędziowie
Jerzy Bortkiewicz /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6480
Hasła tematyczne
Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ
Inne
Treść wyniku
uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy
Dz.U. 2015 poz 2058
art. 1 ust. 2
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jednolity
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz ( spr ) Sędziowie sędzia WSA Jarosław Wichrowski asesor WSA Katarzyna Korycka Protokolant starszy sekretarz sądowy Ewa Majchrzak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2019r. sprawy ze skargi D. Z. na decyzję Inne z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Inne z dnia [...] października 2017 roku, 2. zasądza od Inne na rzecz D. Z. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Uzasadnienie
D. Z., zwany dalej: "skarżącym", wnioskiem z dnia [...].05.2017r. zwrócił się do Miejskiego Zarządu Dróg w T., o umożliwienie wglądu w akta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę ul. [...] w T., o nr sprawy: [...].
W odpowiedzi na wniosek, pismem z dnia [...].05.2017r. Dyrektor Miejskiego Zarządu Dróg w T. , zwanego również – organem, poinformował skarżącego o możliwości dokonania wglądu w ww. akta, jednocześnie zastrzegając, że udostępnieniu podlega ta część załączników, która nie została skutecznie zastrzeżona, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z [...].05.2017 r., skarżący nadesłał do organu kolejny wniosek o udostępnienie pełnej dokumentacji postępowań o zamówienie publiczne są objęte następujące postępowania:
1/ rozbudowa ul. [...] w T.... [dalszy ciąg tekstu niewidoczny – uwaga Sądu] data udzielenia zamówienia: [...].03.2017, data ogłoszenia postępowania: [...].09.2016;
2/ zaprojektowanie oraz budowa i przel...[dalszy ciąg tekstu niewidoczny – uwaga Sądu] data udzielenia zamówienia: [...].07.2016, data ogłoszenia postępowania: [...].06.2016;
3/ przebudowa kładki w ciągu ul. [...]...[dalszy ciąg tekstu niewidoczny – uwaga Sądu] data udzielenia zamówienia: [...].07.2016, data ogłoszenia postępowania: [...].06.2016;
4/ przebudowa ul. [...] w T. ...[dalszy ciąg tekstu niewidoczny – uwaga Sądu] data udzielenia zamówienia: [...].05.2016, data ogłoszenia postępowania: [...].03.2016;
5/ przebudowa ul. [...] w T.....[dalszy ciąg tekstu niewidoczny – uwaga Sądu] data udzielenia zamówienia: [...].05.2016, data ogłoszenia postępowania: [...].03.2016;
6/ przebudowa ul. [...] ...[dalszy ciąg tekstu niewidoczny – uwaga Sądu] data udzielenia zamówienia: [...].05.2016, data ogłoszenia postępowania: [...].03.2016;
7/ remont ul. [...] w T....[dalszy ciąg tekstu niewidoczny – uwaga Sądu] data udzielenia zamówienia: [...].04.2016, data ogłoszenia postępowania: [...].02.2016;
8/ przebudowa ul. [...] w...[dalszy ciąg tekstu niewidoczny – uwaga Sądu] data udzielenia zamówienia: [...].03.2016, data ogłoszenia postępowania: [...].02.2016.
Organ pismem z [...].05.20178 r., udzielił wyjaśnienia skarżącemu na ww. wniosek, o treści, jak w piśmie z dnia [...].05.2017r., co dotyczyło dokumentacji rozbudowy ul. [...].
Wobec niezrozumiałej dla strony treści odpowiedzi organu, skarżący pismem z [...].06.2017 r., ponowił wniosek o udostępnienie dokumentacji postępowań, opisanych we wniosku z [...].05.2017 r.
Skarżący następnie w dniu [...].06.2017 r. potwierdził dokonanie wglądu w całość ze wszystkimi załącznikami akt:
1/ rozbudowy ul. [...] w T. ([...]);
2/ przebudowy ul. [...] w T. – etap I ([...]);
3/ przebudowa ul. [...] w T. ([...]);
4/ remontu ul. [...] w T. ([...]);
5/ przebudowy ul. [...] w T. ([...]);
6/ przebudowy ul. [...] w T. – etap II ( [...]);
7/ przebudowy kładki w ciągu ul. [...] w T. ([...]);
8/ zaprojektowania oraz budowy i przebudowy ciągu pieszo – rowerowego łączącego [...] z ciągiem pieszo – rowerowym wzdłuż [...] w T. ([...]). Skarżący zastrzegł jednak, że nie miał wglądu do załączników skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz wskazał, że: "Nie są mu znane nawet z nazwy załączniki wyłączone z jawności przez Zamawiającego, zatem nie może potwierdzić, że widział prawidłowo całość dokumentacji. W zakresie przetargu pn. "[...]", brak w segregatorach informacji kiedy Prokuratura zwracała się do organu o przekazanie dokumentacji, brak informacji kiedy organ przekazał dokumentację i kiedy wróciła do siedziby organu." W ww. dokumencie istnieje informacja o istnieniu protokołu zapoznania się skarżącego z ww. dokumentacją (k. 19 akt administracyjnych).
Skarżący pismem z [...].06.2017 r., skierował do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy (dalej również: "WSA w Bydgoszczy"), skargę na bezczynność organu w zakresie nieudostępnienia mu przez organ całości akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa ul. [...] w T.", nr sprawy [...]. W uzasadnieniu wniosku skarżący zarzucił, że w dokumentacji postępowania znajdowały się w żaden sposób nieopisane koperty, które organ określił, jako dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Strona zarzuciła też, że nie przedstawiono jej jakiegokolwiek spisu dokumentów objętych tajemnicą czy też uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przez poszczególnych wykonawców.
Wyrokiem z dnia 20.09.2017r., sygn. akt II SAB/Bd 73/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zobowiązał organ do rozpoznania wniosku skarżącego z dnia [...].05.2017r. w zakresie udostępnienia dokumentów zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dyrektor Miejskiego Zarządu Dróg w T. , decyzją z dnia [...] października 2017 r., Na podstawie art. 1 ust. 1, art. 5 ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2015, poz. 2058 ze zm.) dalej zwanej "u.d.i.p.", po rozpatrzeniu wniosku skarżącego o udostępnienie informacji publicznej poprzez dokonanie wglądu do całej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego "Rozbudowy ul. [...] w T.", odmówił udostępnienia informacji publicznej w części stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( t. jedn. Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503) ze zm.).
W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia, powołano się na treść art. 5 ust. 2 u.d.i.p. i wskazano, że organ wykonując ww. wyrok, podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, że udostępnieniu podlega tylko ta część dokumentacji postępowania na rozbudowę ul. [...], która nie została skutecznie zastrzeżona, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wyjaśniono, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę ul. [...], zakończyło się dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty dnia [...].02.2017r., a umowa została zawarta dnia [...].03.2017r. Dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zostały złożone dnia [...].11.2016r. przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: [...], [...] oraz [...]., a dnia [...].11.2016r. przez Konsorcjum: [...]. i dotyczyły wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.
Wskazano, że organ, jako Zamawiający na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r., Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2017r., poz. 1579), dalej zwanej, jako: "u.p.z.p.", dokonał badania zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień w sprawie ceny wraz z dowodami, i pismem z dnia [...].12.2016r. odtajnił część wyjaśnień wykonawcy: [...] i Konsorcjum: [...]., uznając jednocześnie za wiążące w całości utajnienie wyjaśnień dokonane przez [...] oraz [...].
Część pozostawiona, jako tajna dotyczy podobnie, jak w przypadku wykonawcy: [...] i [...]., informacji o kontrahentach, zawartych umowach, podmiotach współpracujących, nawiązanych kontaktach handlowych, które w ocenie Organu mają wartość gospodarczą. W pozostałej, odtajnionej części, wyjaśnienia zawierają cytaty z wybranych orzeczeń Sądu Najwyższego, Krajowej Izby Odwoławczej, ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których treść jest powszechnie dostępna choćby na stronach internetowych,
Podniesiono, że żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w trakcie trwania procedury przetargowej nie wnosił środków ochrony prawnej przewidzianych w u.p.z.p., na tę czynność, a zatem zastrzeżenie złożonych przez wykonawców informacji w sprawie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w świetle art. 8 u.p.z.p., stało się skuteczne i wiąże organ w całości. Nadmieniono, że skarżący wnosił środki ochrony prawnej w tym postępowaniu występując w imieniu Konsorcjum: [...]., przy czym nie skarżył czynności organu polegającej na utajnieniu w części wyjaśnień w sprawie ceny złożonych przez [...] oraz w całości przez [...] oraz [...]. ani też odtajnienia w części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny swojego mocodawcy.
Argumentowano, że tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności i jest to informacja, która podlega ograniczeniu na podstawie art. 5 ust. 2 u.d.i.p.
Podniesiono, że organ po przeprowadzeniu stosownych badań stwierdził, że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie co do uprawnienia zamawiającego ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia.
W ocenie organu, w odniesieniu do wyjaśnień w sprawie ceny wraz z dowodami, złożonych przez [...] i [...] spełnione zostały łącznie wszystkie ww. trzy przesłanki.
Wskazano, że decyzja odmowna uzasadniona jest ochroną interesów następujących podmiotów: [...]
W odwołaniu od powyższej decyzji, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że oprócz informacji zastrzeżonych bezpośrednio przez wykonawców, organ musiał uznać, że również samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa objęte jest tą tajemnicą ponieważ te dokumenty nie zostały w jakikolwiek sposób udostępnione.
Argumentowano, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 u.p.z.p., przy czym podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ww. ustawy, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podniesiono, że z treści ww. przepisu wynika obowiązek badania przez zamawiającego czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które to stanowisko w pełni podzielił Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. ( sygn. akt III CZP 74/05).
Zacytowano uzasadnienie wyroku sygn. akt: KIO 1632/17 KIO 1662/17 z dnia 01 września 2017 r., w którym stwierdzono, że dane, jakie wykonawcy przyjmują do kalkulacji, służą na potrzeby wyliczenia ceny w niniejszym zamówieniu - a zatem objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa jest bezpodstawne.
Powołano się również na wyrok sygn. akt KIO 1602/17 Sygn. akt KIO 1614/17 z dnia 24 sierpnia 2017 r., a którym KIO stwierdziło m.in., że jak wskazuje doświadczenie życiowe, wycena przez wykonawców ofert jest tak dalece zindywidualizowana w każdym postępowaniu, że dana, konkretna, wcześniejsza wycena, nie ma walorów o charakterze globalnym i generalnie nie rzutuje na sytuację w kolejnym postępowaniu, nie ma więc samodzielnej wartości gospodarczej.
Za w pełni adekwatny do niniejszej sytuacji uznano wyrok sygn. akt: KIO 917/17 z dnia 23 maja 2017 r., gdzie Izba zauważa: "W aktualnym stanie prawnym ustawodawca więc uznał, że to nie zamawiający ma poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia przez wykonawcę poufności określonych informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego."
Zarzucono, że organ w sposób całkowicie nieuprawniony ograniczył skarżącemu dostęp do dokumentów zawierających uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poszczególnych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uznając, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę, że tylko informacje, wobec których wykazano, że stanowią tajemnicę prawnie chronioną, mogą być tą tajemnicą objęte, wynika, iż sam dokument zawierający uzasadnienie nie spełnia ustawowych wymogów do objęcia go taką ochroną. Już z tego tylko tytułu decyzja organu jest nieprawidłowa i winna zostać uchylona.
Wywodzono, że organ z mocy prawa zobowiązany jest do zbadania czy każda poszczególna, zastrzeżona informacja spełnia wskazane powyżej wymogi ustawowe uzasadniające zastrzeżenie takiej informacji, czego nie uczynił w odniesieniu do każdej zastrzeżonej informacji.
Na skutek powyższego odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w T., decyzją z dnia [...] grudnia 2017r., nr [...], uchyliło powyższą decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.
Prawomocnym postanowieniem z dnia 14 lutego 2018r. sygn. akt II SA/Bd 53/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, odrzucił sprzeciw organu od powyższej decyzji SKO, jako niedopuszczalny.
Po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ - Dyrektor MZD, decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r, nr [...], odmówił skarżącemu udostępnienia informacji publicznej w części stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz z powodu niespełnienia przesłanek uznania żądanej informacji za informację publiczną w rozumieniu u.d.i.p. W obszernym uzasadnieniu decyzji Dyrektor MZD przedstawił przebieg postępowania oraz stanowisko dotyczące przyczyn uznania dokumentacji zastrzeżonej przez oferentów za objęte skutecznie ochroną w ramach tajemnicy wskazanych przedsiębiorców, powołując się na wnioski komisji przetargowej. Podkreślono, iż procedura regulowana trybem ustawy o dostępie do informacji publicznej nie może służyć uzyskiwaniu przez podmiot zainteresowany i związany z postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, innych żądanych informacji z naruszeniem trybu ochrony wynikającego z odrębnych przepisów. Wskazano nadto, że działania skarżącego w niniejszej sprawie są podejmowane dla ochrony własnych indywidualnych interesów, jest on bowiem stroną postępowania cywilnego, które toczy się z powództwa organu w przedmiocie ochrony dóbr osobistych. Jak wskazał natomiast NSA w wyroku z 24.03.2017r. sygn. I OSK 1725/15 przepisy u.d.i.p. mogą odnosić się do żądania wniosku jeżeli spełnione zostaną równocześnie przesłanki: żądana informacja jest informacją publiczną, a wnioskodawca nie wykorzystuje ustawy o dostępie do informacji publicznej do uzyskania informacji potrzebnych mu do ochrony lub realizowania własnych indywidualnych interesów. Zdaniem organu nie zostały w tej sprawie spełnione przesłanki określone art. 1ust. 1 u.d.i.p.
Organ podkreślił, że jak wynika z wyjaśnień skarżącego w piśmie z [...].11.2017r., [...] czerwca 2017r. została mu udostępniona do wglądu cała dokumentacja postępowania pn. "Rozbudowa ul. [...]" za wyjątkiem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny skutecznie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, które wbrew stanowisku wnioskodawcy nie dzielą się na uzasadnienie i wyjaśnienia, a stanowią spójną całość. Potwierdzają to ustalenia organu poczynione w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, jak również w niniejszym postępowaniu.
W odwołaniu od powyższej decyzji, skarżący wniósł o jej uchylenie w całości, wskazując, iż wniosek złożył jako osoba fizyczna. Zarzucił błędną wykładnię przepisów art. 8 u.p.z.p., w kontekście orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i nieprawidłowe dokonywanie przez organ badania skuteczności zastrzeżeń co do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorcy. Skutkowało to nieuprawnionym ograniczeniem wnioskodawcy dostępu do informacji publicznej, bez właściwej oceny organu wyrażonej w uzasadnieniu decyzji co do każdej poszczególnej informacji zastrzeżonej przez przedsiębiorcę. Wnioskodawca wniósł o odebranie od organu oświadczenia na okoliczność ewentualnego konsultowania waloru tajemnicy przedsiębiorstwa z wykonawcami, których dopuścił przyznając im prawa strony w niniejszym postępowaniu.
Decyzją z dnia [...] czerwca 2018r. [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w T., uchyliło zaskarżoną decyzję w całości (pkt 1) i odmówiło udostępnienia skarżącemu informacji publicznej objętej wnioskiem z dnia [...] maja 2017r. w postaci wglądu do całej dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego "Rozbudowa ul. [...] w T.." w części stanowiącej tajemnicę przedsiębiorców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia w rozumieniu art. 5 ust. 2 u.d.i.p.
Wyrokiem z dnia 3 kwietnia 2019 r., sygn. akt II SA/Bd 1016/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w T. z [...] czerwca 2018r. [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg w T. z dnia [...] kwietnia 2018 r., nr [...], oraz stwierdził nieważność decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w T. z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...]
W uzasadnieniu powyższego wyroku wskazano, że Sąd, jak i organ jest związany z mocy art. 153 p.p.s.a, wyrokiem WSA w Bydgoszczy z dnia 20 września 2017r. (sygn. II SAB/Bd 73/17), zobowiązującego Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg w T. do rozpoznania wniosku skarżącego z dnia [...] maja 2017r. w zakresie udostępnienia dokumentów zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wyjaśniono, że Dyrektor Miejskiego Zarządu Dróg w T. nie był organem władzy publicznej, lecz działał jedynie w imieniu takiego podmiotu, organu samorządu gminy, co z kolei było istotne dla ustalenia właściwego środka odwoławczego przysługującego od rozstrzygnięć przez niego wydanych, jak i organu, który ten środek miałby rozpatrywać. Stwierdzono, że na podst. art. 17 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 u.d.i.p., wnioskodawca może wystąpić do podmiotu, o którym mowa w ust. 1 art. 17, o ponowne rozpatrzenie sprawy.
Wskazano, że Dyrektora MZD w T., jako reprezentującego samorządową jednostkę organizacyjną należy zaliczyć do grupy podmiotów zobowiązanych do udostępnienia informacji publicznej, ujętych w art. 4 ust. 1 pkt 4 u.d.i.p. Konsekwencją tego jest zastosowanie w sprawie art. 17 u.d.i.p. Przepis ten odnosi się bowiem do wszystkich podmiotów wyszczególnionych w art. 4 ust. 1 pkt 2-5 u.d.i.p. Oznacza to, wbrew błędnemu stanowisku Dyrektora MZD, jak również SKO w T., od rozstrzygnięcia (decyzji) na podstawie art. 17 w zw. z art. 16 u.d.i.p. przysługuje, zgodnie z ust. 2 art. 17 wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, podlegający rozpoznaniu przez podmiot, który je wydał.
Mając powyższe okoliczności na uwadze stwierdzono, że w toku postępowania Dyrektor MZD w T., nieprawidłowo określił właściwy środek zaskarżenia wydanej przez siebie decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej, a także organ uprawniony do jego rozpatrzenia. Samorządowe Kolegium Odwoławcze, któremu środek ten został przekazany, nie zweryfikowało zaś z urzędu swojej właściwości, do czego było zobligowane (art. 134 k.p.a.). W konsekwencji powyższego, stwierdzono, że doszło do rażącego naruszenia prawa, w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.
Wskazano, że kwestia, czy odmowa udostępnienie żądanej przez stronę informacji była zasadna, będzie przedmiotem ponownego rozpatrzenia sprawy i stwierdzono zarazem, że analiza uzasadnienia skarżonej decyzji w kontekście zawartości akt administracyjnych przedłożonych przez Kolegium ze skargą i odpowiedzią na skargę, uzupełnionych na wezwanie Sądu oraz wyjaśnień w piśmie z [...] kwietnia 2019r. prowadzi do wniosku, że Kolegium nie rozpoznało na skutek odwołania sprawy w jej całokształcie, nie dysponowało kompletnymi aktami umożliwiającymi dokonanie ustaleń koniecznych dla istoty rozpoznawanej sprawy, nie wskazało konkretnie dowodów na podstawie których dokonało własnych ustaleń co do stanu faktycznego, w szczególności jakie konkretnie dokumenty lub informacje zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorców, kiedy i w jakim trybie, na jakim etapie procedury przetargowej dokonano tych zastrzeżeń, jaka jest ich treść, a nadto nie odniosło się do niektórych zarzutów odwołania. Podkreślono, że zarówno treść uzasadnienia skarżonej decyzji, jak i przedłożonych akt sprawy nie daje żadnej możliwości oceny zgodności z przepisami prawa skarżonych decyzji. Takie rozstrzygnięcie uchyla się od możliwości skontrolowania go przez stronę, jak również sąd administracyjny.
W konsekwencji powyższego podstawą rozstrzygnięcia WSA w Bydgoszczy, we wskazanym zakresie, był art. 145 § 1 pkt 2 w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2002 r. Nr 153 póz 1270 ze zm.), dalej zwanej: "p.p.s.a." i art. 156 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096), dalej zwanej: "k.p.a.".
Dyrektor Miejskiego Zarządu Dróg w T. , decyzją z dnia [...] lipca 2019 r., nr [...], w oparciu o art. 16 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 5 ust. 2 w zw. z art. 17 u.d.i.p., art. 104 k.p.a., w wyniku odwołania wniesionego przez skarżącego oraz późniejszych stanowisk kierowanych do Samorządowego Kolegium Odwoławczego, tj. odwołania z dnia [...].05.2018r. od decyzji Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg w T. z dnia [...].04.2018r., [...], w pkt 1/ uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej błędnego pouczenia o możliwości odwołania oraz określenia stron postępowania,
w pkt 2/ podtrzymał zaskarżoną decyzję w mocy w pozostałej części i odmówił skarżącemu udostępnienia informacji publicznej poprzez wgląd w całą dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego "Rozbudowy ul. [...] w T.", (numer sprawy: [...]), w części stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 5 ust. 2 u.d.i.p., w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe rozstrzygnięcie organ oparł o następujące ustalenia i rozważania:
Organ dokonał ponownej weryfikacji skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny stosując się do decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...].12.2017r., znak [...], w której Kolegium orzekło, że taka weryfikacja powinna mieć miejsce ponownie w oderwaniu od weryfikacji przeprowadzonej przez zamawiającego w zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Organ powołał w tym celu komisję, która przedstawiła wyniki swojego badania w protokole z dnia [...].03.2018r.
Komisja ustaliła, że do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 u.p.z.p., w celu ustalenia, czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zostali wezwani wykonawcy:
1) [...]
Wykonawca złożył wyjaśnienia w terminie wskazanym w wezwaniu, a mianowicie dnia [...].11.2016r. Po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów, komisja przetargowa zarekomendowała zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień w części, tj. treści pisma ( wyjaśnień) za wyjątkiem danych zawierających informacje o dostawcach oraz załączonych do wyjaśnień ofert dostawców. Odtajnienie nastąpiło [...].12.2016r .
Ustalenia po ponownej weryfikacji skuteczności poczynionych zastrzeżeń:
Organ pozostawił w dokumentacji postępowania dane zawierające informacje o dostawcach oraz oferty dostawców, jako tajne, ze względu na wartość gospodarczą, którą miały i nadal mogą mieć te informacje dla wykonawcy. Poniżej opis informacji skutecznie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa:
a) oferta od X na dostawę mieszanki mineralno - bitumicznej ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
b) oferta od X na dostawę kostki kamiennej i opornika kamiennego ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
c) oferta od X na dostawę elementów betonowych ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
d) oferta od X na dostawę ławy, podbudowy, stabilizacji podsypki ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena).
Organ nie dysponuje żadnym dowodem mogącym wskazywać, iż dane zastrzeżone, jako poufne, są dostępne szerszemu kręgowi zainteresowanych w zwykłej i dozwolonej drodze. Wobec tego organ pozostawia utajnienie zastrzeżonych informacji, jako wiążące.
Ad 2) Wyjaśnienia [...]
Wykonawca złożył wyjaśnienia w terminie wskazanym w wezwaniu, a mianowicie dnia [...].11.2016r. Po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów, komisja przetargowa zarekomendowała zamawiającemu uznanie za wiążące ich utajnienie.
Ustalenia po ponownej weryfikacji skuteczności poczynionych zastrzeżeń:
Organ pozostawił w dokumentacji postępowania wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, jako tajne, ze względu na spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy u.z.n.k. Poniżej opis informacji skutecznie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa:
a) umowy ramowe z usługodawcami, dostawcami sprzętu i materiałów, podwykonawcami wraz z ich rejestrem;
b) opis zaplecza sprzętowego i organizacyjnego wykonawcy wraz z poszczególnymi zestawieniami;
c) opis obowiązującego systemu składania ofert przetargowych wraz z charakterystyką wymiany poszczególnych informacji w ramach oferujących zespołów, opis obowiązującego u wykonawcy systemu obiegu i zarządzania dokumentami objętymi poufnością;
d) opis sposobu zachowania poufności danych technicznych, technologicznych oraz organizacyjnych obowiązujących w Spółce;
e) umowy z X na świadczenie usług laboratoryjnych z zastrzeżeniem klauzuli poufności;
f) zaświadczenie z banku o posiadanych aktywach oraz sytuacji finansowej wykonawcy;
g) oferta X na wykonanie oznakowania poziomego ( wyszczególniony rodzaj usług, ilość, cena);
h) oferta Y na wykonanie oznakowania poziomego i pionowego ( wyszczególniony rodzaj usług, ilość, cena);
i) oferta X na wykonanie elementów infrastruktury kolejowej ( wyszczególniony rodzaj usług, ilość,
cena);
j) oferta X na dostawę prefabrykatów ( wyszczególniony rodzaj usług, ilość, cena);
k) oferta X na wykonanie ekranów akustycznych ( wyszczególniony rodzaj usług, ilość, cena);
1) oferta X na materiały kamienne ( wyszczególniony rodzaj usług, ilość, cena);
m) oferta X na materiały betonowe ( wyszczególniony rodzaj usług, ilość, cena).
Wyżej wymienione informacje mają wartość gospodarczą i organizacyjną. Organ nie dysponuje żadnym dowodem mogącym wskazywać, iż dane zastrzeżone, jako poufne, są dostępne szerszemu kręgowi zainteresowanych w zwykłej i dozwolonej drodze. Wobec tego Organ pozostawia utajnienie zastrzeżonych informacji, jako wiążące.
Ad 3) Wyjaśnienia [...]
Wykonawca złożył wyjaśnienia w terminie wskazanym w wezwaniu, a mianowicie dnia [...].11.2016r. Po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów, komisja przetargowa zarekomendowała Zamawiającemu uznanie za wiążące ich utajnienie.
Ustalenia po ponownej weryfikacji skuteczności poczynionych zastrzeżeń:
Organ pozostawił w dokumentacji postępowania wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, jako tajne, ze względu na spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Poniżej opis informacji skutecznie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa:
a) umowy ramowe z usługodawcami, dostawcami sprzętu i materiałów, jak też podwykonawcami;
b) opis zaplecza sprzętowego i organizacyjnego wykonawcy wraz z poszczególnymi zestawieniami;
c) opis obowiązującego systemu składania ofert przetargowych wraz z charakterystyką wymiany poszczególnych informacji w ramach oferujących zespołów, opis obowiązującego u wykonawcy systemu obiegu i zarządzania dokumentami objętymi poufnością;
d) opis sposobu zachowania poufności danych technicznych, technologicznych oraz organizacyjnych obowiązujących w Spółce;
e) opis technologii wykonywania pomiarów wysokościowych za pomocą nowoczesnych i stosowanych przez tego wykonawcę urządzeń mierniczych;
f) opis kosztów pracy wraz z danymi z zakładowego układu zbiorowego obowiązującego u wykonawcy;
g) opis zapasów magazynowych dostępnych wykonawcy;
h) opis danych technicznych wytwórni mas bitumicznych w Ostaszewie wraz z danymi osobowymi pracowników;
i) umowa zawarta z X na dostawę kruszyw;
j) umowa zawarta z X na dostawę asfaltów;
k) umowa zawarta z X na dostawę materiałów brukarskich; 1) umowa zawarta z Y na dostawę materiałów brukarskich; m) opis instrukcji systemu ewidencji ofert wykonawcy;
n) oferta X na wykonanie robót w branży elektrotechnicznej ( wyszczególniony rodzaj usług, ilość, cena);
o) oferta Y na wykonanie robót w branży elektrotechnicznej ( wyszczególniony rodzaj usług, ilość, cena);
p) oferta X na wykonanie robót w branży gazowej ( wyszczególniony rodzaj usług, ilość, cena);
q) oferta X na wykonanie robót w branży sanitarnej i ciepłowniczej ( wyszczególniony rodzaj usług, ilość, cena).
Wyżej wymienione informacje mają wartość gospodarczą, technologiczną i organizacyjną pozwalającą wykonawcy efektywnie konkurować na rynku, zawierają właściwe tylko wykonawcy metody organizacji pracy, jak również chronione są przed bezprawnym ujawnieniem. Organ nie dysponuje żadnym dowodem mogącym wskazywać, iż dane zastrzeżone, jako poufne, są dostępne szerszemu kręgowi zainteresowanych w zwykłej i dozwolonej drodze. Wobec tego Organ pozostawia utajnienie zastrzeżonych informacji, jako wiążące.
Ad 4) Wyjaśnienia Konsorcjum w składzie: [...]
Pismem z dnia [...].11.2016r. wykonawca został wezwany w trybie art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia treści oferty w terminie do [...].11.2016r. Dnia [...].11.2016r. Wykonawca złożył wyjaśnienia, których treść zastrzegł w całości, jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zamawiający pismem z dnia [...].11.2016r. odtajnił treść pisma wykonawcy argumentując, iż przesłanki wynikające z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., nie zostały w tym przypadku spełnione.
Ustalenia po ponownej weryfikacji skuteczności poczynionych zastrzeżeń:
Organ pozostawił w dokumentacji postępowania pismo wykonawcy z dnia [...].11.2016r., jako jawne.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w sprawie ceny na wezwanie zamawiającego z dnia [...].11.2016r. zastrzegając całą ich treść, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów, komisja przetargowa zarekomendowała zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień w części, tj. treści pisma ( wyjaśnień) wraz z dowodem nr [...] ( cennik wydawnictwa [...]) za wyjątkiem załączonych do wyjaśnień ofert dostawców. Odtajnienie nastąpiło [...].12.2016r.
Ustalenia po ponownej weryfikacji skuteczności poczynionych zastrzeżeń:
Organ pozostawił w dokumentacji postępowania załączone przez wykonawcę oferty dostawców, jako tajne, ze względu na wartość gospodarczą, którą miały i nadal mogą mieć te informacje dla wykonawcy. Poniżej opis informacji skutecznie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa:
a) oferta X na dostawę materiałów betonowych ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
b) oferta X na dostawę kostki brukowej ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
c) oferta X na dostawę elementów betonowych ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
d) oferta X na dostawę stabilizacji, podsypki wraz z transportem ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
e) oferta X na dostawę materiałów do wykonania kanalizacji sanitarnej i deszczowej ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
f) oferta X na dostawę materiałów do wykonania kanalizacji sanitarnej i deszczowej ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
g) oferta Y na dostawę materiałów do wykonania kanalizacji sanitarnej i deszczowej ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
h) oferta Z na dostawę materiałów do wykonania kanalizacji sanitarnej i deszczowej ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
i) oferta X na dostawę prefabrykatów betonowych ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena).
Kolejne wyjaśnienia w sprawie ceny wykonawca złożył na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą dnia [...].12.2016r. Zamawiający odtajnił całą ich treść dnia [...].01.2017r. argumentując, iż w istocie wykonawca zastrzegł, jako tajemnica przedsiębiorstwa kosztorys ofertowy, co jest równoznaczne z zastrzeżeniem ceny oferty, a to jest niedopuszczalne na podstawie art. 86 ust. 4 ustawy p.z.p. Dnia [...].01.2017r. wykonawca wniósł na tę czynność zamawiającego informację o niezgodnej z prawem czynności, jednakże zamawiający odrzucił ją, jako że została wniesiona po terminie.
Ustalenia po ponownej weryfikacji skuteczności poczynionych zastrzeżeń:
Organ pozostawił w dokumentacji postępowania wyjaśnienia w sprawie ceny złożone na rozprawie przez Krajową Izbą Odwoławczą dnia [...].12.2016r., jako jawne, ze względów wskazanych powyżej.
Pismem z dnia [...].01.2017r. wykonawca złożył wyjaśnienia w sprawie ceny na wezwanie Zamawiającego z dnia [...].12.2016r., jednocześnie zastrzegając całą ich treść, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów, komisja przetargowa zarekomendowała zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień w części, tj. treści pisma ( wyjaśnień) oraz dowodu nr 2, 3, załącznika nr 2, 3 i 4, tj. analizy wybranych asortymentów branży drogowej, wstępnego rozpoznania warunków gruntowych, materiałów prasowych, kosztorysu ofertowego oraz kalkulacji szczegółowej. Odtajnienie nastąpiło [...].01.2017r. Wykonawca wniósł informację o niezgodnej z prawem czynności, którą zamawiający oddalił [...].01.2017r.
Ustalenia po ponownej weryfikacji skuteczności poczynionych zastrzeżeń:
Organ pozostawił w dokumentacji postępowania załączone przez wykonawcę oferty dostawców, jako tajne, ze względu na wartość gospodarczą, którą miały i nadal mogą mieć te informacje dla wykonawcy. Poniżej opis informacji skutecznie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa:
a) oferta X na dostawę materiałów betonowych ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
b) oferta X na dostawę betonu ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
c) oferta X na dostawę kostki brukowej ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
d) oferta X na dostawę elementów betonowych ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
e) oferta X na dostawę stabilizacji, podsypki wraz z transportem ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
f) oferta X na dostawę materiałów do wykonania kanalizacji sanitarnej i deszczowej ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
g) oferta X na dostawę materiałów do wykonania kanalizacji sanitarnej i deszczowej ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
h) oferta Y na dostawę materiałów do wykonania kanalizacji sanitarnej i deszczowej ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
i) oferta Z na dostawę materiałów do wykonania kanalizacji sanitarnej i deszczowej
( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena);
j) oferta X na dostawę prefabrykatów betonowych ( wyszczególniony rodzaj materiału, ilość, cena).
Pismem z dnia [...].01.2017r. Wykonawca złożył uzupełniające wyjaśnienia w sprawie ceny na wezwanie Zamawiającego z dnia [...].01.2017r. Po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów, komisja przetargowa zarekomendowała zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień w całości. Wyjaśnienia nie dotyczyły nieujawnionych do wiadomości publicznych informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub też innych informacji mających wartość gospodarczą. Wykonawca zastrzegł w istocie treść złożonej oferty, kosztorys ofertowy, kalkulację szczegółową ceny oferty, jak również dokumentacją fotograficzną ul. [...]. Odtajnienie nastąpiło [...].01.2017r. Wykonawca nie wniósł środków ochrony prawnej na tę czynność Zamawiającego.
Z kolei, odnośnie zarzutów skarżącego, co do drastycznego naruszenia prawa zawartych w piśmie z dnia [...].03.2018r., Organ powołał komisję celem zbadania ich zasadności. Komisja przedstawiła wyniki swojego badania w protokole z dnia [...].03.2018r.
Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, z uwzględnieniem wytycznych zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 03.04.2019r., sygn. akt II SA/Bd 1016/18, organ ustalił i zważył, jak niżej:
Uchylenia wymagała też ta część decyzji, która zawężała jedynie do skarżącego krąg podmiotów stanowiących strony postępowania w rozumieniu art. 28 k.p.a., w związku z art. 16 ust. 2 pkt 2 i art. 5 ust. 2 u.d.i.p., tj. wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Rozbudowa ul. [...] w T." -[...] oraz [...]. Przedsiębiorcy ci, ubiegając się o udzielenie wyżej wymienionego zamówienia, skutecznie zastrzegli złożone wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niniejsze postępowanie prowadzone na wniosek skarżącego dotyczy również interesu prawnego tych podmiotów,
Odnosząc się do zarzutu skarżącego co do pominięcia jako strony postępowania Przedsiębiorstwa [...] oraz co do wysyłania przez organ korespondencji z pominięciem siedzib niektórych z wyżej ww., organ wskazuje, że Przedsiębiorstwo [...] nie składało w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego rozbudowy ul. [...], jakichkolwiek dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem odnoście tego podmiotu, cała dokumentacja, jako jawna, została skarżącemu udostępniona do wglądu.
Organ stan faktyczny sprawy ustalił na podstawie znajdujących się w aktach, a przywołanych powyżej dokumentów, których prawdziwość nie była kwestionowana przez strony na żadnym etapie postępowania.
Wnioskodawca formułując zarzuty każdego odwołania od decyzji organu, jak i skarżąc decyzje SKO podnosił argumenty właściwe dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w oparciu przepisy u.p.z.p., co do których ta właśnie ustawa, a nie k.p.a., czy u.d.i.p. ustala właściwy zakres podmiotowy i przedmiotowy, zasady procedowania, tryby udzielania zamówień publicznych, czynności podejmowane przez uczestników postępowania oraz środki ochrony prawnej, które uprawniona jest rozpatrywać: Krajowa Izba Odwoławcza, a ostatecznie sądy okręgowe właściwe dla siedziby zamawiającego w procedurze cywilnej w oparciu o instytucję apelacji przewidzianą w kodeksie postępowania cywilnego.
Na tych podstawach oraz powołując się na art. 2 ust. 1 i 2 w zw. z art. 10 ust. 1 u.d.i.p., Wnioskodawca żądał od organu dostępu do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez [...] oraz Przedsiębiorstwo [...] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Rozbudowa ul. [...] w T." ( [...]).
Zgodnie natomiast z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przy czym dla uznania, że dana informacja podlega ochronie, wymagane jest aby była to nieujawniona do wiadomości publicznej informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inna informacja posiadająca wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W przedmiotowej sprawie, w odniesieniu do wyjaśnień w sprawie ceny wraz z dowodami, złożonych przez [...] i [...] oraz w części przez [...] i Konsorcjum [...] spełnione zostały łącznie wszystkie przesłanki wskazane w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., czego szczegółowe uzasadnienie wraz z opisem każdej analizowanej informacji przytoczono powyżej.
Organ w uzasadnieniu decyzji z dnia [...].10.2017r. podniósł, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę ul. [...] zakończyło się dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty dnia [...].02.2017r" a umowa została zawarta dnia [...].03.2017r. Dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa dotyczyły wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i zostały przez Organ, jako zamawiającego, na gruncie przepisów p.z.p. ocenione pod katem skuteczności dokonanych zastrzeżeń, co wynika z dokumentacji tegoż postępowania, jak i protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z dnia [...].03.2018r. znajdującego się w aktach niniejszej sprawy.
Organ dokonał ponownej weryfikacji zastrzeżonych informacji, uznając się za związany wskazaniami Kolegium, czego odzwierciedlenie znalazło się w decyzji Organu z dnia [...].04.2018r., [...] i przywołanych w jej treści dokumentach.
W ocenie Organu, dokonywanie w oparciu o przepisy u.d.i.p. ponownej weryfikacji skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, było zbędne i niedopuszczalne, a w konsekwencji przedłużyło postępowanie.
Ocena ta została już bowiem przeprowadzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zatem dla odmowy udostępnienia informacji publicznej w postaci wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, wystarczające jest powołanie się na fakt skutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i nie może być udostępniana oraz na stosowną weryfikację zamawiającego w tym zakresie.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami, w procedurze udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy u.p.z.p., uznanie zastrzeżenia tajemnicy za skuteczne nie wymaga utrwalania tej okoliczności w żaden sposób, czy to w formie decyzji, pisma czy notatki urzędowej. Zamawiający uznając zastrzeżenie za skuteczne po prostu nie ujawnia danej informacji, na co przysługują przewidziane przepisami u.p.z.p. środki ochrony prawnej.
Oznacza to, iż organ ma obowiązek bezwzględnego respektowania takiego zastrzeżenia i to nie tylko w czasie postępowania o zamówienie publiczne, ale także po jego zakończeniu, gdyż przedmiotowe dokumenty zachowują walor tajemnicy przedsiębiorstwa również po przeprowadzonym postępowaniu. Wykładnia prawa dopuszczająca dwukrotne badanie tych samych dokumentów w oparciu o reżimy różnych ustaw, tj. u.p.z.p. i u.d.i.p, prowadziłaby do obejścia przepisów ustawy u.p.z.p. Podkreślenia wymaga, że takie postępowanie godzi w pewność obrotu gospodarczego, którego istotnym elementem są procedury zamówień publicznych. Przedsiębiorca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć pewność, że zastrzeżenie przez niego części oferty, potwierdzone w toku tego postępowania, jest skuteczne. W innym przypadku przepisy ustawy u.p.z.p. można by łatwo obchodzić przy zastosowaniu procedur u.d.i.p.
Analogiczny stan faktyczny był rozstrzygany przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17.07.2013r., sygn. akt I OSK 608/13: "Skutkiem objęcia oferty, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest związanie tą klauzulą zamawiającego, który działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej, nie ma innej możliwości niż odmówić udostępnienia dokumentów. Nie mogą wywołać zamierzonego skutku próby dowodzenia, czy to we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, czy to w skardze do sądu administracyjnego, że oferta nie zawiera rozwiązań świadczących o jej unikalności przez co brak podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Sąd administracyjny nie jest ponadto uprawniony do oceny, czy istniały podstawy do zastosowania klauzuli w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że okoliczność ta podlega kognicji sądów powszechnych." Sądy administracyjne rozpoznające tę sprawę podkreśliły również, że po skutecznym zastrzeżeniu takiej informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niedopuszczalne jest ponowne badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w toku postępowania prowadzonego w oparciu o u.d.i.p.
Żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia na rozbudowę ul. [...], w trakcie trwania procedury przetargowej, nie wnosił środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie u.p.z.p. na tę czynność organu, a zatem zastrzeżenie złożonych przez wykonawców informacji w sprawie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w świetle art. 8 ustawy u.p.z.p. stało się skuteczne i wiąże organ w całości. Okoliczność, że skarżący, nie miał w tym postępowaniu statusu wykonawcy i nie służyły mu w tym zakresie tam wymienione środki ochrony prawnej, jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 14.12.2012r., sygn. akt II SA/Łd 936/12 "nie pozwala na stwierdzenie, że realizacji konstytucyjnych uprawnień do informacji publicznej poszukiwać może skutecznie w trybie innej ustawy i w ten sposób zwalczać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można bowiem przyjąć, aby racjonalny ustawodawca zawężając krąg podmiotów, którym przysługują na gruncie u.p.z.p., środki ochrony prawnej, jednocześnie pozwolił na kwestionowanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dotyczących udostępnienia oferty) nieograniczonemu kręgowi podmiotów na podstawie u.d.i.p." A do tego w istocie zmierza cała argumentacja skarżącego. Organ wskazuje jednocześnie, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005r" sygn. akt. III CZP 74/05, LEX 156976, to zamawiający ma obowiązek zbadać skuteczność zastrzeżonych przez wykonawcę informacji, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. A zatem jest to obowiązek organu, jako zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na co oczywiście służą przewidziane przepisami u.p.z.p. środki ochrony prawnej. W tej sytuacji, twierdzenia skarżącego, co do zaniechań organu ( zamawiającego) w tym zakresie, czy też wręcz samodzielnego ustalania, że wyjaśnienia w sprawie ceny zastrzeżone przez wykonawców, jako tajemnica przedsiębiorstwa, mają się składać bądź nie z określonych elementów lub też zwierają bądź nie określone treści, należy uznać za gołosłowne.
Ponadto, jak wskazał, Sąd Najwyższy w wyżej wymienionej uchwale: "Jedną z zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest przewidziana w art. 8 ust. 1 u.p.z.p., zasada jawności postępowania, z ustawowo określonymi wyjątkami, pozwalającymi na ograniczenie dostępu do określonych informacji. Przepis art. 8 ust. 2 u.p.z.p., zawierający wyjątek od zasady zawartej w art. 8 ust. 1 u.p.z.p., jest źródłem uprawnienia zamawiającego ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jednak skorzystanie z tego uprawnienia ustawodawca ograniczył tylko do przypadków określonych w ustawie. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym (I OSK 608/13), nie można tracić z pola widzenia treści art. 1 ust. 2 u.d.i.p., zgodnie z którym przepisy tej ustawy nie naruszają przepisów innych ustaw, określających odmienne zasady i tryb dostępu do informacji, będących informacjami publicznymi. Na gruncie rozpoznawanej sprawy taką ustawą jest bez wątpienia u.p.z.p.
Organ ponownie, ale zbędnie, na skutek zobowiązania przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze, dokonywał ponownej oceny, czy zastrzeżone już skutecznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o czym ostatecznie pozytywnie przesądził.
Organ powołał komisję, dokonał ponownej weryfikacji skuteczności zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu decyzji szczegółowo opisał każdą zastrzeżoną informację, jak również odniósł się do podnoszonych przez odwołującego bezpodstawnych tez, jakoby wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny dzieliły się na uzasadnienia i właściwe wyjaśnienia.
Odnosząc się do stanowiska skarżącego wyrażonego w piśmie z dnia [...].03.2018r., zgodnie z którym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może opierać się wyłączenie na treści wniosku lub oferty, a nie może wynikać z następczej korespondencji z wykonawcami, organ stwierdza, że jest ono błędne.
Doktryna i orzecznictwo w dziedzinie zamówień publicznych, wyraża jednolity pogląd, zgodnie z którym podstawowym warunkiem dokonania zastrzeżenia, jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że w składanym dokumencie znajdują się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokumentem takim może być oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale też uzupełnienie oferty, wyjaśnienia treści oferty oraz, jak w przedmiotowej sprawie, wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny. ( tak też M. Kartasiewicz, J. Pieróg, Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa a zasada jawności pzp, s. 78). Stanowisko to wynika z konsekwentnie prezentowanej linii orzeczniczej zapoczątkowanej przez Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 09.06.2006r., sygn. akt. UZP/ZO/0-1625/06.
Sumując, należy wskazać, że skoro sąd administracyjny nie jest uprawniony do oceny, czy istniały podstawy do zastosowana klauzuli w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że okoliczność ta podlega kognicji sądów powszechnych, to również okoliczność ta nie podlega ocenie w toku postępowania administracyjnego, a żądanie udostępnienia informacji w trybie u.d.i.p. stanowi próbę obejścia przepisów lex specialis, tj. ustawy u.p.z.p.
Takie stanowisko zawiera także m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 03.02.2016r., sygn. akt. II SA/Wa 1265/15.
Organ informuje, iż zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. zapewnił Stronom czynny udział w każdym stadium postępowaniu oraz wziął pod uwagę każde stanowisko wyrażone przez którąkolwiek ze stron.
Decyzja odmowna uzasadniona jest ochroną interesów następujących podmiotów: [...]
W skardze złożonej do Sądu, skarżący wniósł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw.
Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., w zw. z art. art. 5 ust. 2 u.d.i.p., w zw. art. 16 ust. 1 u.d.i.p., w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez odmówienie udostępnienia informacji publicznej objętej wnioskiem z dnia [...] maja 2017 r. w postaci wglądu do całej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Rozbudowa ul. [...] w T." (numer sprawy: [...]) w części stanowiącej tajemnicę przedsiębiorców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia w sytuacji gdy żądane informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu skargi, podniesiono, co następuje:
Przepis art. 8 ust. 3 u.p.z.p. nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Wykonawca ma to uczynić bez odrębnego wezwania ze strony zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego precyzyjnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 p.z.p. oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (wyrok z dnia 03.04.2015 r., sygn. KIO 561/15).
Ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał w pierwszym momencie, w którym informacje są przekazywane zamawiającemu. Powyższe potwierdza jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej. (wyrok z dnia 7 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1072/11).
Samorządowe Kolegium Odwoławcze, ponownie, tak jak organ, w sposób całkowicie nieuprawniony ograniczyło skarżącemu dostęp do dokumentów i informacji zawierających po pierwsze samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poszczególnych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i składanych przez tych wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z ewentualnymi załącznikami, uznając, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Skarżący zakłada, że same uzasadnienia zastrzeżeń składają się z beletrystyki, cytowania przepisów i orzeczeń, że w całości pominięto w nich udowodnienie wystąpienia przesłanek dla wyłączenia z jawności konkretnej informacji. Już z tego tylko tytułu decyzja MZD jest nieprawidłowa i winna zostać uchylona.
Organ nie może pisać za wykonawców uzasadnienia, nie może za nich dowodzić, ani też opierać się na domniemaniach. Organ zgodnie z art. 8 ust. 3 u.p.z.p., był jedynie uprawniony podjąć decyzję opierając się wyłącznie na zgromadzonym materiale w aktach sprawy. Tymczasem sam doszukuje się uzasadnienia przemawiającego za zastrzeżeniem poszczególnych informacji, sam poszukuje dowodów, robi ustalenia wykraczające poza zgromadzony przed nim materiałem.
Organ w zakresie oceny istnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk może posiłkować się jedynie informacjami przedstawionymi przez przedsiębiorcę w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, które to uzasadnienia musi wykazać zasadność jego dokonania.
W odniesieniu do analizowanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny w każdym przypadku organ całkowicie pomija uzasadnienie dla jakiego uznaje, że każda dane informacja ma lub może mieć wartość gospodarczą. Organ nie zauważył że gro informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny musi być odzwierciedleniem jawnej dokumentacji przetargowej i jawnych projektów.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 637/18: "Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 u.p.z.p., rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.
Oceniając zasadność przesłanek wynikając z art. 11 ust. 4 uznk, nie dość, że organ w ogóle nie odwołał się do uzasadnienia zastrzeżenia, które winno znajdować się w ofercie każdego z wykonawców, jak też w ogóle nie odwołał się do dowodów jakie powinny znajdować się przy takim uzasadnieniu, zatem pominęło okoliczności, które wynikają bezpośrednio z ofert wykonawców.
Przykładowo, jeśli w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Skanska występują wskazane w niej firmy, to informacja taka w żadnej mierze nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa bowiem jest to informacja ujawniona do publicznej wiadomości. Przecież wykonawcy tacy na etapie realizacji zamówienia także rozwieszają swoje banery, używają sprzętu z oznakowaniem swojej firmy, a pracownicy chodzą w kamizelkach z logo pracodawcy. Analogicznie w odniesieniu do ofert pozostałych wykonawców organ winna ustalić, czy w treści takich ofert nie znajdują się informacje ujawnione do publicznej wiadomości, które są zbieżne z informacjami wskazanymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
W złożonych przez siebie ofertach, każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu przedłożył Zamawiającemu kosztorys ofertowy, w którym w sposób szczegółowy przedstawiono ceny za wykonanie poszczególnych prac na etapie realizacji zamówienia. Ta okoliczność, jak wynika to z uzasadnienia decyzji organu, również nie została wzięta pod uwagę przy wydawaniu zaskarżonej decyzji. Ponownie zatem wskazać należy, że jeśli kalkulacje przedstawiane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez wykonawców są zbieżne z kosztorysami zawartymi w ofercie (przecież muszą być wprost zbieżne z treścią jawnej oferty) to również takie informacje, z uwagi na ich ujawnienie, nie mogą mieć waloru tajemnicy przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe wskazuję, że w mojej ocenie wydana decyzja jest nieprawidłowa, a żądane informacje nie posiadają charakteru informacji zastrzeżonych.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:
Spór w przedmiotowej sprawie dotyczył zagadnienia, czy odmowa udostępnienia informacji publicznej w części stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa podlega badaniu przez sąd administracyjny pod kątem merytorycznej oceny - czy organ zasadnie zakwalifikował zastrzeżone przez oferentów dane, jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 5 ust. 2 u.d.i.p., w zw. z art. 8 ust. 3 u.p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zarysowały się dwa stanowiska w tym zakresie. Według pierwszego, wskazane zagadnienie nie podlega ocenie sądów administracyjnych z uwagi na to, że przedmiotowa okoliczność podlega kognicji sądów powszechnych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowanie w sprawie udostępnienia informacji publicznej mają bowiem charakter odrębny, a jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 października 2009 r., I OSK 322/09 (Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), przepisy art. 96 ust. 3 u.p.z.p. i wydanego na podstawie art. 96 ust. 5 tej ustawy rozporządzenia, stanowią lex specialis w stosunku do u.d.i.p., (art. 1 ust. 2 u.d.i.p.), co oznacza, że ustalenia poczynione w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odnośnie do zakresu dostępu do informacji związanych z tym postępowaniem, są wiążące w przypadku wystąpienia o udostępnienie informacji w oparciu o u.d.i.p. (por. wyrok NSA z dnia 17.07.2013r., sygn. akt I OSK 608/13; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 19.09.2014 r., sygn. akt: II SA/Po 608/14, wyrok WSA w Łodzi z dnia 14.12.2012 r., sygn. akt II SA/Łd 936/12).
Według drugiego stanowiska, przepisy ustawy u.p.z.p. w zakresie jawności procedury zamówień publicznych nie stanowią lex specialis względem przepisów o dostępie do informacji publicznej. Prawo zamówień publicznych nie reguluje bowiem w sposób odmienny kwestii dostępu do informacji publicznej w stosunku do u.d.i.p., a przepisy u.p.z.p. określają zasady i tryb postępowania o zamówienie publiczne, regulują zatem procedurę wydatkowania środków publicznych. Jawność w niej przewidziana ma charakter proceduralny i wewnętrzny, która ma znaczenie jedynie dla uczestników tego postępowania, jako element jego prawidłowości, konstytuuje ją art. 8 ust. 1 u.p.z.p. W stanowisku tym podkreśla się, że po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na skutek wniosku o udostępnienie informacji publicznej, jeżeli żądane materiały mają taki charakter, dysponent informacji, odmawiając jej udostępnienia ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, musi w konsekwencji samodzielnie w uzasadnieniu decyzji ocenić skuteczność i zasadność zastrzeżenia poufności (vide: wyrok NSA z dnia 23.10.2018 r., sygn. akt I OSK 2081/18).
Sąd opowiada się za przyjęciem pierwszego stanowiska. Przepis art. 1 ust. 2 u.d.i.p., stanowi, że przepisy ustawy nie naruszają przepisów innych ustaw określających odmienne zasady i tryb dostępu do informacji będących informacjami publicznymi, pod warunkiem że nie ograniczają obowiązków przekazywania informacji publicznej do centralnego repozytorium informacji publicznej, o którym mowa w art. 9b ust. 1, zwanym dalej "centralnym repozytorium".
Z powyższego przepisu wynika, że informacja publiczna może być udostępniana nie tylko na zasadach określonych w u.d.i.p., ale także na zasadach i w trybach szczególnych, unormowanych w odrębnych ustawach. Cytowany przepis wyraża normę kolizyjną wyłączającą stosowanie przepisów u.d.i.p. w sytuacji, w której inna ustawa odmiennie reguluje dostęp do informacji publicznej. Istota odesłania, o którym jest mowa w art. 1 ust. 2 u.d.i.p., dotyczy tylko takiej sytuacji, gdy odrębna ustawa przyjmuje zarówno zasady, jak i tryb dostępu do informacji publicznej, których zastosowanie wyłączać będzie zasadność ich realizacji na podstawie u.d.i.p. W orzecznictwie omawianemu przepisowi przypisuje się ustanowienie wymogu by odrębny tryb i zasady dostępu powinny miały charakter kompletny, tzn. zapewniający zainteresowanemu możliwość skutecznego zainicjowania i zakończenia procedury dostępu do żądanej informacji (wyrok NSA z dnia 19.03.2019 r., sygn. akt I OSK 928/19).
Doktryna podkreśla, że tam gdzie dana sprawa uregulowana jest tylko częściowo, lub w ogóle nie jest uregulowana w ustawie szczególnej, zastosowanie mają odpowiednie przepisy u.d.i.p., przy czym w pierwszym przypadku stosowane są uzupełniająco, w drugim zaś stanowią wyłączną regulację prawną w danym zakresie (J. Jendrośka, M. Bar, Z. Bukowski: Dostęp do informacji o środowisku i jego ochronie. Poznań - Wrocław 2007 r., s. 64-65)".
W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że u.p.z.p., nie określa odrębnej procedury udostępniania informacji publicznej zawartej w dokumentacji postępowania zamówieniowego (wyrok NSA z 23.10.2018 r., sygn. akt I OSK 2081/18).
W ocenie Sądu, trudno jest przyjąć pogląd, że u.p.z.p., nie określa odrębnej procedury udostępniania informacji publicznej zawartej w dokumentacji postępowania zamówieniowego. Określona w u.d.i.p. procedura w ramach której można uzyskać informację publiczną jest sformalizowana jedynie częściowo. Ani na gruncie tej ustawy, ani też na gruncie przepisów u.p.z.p., nie sformalizowano procedury składania wniosku o informację publiczną, poza określeniem podmiotów uprawnionych do niej. Skoro tak, to nie sposób twierdzić, że przepisy u.p.z.p., nie określiły procedury w tym zakresie, skoro u.d.i.p., również tego nie czyni. Przepisy u.p.z.p. zawężają podmioty uprawnione do uzyskania dostępu do tajemnicy przedsiębiorstwa (a więc złożenia wniosku), co już stanowi odrębność proceduralną w stosunku do przepisów u.d.i.p. Dalszym etapem procesowym uzyskania dostępu do informacji publicznej jest etap od momentu złożenia wniosku do momentu rozstrzygnięcia o udzieleniu żądanej informacji. W tym zakresie przepisy u.d.i.p., regulują czas reakcji organu, kwestię zakwalifikowania informacji (czy stanowi informację prostą, czy przetworzoną), kwestie procesowe wynikające z ww. kwalifikacji oraz formę załatwienia wniosku. Przepisy u.p.z.p. wszystkich powyższych kwestii nie regulują (przewidują jednak, że zamawiający powinien udostępniać dokumenty niezwłocznie, a nie w terminie 14 dni jak wynika to z u.d.i.p.), lecz nie można twierdzić, że z przepisów u.p.z.p., nie wynika, by została uregulowana odrębna procesowa droga (od regulacji u.d.i.p.) do uzyskania bądź odmowy uzyskania informacji publicznej. Po pierwsze, w u.p.z.p. określono podmioty (inne niż określone w u.d.i.p.), które mają prawo ubiegać się o dostęp do tajemnicy przedsiębiorstwa, po drugie wprowadzono kryterium materialno – formalne oceny czy informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3), po trzecie przewidziano krótszy okres udostępnienia dokumentów niż przewiduje to u.d.i.p., po czwarte przewidziano możliwość zakwestionowania przez organ zamawiający zastrzeżonej przez wykonawcę (oferenta) tajemnicy przedsiębiorstwa, co prowadzi do jej ujawnienia lub, możliwość uznania jej za tajemnicę niepodlegającą ujawnieniu, na co uczestnikom postępowania zamówieniowego służą odrębne środki odwoławcze od tych, które przewiduje u.d.i.p. W tych warunkach trudno twierdzić o braku odrębnej procedury udostępniania informacji publicznej zawartej w dokumentacji postępowania zamówieniowego, dotyczącej tajemnicy przedsiębiorstwa.
Niezależnie jednak od wskazanych odrębności proceduralnych i ewentualnych rozważań nad formą załatwienia wniosku skarżącego, należy mieć na uwadze, że z mocy wyroku WSA w Bydgoszczy z 20 września 2017r. (sygn. II SAB/Bd 73/17), organ został zobowiązany do załatwienia wniosku w oparciu o procedurę u.d.i.p. Oznacza to, że rozstrzygnięcie, czy skarżącemu przysługuje żądana informacja publiczna, winno zostać załatwione albo poprzez jej udzielenie, albo też poprzez wydanie decyzji odmownej.
Należy jednak mieć na względzie, że jak podkreśla się to w orzecznictwie, do spraw wszczętych w trybie u.d.i.p., podmiot zobowiązany do jej udostępnienia stosuje przepisy tej ustawy przy uwzględnieniu szczególnych unormowań u.p.z.p. (por. wyrok NSA z 27 marca 2013, sygn. I OSK 155/12, z dnia 14 grudnia 2012, sygn. I OSK 2208/12). Wniosek powinien być załatwiony w trybie u.d.i.p., a w toku postępowania należy wziąć pod uwagę różnice wynikające z regulacji odrębnej (wyrok NSA z 23.10.2018 r., sygn. akt I OSK 2081/18). W konsekwencji powyższego, w sytuacji uznania przez organ, że żądana informacja publiczna dotyczy skutecznie zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa (jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie), winien on na podst. art. 16 ust. 1 u.d.i.p., wydać decyzję o odmowie jej udostępnia.
W przedmiotowej sprawie organ prawidłowo zakwalifikował żądane informacje, jako publiczne oraz trafnie uznał, że odmowa udzielenia informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa wymaga wydania decyzji.
Organ również zasadnie stwierdził, że brak jest warunków do merytorycznej oceny przez sąd administracyjny - w ramach postępowania zamówieniowego – zasadności zakwalifikowania przez organ, zastrzeżonych przez oferentów informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Organ przedstawił w tym zakresie zasadniczo argumentację, że skarżący formułując zarzuty każdego odwołania od decyzji organu, jak i skarżąc decyzje SKO podnosił argumenty właściwe dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w oparciu przepisy u.p.z.p., co do których ta właśnie ustawa, a nie k.p.a., czy u.d.i.p. ustala właściwy zakres podmiotowy i przedmiotowy, zasady procedowania, tryby udzielania zamówień publicznych, czynności podejmowane przez uczestników postępowania oraz środki ochrony prawnej, które uprawniona jest rozpatrywać: Krajowa Izba Odwoławcza, a ostatecznie sądy okręgowe właściwe dla siedziby zamawiającego w procedurze cywilnej w oparciu o instytucję apelacji przewidzianą w kodeksie postępowania cywilnego.
Z argumentacją tą należy się zgodzić. Jak już wyżej wskazano, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie domagania udzielenia informacji publicznej w postaci tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazuje odrębność w stosunku do regulacji u.d.i.p. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 października 2009 r., I OSK 322/09 (Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych) przepisy art. 96 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych i wydanego na podstawie art. 96 ust. 5 tej ustawy rozporządzenia stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o dostępie do informacji publicznej. Pogląd ten pomimo zakwestionowania go w wyroku NSA z 23.10.2018 r., sygn. akt I OSK 2081/18, należy uznać za słuszny. Niewątpliwie przepisy Konstytucji R.P., w szczególności jej art. 61 oraz wydana w oparciu o upoważnienie ustrojodawcy zawarte w art. 61 ust. 4 Konstytucji R.P, u.d.i.p., (dookreślająca i doprecyzująca materię dostępu do informacji publicznej) stanowią akty prawne o charakterze ogólnym, które wprowadziły zasady dostępu do informacji publicznej. Przepisy u.d.i.p., od zasad tych przewidziały wyjątki, co znalazło wyraz w konkretnych jej przepisach. Przepis jej art. 1 ust. 2 wskazuje, że u.d.i.p., nie ma zastosowania do ustaw określających odmienne zasady i tryb dostępu do informacji będących informacjami publicznymi. Żadnych innych warunków (poza kwestią odnoszącą się do centralnego repozytorium informacji publicznej) przepis ten nie wprowadza. Skoro więc u.p.z.p., określiła odmienne zasady i tryb dostępu do informacji publicznej w postaci tajemnicy przedsiębiorstwa, to oczywistym jest, że do tego typu informacji nie mają zastosowania przepisy u.d.i.p. Potwierdza to zresztą dodatkowo przepis art. 5 ust. 2 u.d.i.p., w którym wprost uregulowano ograniczenie do dostępu do tajemnicy przedsiębiorcy. W konsekwencji, jeżeli przepisy u.p.z.p., określają inny – w stosunku do przepisów u.d.i.p. - krąg podmiotów uprawnionych do uzyskania ww. informacji, inny czas jej udzielenia oraz okres jej żądania, oraz wreszcie inne organy (w tym sądowe), które rozstrzygają o zasadności odmowy udzielenia informacji w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, to uznanie, że pomimo tego, o udzieleniu informacji w zakresie skutecznie zastrzeżonej przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w ramach postępowania zamówieniowego, należy rozstrzygać w oparciu o przepisy u.d.i.p., oznaczałoby w istocie, po pierwsze możliwość obejścia przepisów odrębnych, (np. wprowadzenie możliwości uzyskania omawianych informacji przez podmioty nieuprawnione do ich otrzymania), po wtóre, że przepisy art. 1 ust. 2 oraz art. 5 ust. 2 u.d.i.p., nie mają jakiejkolwiek mocy prawnej, a po trzecie, że zasadność nadania klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa podlega ocenie w procedurze odwoławczej przy zastosowaniu dwóch odrębnych trybów, gdyż prowadziłoby to do dualizmu kontroli sądowej. Ustawa - Prawo zamówień publicznych w art. 180 przewiduje bowiem odwołanie w przypadku niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, które podlega rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przysługuje, na podstawie art. 198a w zw. z art. 198 b, u.p.z.p., skarga do sądu powszechnego – sądu okręgowego. Natomiast na decyzję ostateczną o odmowie udostępnienia informacji publicznej wydaną na podstawie u.d.i.p., przysługuje skarga do sądu administracyjnego.
Zasadność objęcia części oferty klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa nie została zakwestionowana z wykorzystaniem środków przewidzianych u.p.z.p. Oznacza to, że zastrzeżenie musi być uznane za skutecznie złożone, co w ocenie Sądu wywołuje skutki wykraczające poza zakres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wpływa na sposób udostępnienia informacji na gruncie ustawy o dostępie do informacji publicznej, respektującej z mocy art. 1 ust. 2 uregulowania odrębne.
W przedmiotowej sprawie skarżący nie był podmiotem uczestniczącym w postępowaniu zamówieniowym i z tej przyczyny nie można uznać, że realizacji konstytucyjnych uprawnień do informacji publicznej poszukiwać może skutecznie w trybie innej ustawy i w ten sposób zwalczać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można bowiem przyjąć, aby racjonalny ustawodawca zawężając krąg podmiotów, którym przysługują na gruncie u.p.z.p., środki ochrony prawnej, jednocześnie pozwolił na kwestionowanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dotyczących udostępnienia oferty) nieograniczonemu kręgowi podmiotów na podstawie u.d.i.p. (wyrok 14.12.2012 r., sygn. akt II SA/Łd 936/12).
Należy podkreślić, że przytoczone w niniejszym uzasadnieniu drugie stanowisko orzecznicze opowiadające się za poglądem, że przepisy u.p.z.p. w zakresie jawności procedury zamówień publicznych nie stanowią lex specialis względem przepisów o dostępie do informacji publicznej, nie przedstawiło jakichkolwiek argumentów na wyeliminowanie skutku takiego założenia w postaci wskazanego wyżej dualizmu kontroli sądowej, który należy uznać za zjawisko niedopuszczalne.
Próbę wyjścia z tej sytuacji podjęto w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 8.08.2015 r., sygn. akt II SA/Po 936/15, w którym stwierdzono, że: "skutkiem objęcia oferty, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest związanie tą klauzulą orzekających w sprawie o udostępnienie informacji publicznej organów oraz sądu administracyjnego, jedynie w sytuacji gdy nadanie tej klauzuli było przedmiotem faktycznej kontroli w trybie ustawy o zamówieniach publicznych i zagadnienie to zostało rozstrzygnięte prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego zapadłym w następstwie rozpoznania skargi o jakiej mowa w art. 198a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, co do którego sąd powszechny stwierdził wykonalność, albowiem zgodnie z art. 197 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych orzeczenie takie ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. W innych przypadkach organy administracji orzekające w sprawie udostępnienia informacji publicznej nie są zaś związane stanowiskiem oferenta co do objęcia poszczególnych informacji klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa zgłoszonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego". Pogląd ten nie wskazuje jednak rozwiązania problemu niedopuszczalnego dualizmu kontroli sądowej i proponuje równie niepożądane rozwiązanie by o właściwości rzeczowej sądu (powszechnego lub administracyjnego) decydował jedynie fakt, czy wykonawca (oferent) skorzystał z możliwości odwoławczych w ramach postępowania zamówieniowego, czy też nie. Przy takim założeniu mogłoby dochodzić do takich sytuacji, że w ramach jednego postępowania zamówieniowego, a nawet w ramach jednej oferty, tego samego oferenta, o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa orzekałyby w różnych częściach zakresów zastrzeżonej tajemnicy, dwa różne ustrojowo sądy i to w sposób odmienny.
Reasumując powyżej poczynioną część rozważań Sądu, należało uznać za zasadne stanowisko organu co do uznania, że brak było podstaw do dokonywania przez organ ponownej oceny skuteczności zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej w ramach postępowania zamówieniowego, która to miałaby być dokonywana na skutek wniosku skarżącego z dnia [...].05.2017r.
Taka konkluzja Sądu nie oznacza jednak, że zaskarżona decyzja nie naruszała prawa.
Należy przypomnieć, że z uzasadnienia wiążącego w przedmiotowej sprawie wyroku WSA w Bydgoszczy z 3 kwietnia 2019 r., sygn. akt II SA/Bd 1016/18, wynika, że by istniały możliwości oceny zgodności z przepisami prawa skarżonych decyzji, organ winien wskazać konkretne dowody na podstawie których dokonało własnych ustaleń co do stanu faktycznego, w szczególności jakie konkretnie dokumenty lub informacje zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorców, kiedy i w jakim trybie, na jakim etapie procedury przetargowej dokonano tych zastrzeżeń, oraz jaka jest ich treść.
Analizując treść zaskarżonej decyzji, należy stwierdzić, że wskazanego wyżej postulatu WSA w Bydgoszczy, organ nie wziął pod uwagę.
Przede wszystkim należy wskazać, że sądowoadministracyjna kontrola zaskarżonej decyzji, winna sprowadzać się do zbadania, czy zakres skutecznie zastrzeżonych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku postępowania zamówieniowego (wskutek niezaskarżenia do Krajowej Izby Odwoławczej, zastrzeżeń danych uznanych przez organ za tajne), pokrywa się z zakresem informacji, których nie otrzymał skarżący. Skarżącemu służy bowiem prawo do uzyskania tych wszystkich informacji, które nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. By jednak Sąd mógł dokonać kontroli w tym zakresie ustaleniami faktycznymi w przedmiotowej sprawie winny być objęte w sposób czytelny i jednoznaczny skutecznie zastrzeżone dane, uznane przez organ w toku postępowania zamówieniowego za tajne. Tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji nie wskazano, jakie dane zostały skutecznie zastrzeżone w zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz przytoczono wyniki ponownej weryfikacji skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, przedstawione w protokole komisji organu z dnia [...].03.2018r. Organ jednocześnie jednak uznał ponowną weryfikację tych danych za zbędną i niedopuszczalną (niezasadnie narzuconą decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w T., którą WSA w Bydgoszczy uznał za nieważną). W przedmiotowej sprawie zaszła więc sytuacja, polegająca na powoływaniu się przez organ na dane skutecznie zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w toku postępowania zamówieniowego, których jednak organ nie przedstawił (rzecz jasna po niezbędnej anonimizacji). Należy jeszcze raz powtórzyć, że WSA w Bydgoszczy w ww. wyroku z 3 kwietnia 2019 r., sygn. akt II SA/Bd 1016/18, stwierdził, że organ winien wskazać nie tylko jakie konkretnie dokumenty lub informacje, zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorców, lecz również kiedy i w jakim trybie, na jakim etapie procedury przetargowej dokonano tych zastrzeżeń, oraz jaka jest ich treść. Decydujące bowiem jest uznanie przez organ skutecznego zastrzeżenia danych w toku postępowania zamówieniowego, a nie po jego zakończeniu. Treść zastrzeżonych danych winna być natomiast przedstawiona w decyzji organu w sposób zwarty, skondensowany i nie budzący wątpliwości. Jest to niezbędne dla dokonania weryfikacji faktu zasadnego ograniczenia przedstawienia dokumentacji oferentów, a więc zatajenia przed skarżącym jedynie niezbędnego, skutecznie zastrzeżonego zakresu informacji. Tymczasem ani treść sentencji zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji, ani ich uzasadnienia, nie spełniają tego wymogu. Uniemożliwia to ich przeprowadzenie ich prawidłowej sądowoadministracyjnej kontroli.
Ponadto stwierdzić należy, że twierdzenia zawarte w uzasadnieniu decyzji dotyczące odmowy udostępnienia żądanym informacji winny mieć odniesienie do przedłożonego materiału dowodowego. Celem uzasadnienia decyzji jest odniesienie się do okoliczności konkretnej indywidualnej sprawy, rozstrzygniętej tą decyzją i wyjaśnienie powodów, dla których organ orzekł w określony sposób. Dopiero więc stwierdzenie (w sposób nie naruszający poufności), co zostało zastrzeżone - poparte przedłożonymi Sądowi dokumentami źródłowymi, dawałoby podstawę do oceny legalności rozstrzygnięcia. Braki w tym zakresie stanowią naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. wiążące się z kolei z naruszeniem art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a., mających odpowiednie zastosowanie w postępowaniu przed podmiotem obowiązanym do udostępnienia informacji, a niebędącym organem władzy publicznej, poprzedzającym wydanie decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej. Nie doszło bowiem do należytego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, a w szczególności rozpatrzenia materiału dowodowego w sposób znajdujący odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Nie jest rzeczą Sądu zastąpienie organu w procesie stosowania prawa. Z tego względu Sąd odstąpił od wezwania organu do przedłożenia kompletnych akt sprawy, mając również na uwadze i tę okoliczność, iż niedostatki w urządzeniu akt sprawy nie były wynikiem braku należytej staranności, lecz świadomą jego decyzją.
Organ urządził akta sprawy w sposób w znacznym zakresie uniemożliwiający Sądowi kontrolę legalności jego działania. Brak bowiem w aktach zarówno ofert i znajdujących się w nich lub odnoszących się do nich zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, co do których wykonawca wyraził wolę utajnienia. Oznacza to niezałączenie dokumentów źródłowych (z zachowaniem rzecz jasna zasady poufności). Brak również wykazu, skatalogowania lub spisu dokumentów, które otrzymał skarżący oraz tych, których mu nie ujawniono. Z tych samych względów nie jest możliwe stwierdzenie, czy zakres informacji nieujawnionych skarżącemu przekraczał zakres informacji skutecznie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w postępowaniu zamówieniowym.
Należy zaznaczyć, że to do organu należy podjęcie decyzji, w jakim stopniu i według jakich zasad należy zapewnić poufność i objęcie tajemnicą tych informacji, w świetle wymogów skutecznej ochrony sądowej oraz poszanowania prawa do obrony stron sporu, a także w przypadku odwołania w sądzie lub odwołania rozpatrywanego przez inny organ będący sądem lub trybunałem w rozumieniu art. 234 WE, tak by zagwarantować, że w całym postępowaniu przestrzegane jest prawo do rzetelnego procesu (por. wyrok TS z 14 lutego 2008 r. sygn. akt C-450/06 Varec SA v. État belge (orzeczenie wstępne) ZOTSiS 2008/2/I-581 pkt 51, 55; sentencja).
Także przedstawienie sądowi administracyjnemu dokumentów, których poufność winna być zachowana do prawomocnego zakończenia sprawy nie oznacza, iż dokumenty te zostaną udostępnione do wglądu także stronie skarżącej w ramach prawa przeglądania akt sprawy w sądzie. W przypadku, w którym istota sporu sprowadza się do odmowy udostępnienia konkretnych dokumentów (w ramach żądania udostępnienia informacji publicznej), dokumenty takie nie podlegają udostępnieniu zainteresowanemu w trakcie postępowania sądowego. W przeciwnym razie sądowa kontrola byłaby w istocie zbędna w sensie faktycznym (zainteresowany uzyskałby bowiem dostęp do dokumentów przed rozstrzygnięciem zasadności swojej skargi). Aby zapobiec takim sytuacjom, organ przekazując utajnioną dokumentację do sądu administracyjnego, powinien zastrzec, iż zawiera ona dane objęte wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, co do których nastąpiła odmowa ich udostępnienia w drodze decyzji administracyjnej (por. wyrok NSA z 5 kwietnia 2013 r., I OSK 192/13).
Uwzględnienie skargi nastąpiło więc z przyczyn, które nie zostały wskazane w skardze. Twierdzenia skargi natomiast odnoszące się do wykładni art. art. 8 ust. 3 u.p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., poparte bogatym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie mogły odnieść skutku z przyczyn wyżej już wskazanych, tyczących się braku uprawnienia sądu administracyjnego w dokonywaniu kontroli prawidłowości zakwalifikowania w toku postępowania zamówieniowego zastrzeżonych przez wykonawców informacji za tajemnicę przedsiębiorcy.
W ponownie prowadzonym postępowaniu organ uwzględni ocenę prawną zawartą w niniejszym wyroku i wykona zalecenia Sądu, przeprowadzając postępowanie wyjaśniające w oparciu o prawidłowo urządzone akta sprawy. Ochrona tajemnicy przedsiębiorcy na etapie postępowania przed organem zostanie oparta na celowościowym odczytaniu art. 74 k.p.a.
W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, w zw. z art. 135 p.p.s.a., orzekł jak punkcie 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania, w pkt 2 sentencji wyroku, orzeczono na podst. art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.