II SA/Bd 575/06

II SA/Bd 575/06 - Wyrok WSA w Bydgoszczy
Data orzeczenia
2006-08-08
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2006-06-10
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Sędziowie
Grażyna Malinowska-Wasik /przewodniczący/
Renata Owczarzak
Wiesław Czerwiński /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne
Żołnierze zawodowi
Skarżony organ
Dowódca Jednostki Wojskowej
Treść wyniku
Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy
Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
art. 145 par. 1
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
art. 156 par. 1 pkt 2, art. 104 par. 1
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
Dz.U. 2004 nr 108 poz 1141
par. 3,6,7
Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie wypłacania żołnierzom zawodowym dodatkowego wynagrodzenia
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Grażyna Malinowska-Wasik Sędziowie WSA: Sędzia NSA Wiesław Czerwiński (spr.) Sędzia WSA Renata Owczarzak Protokolant Agnieszka Jagiełłowicz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2006r. sprawy ze skargi M. B. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] z dnia [...] 2006r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji w sprawie przyznania dodatkowego wynagrodzenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję nr [...] Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] z dnia [...] 2006r., 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] na rzecz skarżącego kwotę 200 (dwustu) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] 2006 r., nr [...] Dowódca Jednostki Wojskowej [...] w B. stwierdził nieważność decyzji Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] w R. z dnia [...] 2005 r., nr [...] w sprawie przyznania kpt. M. B. dodatkowego wynagrodzenia w wysokości 0,25% stawki uposażenia zasadniczego należnego żołnierzowi za każdą godzinę pozostawiania poza zakładem opieki zdrowotnej w gotowości do udzielenia świadczeń zdrowotnych za okres 1.07.2004 r. do dnia 31.12.2005 r. w całości. W uzasadnieniu wskazano, iż świadczenia za pozostawanie poza zakładem opieki zdrowotnej mogą zostać przyznane wyłącznie lekarzom zatrudnionym w zakładach udzielających całodobowo świadczeń zdrowotnych. M. B. pełni natomiast obowiązki służbowe na stanowisku kierownika w ambulatorium z izbą chorych - w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej, przedmiotem działalności którego nie jest udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej osobom wymagającym całodobowych świadczeń zdrowotnych. Ponadto w uzasadnieniu decyzji podniesiono, iż organem, który zleca pełnienie dodatkowych obowiązków oraz wypłaca z tego tytułu wynagrodzenie jest zawsze kierownik zakładu opieki zdrowotnej, który posiada na ten cel środki finansowe. Tymczasem z poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń wynika, że ambulatorium z izbą chorych - PZOZ nie posiada środków finansowych na wypłatę dodatkowych wynagrodzeń, a ponadto decyzję o wypłacie tego wynagrodzenia podejmował Dowódca Jednostki Wojskowej Nr [...]. Wskazano również, iż pełnienie dyżurów lekarza garnizonowego nie powoduje nabycia prawa do dodatkowego wynagrodzenia, ponieważ jest to typowa czynność żołnierza - lekarza, wynikająca z postanowień Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych RP.
W odwołaniu od powyższej decyzji M. B. podniósł, iż pozostawanie w gotowości do udzielenia świadczeń medycznych poza godzinami służbowymi nie mieści się w zakresie jego obowiązków służbowych. Dowódca Jednostki Wojskowej zobowiązał go do pełnienia dyżurów pod telefonem, za co należy mu się dodatkowe wynagrodzenie. Ponadto odwołujący się wskazał, iż zgodnie z art. 115 ustawy z dnia 23.01.2003 r. o Narodowym Funduszu Zdrowia lekarz PZOZ jest zobowiązany do świadczenia nocnej pomocy wyjazdowej dla ubezpieczonych, czego wymagała umowa z NFZ. Przy tym zdaniem odwołującego organ błędnie wywodzi, iż § 7 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie wypłacania żołnierzom zawodowym dodatkowego wynagrodzenia odnosi się wyłącznie do ZOZ przeznaczonych dla osób, których stan zdrowia wymaga całodobowego udzielenia świadczeń zdrowotnych. Odwołujący się podkreślił również, iż żołnierze z jego jednostki nie byli w żaden inny sposób zabezpieczeni w zakresie pomocy medycznej poza godzinami służbowymi. Obecnie, kiedy nie pełnią dyżurów pod telefonem, jednostka płaci przychodni "[...]" za świadczenie usług medycznych w godzinach od 15.30 do 7.30 dnia następnego i traktowane jest to za dodatkowe świadczenie medyczne. Ponadto w odwołaniu podniesiono, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji pomyloną definicję świadczeń całodobowych ze świadczeniami stacjonarnymi. Dodatkowo zwrócono uwagę, iż finansowanie całej działalności Ambulatorium z Izbą Chorych realizuje się zarówno ze środków budżetowych jak i ze środków przekazanych przez NFZ. Dowódca jako osoba podpisująca umowę z NFZ jest zobowiązany do pokrywania kosztów wynagrodzeń na podstawie art. 21 ustawy o finansach publicznych z dnia 26.11.1998 r. oraz § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29.12.2000 r.
Decyzją z dnia [...] 2006 r., Nr [...] Dowódca Jednostki Wojskowej [...] w B. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, wskazując iż polecenie o pozostawaniu w gotowości do świadczenia usług medycznych wydał dowódca jednostki nie zaś kierownik zakładu opieki zdrowotnej, co zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia MON z dnia 7.04.2004 r. w sprawie wypłacania żołnierzom zawodowym dodatkowego wynagrodzenia nie daje prawa do otrzymania dodatkowych świadczeń. Dowódca jednostki wojskowej może wprawdzie polecić żołnierzom zawodowym by wykonywali różne zadania służbowe poza normalnymi godzinami służby, jednakże wykonywanie takich zadań powoduje jedynie, że w określonych sytuacjach żołnierz otrzymuje prawo do dodatkowego czasu wolnego, a nie wynagrodzenia. Przy tym organ wskazał, że ambulatorium z izbą chorych Jednostki Wojskowej [...] posiada status publicznego zakładu opieki zdrowotnej, jednakże z etatu Jednostki Wojskowej 4961 wynika, iż nie jest to twór samodzielny, jest to część składowa tej jednostki. Kierownik tego PZOZ nie ma uprawnień dowódcy samodzielnej instytucji i tym samym nie jest dysponentem środków finansowych, a zatem nie może on przyznać żadnych świadczeń finansowych sobie lub podległemu personelowi. W kwestii tej wypowiedziało się Ministerstwo Obrony Narodowej Departamentu Kadr i Szkolnictwa Wojskowego (pismo Nr [...]z dnia 14.10.2004 r.) oraz Departament Budżetowy (pismo Nr [...] z dnia 6.08.2003 r.), stwierdzając, iż funkcjonowanie izb chorych nie może wiązać się z ponoszeniem jakichkolwiek wydatków poza standardowymi.
W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję M. B., wskazał, iż warunek udzielania świadczeń zdrowotnych w zakładzie opieki zdrowotnej udzielającym całodobowych świadczeń zdrowotnych odnosi się wyłącznie do przyznawania dodatkowego wynagrodzenia za pełnienie dyżurów medycznych, nie zaś za pozostawanie w gotowości do udzielenia świadczeń zdrowotnych. Zasady wynagrodzenia za pełnienie dyżurów medycznych i pozostawanie poza zakładem opieki zdrowotnej w gotowości do udzielania świadczeń zdrowotnych zostały zdaniem skarżącego uregulowane w rozporządzeniu MON z dnia 7 kwietnia 2004 r. (cyt. wyżej) w sposób odmienny od przyjętego w ustawie o zakładach opieki zdrowotnej. Ponadto skarżący wskazał, iż z § 4 Rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie utworzenia ambulatoriów - publicznych zakładów opieki zdrowotnej i ambulatoriów z izbą chorych - publicznych zakładów opieki zdrowotnej wynika, iż ambulatoria z izbą chorych udzielają pomocy w stanach nagłego zagrożenia zdrowia i życia. Zatem brak jest podstaw do uznania, iż izba chorych nie jest przeznaczona do udzielania całodobowych świadczeń zdrowotnych. Skarżący wskazał również, iż zobowiązanie do pozostawania poza zakładem opieki zdrowotnej w gotowości do udzielania świadczeń zdrowotnych było sporządzane w formie grafiku przez kierownika zakładu opieki zdrowotnej, zatwierdzanego przez dowódcę jednostki wojskowej [...] i objętego rozkazem dziennym. Ponieważ jedynym dysponentem środków finansowych w Jednostce Wojskowej jest dowódca jednostki, musiał on wiedzieć zatem o konsekwencjach finansowych wykonywania obowiązków nałożonych przez kierownika zakładu opieki zdrowotnej.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentacje.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skargę należało uznać za zasadną.
Sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonej decyzji organu odwoławczego z punktu widzenia jej legalności tj. zgodności z normami prawa powszechnie obowiązującymi materialnego, procesowego i ustrojowego. Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) wynika, że zaskarżona decyzja winna ulec uchyleniu, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
W rozpatrywanej sprawie kontroli sądu została poddana decyzja wydana w trybie nadzwyczajnym, jakim jest postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności. Instytucja stwierdzenia nieważności stanowi odstępstwo od zasady stabilności ostatecznych decyzji administracyjnych. Postępowanie prowadzone w tym trybie jest odrębnym postępowaniem i nie może być połączone z ponowną oceną merytorycznych przesłanek rozstrzygnięcia. Zadaniem tego postępowania jest ustalenie, czy decyzja, której wniosek o stwierdzenie nieważności dotyczy, obarczona jest wadami określonymi enumeratywnie wart. 156 K.p.a., czy też wady te nie występują.
Podstawą stwierdzenia nieważności w rozpatrywanej sprawie był przepis art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Przepis ten stanowi, że organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa.
W pierwszym przypadku chodzi o wydanie decyzji w sferze wolnej od reglamentacji administracyjnoprawnej lub w sferze, w której organ administracji nie może działać w formie decyzji. W drugim przypadku przepisy prawa obowiązują, ale organ administracji je naruszył.
Przepis ten obejmuje przypadki naruszenia prawa materialnego, procesowego jak i ustrojowego. W orzecznictwie wskazuje się głównie na następujące okoliczności:
- treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu prawa; treść decyzji musi pozostawać w sprzeczności z treścią przepisu prawa przez proste ich zestawienie ze sobą. Przekroczenie prawa musi mieć charakter jasny i niedwuznaczny,
- charakter i skutki tego naruszenia powodują, że decyzja nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa,
- naruszenie prawa jest wyrazem ewidentnego i jasno uchwytnego błędu w interpretacji prawa,
- stwierdzenie naruszenia prawa ma wartość znacznie większą aniżeli stabilność ostatecznej decyzji administracyjnej,
- decyzja została wydana wbrew nakazowi lub zakazowi ustanowionemu w przepisie prawnym,
- stwierdzone wady muszą być o szczególnym ciężarze gatunkowym muszą mieć charakter rażący w sensie obiektywnym, a nie subiektywnym.
Pojęcie wydania decyzji "bez podstawy prawnej" lub "z rażącym naruszeniem prawa" było szeroko wyjaśniane także literaturze przedmiotu (np. J. Borkowski: Nieważność decyzji administracyjnej Zachodnie Centrum Organizacji Łódź - Zielona Góra 1997 r.) W orzecznictwie sądowym przeważa pogląd o formalnym rozumieniu pojęcia rażącego naruszenia prawa. Sprowadza się ono do stwierdzenia, że rażące naruszenie prawa zachodzi wówczas, gdy istnieje oczywista sprzeczność pomiędzy treścią przepisu a rozstrzygnięciem objętym decyzją (por. wyrok NSA z 28.11.1997 r. III SA 1134/96, wyrok NSA z 16.12.2002 r. III SA 293/02). Taka linia orzecznictwa wiąże się z językową wykładnią pojęcia rażącego naruszenia prawa. Według Słownika języka polskiego (pod red. M. Szymczaka, t. III Warszawa 1981 r. s. 24) słowo "rażący" to dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy bezsporny, bardzo duży.
Jako rażącego naruszenia prawa nie można traktować mylnej wykładni prawa, ale przekroczenie prawa w sposób jasny, wyraźny i oczywisty. Rażące naruszenie prawa występuje wówczas, gdy treść decyzji pozostaje w sprzeczności z treścią przepisu przez proste ich zestawienie ze sobą. (por. wyrok NSA z 27.10.1998 r. II SA 1202/98).
Nie każde zatem naruszenie prawa będzie skutkowało nieważnością decyzji.
Przy stwierdzeniu nieważności nie chodzi tylko o wykazanie naruszenia prawa, ale wykazanie, że naruszenie to ma taki poziom jakościowy, że można mówić o naruszeniu "rażącym".
W jednym z orzeczeń NSA wskazano, że naruszenie prawa, które miałoby polegać na ewentualnie nietrafnej wykładni przepisów prawa, które budzą wątpliwości co do ich stosowania, w żadnym wypadku nie może być uznane za rażące naruszenie prawa (wyrok NSA z 8.7.1988 r. II SA 1387/98, LEX nr 46253). Podstawą stwierdzenia nieważności nie mogą być błędy w wykładni prawa, ale przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny (wyrok NSA z 10.9.1997 r. III SA 1148/96, LEX nr 33822). Jeżeli przepis prawa dopuszcza możliwość jego rozbieżnej interpretacji, to wybór jednej z nich nie może być oceniony jako rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., nawet wówczas, gdy zostanie ona później uznana za nieprawidłową albo, co zdarza się częściej, inna interpretacja zostanie uznana za słuszniejszą (wyrok NSA z 18.6.1997 r. III SA 422/96).
Decyzja, której nieważność stwierdzono została oparta na przepisie art. 104 § 1 K.p.a., art. 88 ust. 2 ustawy z 11 września 2003 r. w służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750) w związku z § 7 ust. 1 oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 7 kwietnia 2004 r. w sprawie wypłacania żołnierzom zawodowym dodatkowego wynagrodzenia (Dz. U. Nr 108, poz. 1141). W uzasadnieniu tej decyzji podkreślono, że zainteresowany został zobowiązany przez lekarza garnizonu do pozostawania poza zakładem opieki zdrowotnej w gotowości do udzielania świadczeń zdrowotnych.
Dla stwierdzenia nieważności istotne jest zatem wykazanie, że podstawa prawna decyzji jest niewłaściwa - tzn. albo podstawy prawnej nie ma albo jej zastosowanie stanowi rażące naruszenie prawa.
Wspomniane rozporządzenie zostało wydane na mocy art. 88 ust. 3 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm., zwana dalej ustawą).
Art. 88 ust. 1 ustawy przewiduje, że żołnierzowi zawodowemu, któremu przez okres co najmniej dwóch miesięcy dodatkowo powierzono czasowe pełnienie obowiązków służbowych w trybie określonym wart. 25, przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Z kolei art. 25 ustawy daje dowódcy jednostki wojskowej uprawnienie do dodatkowego powierzenia żołnierzowi czasowego pełnienia obowiązków służbowych w tej jednostce na stanowisku nieobsadzonym, na którym wyznaczony żołnierz czasowo nie wykonuje zadań służbowych. W sytuacji pełnienia przez skarżącego dyżuru poza godzinami pracy, w ocenie Sądu nie zachodzi sytuacja, o której mowa wart. 25 ustawy.
Ust. 2 art. 88 ustawy przewiduje, że żołnierz zawodowy otrzymuje dodatkowe wynagrodzenie również za wykonywanie czynności powierzonych, które wykraczają poza zadania wynikające z zajmowanego przez niego stanowiska służbowego. I ta sytuacja dotyczy skarżącego. Wykonując czynności lekarza w Ambulatorium - Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej dodatkowo powierzono mu czynności w postaci dyżurów za pozostawanie w gotowości do udzielania świadczeń zdrowotnych.
Przepis rangi ustawowej przesądził podstawową zasadę - za wykonywanie czynności powierzonych, które wykraczają poza zadania wynikające z zajmowanego stanowiska służbowego żołnierz zawodowy otrzymuje dodatkowe wynagrodzenie.
Rozporządzenie wykonawcze ma natomiast ustalić:
1. wysokość dodatkowego wynagrodzenia,
2. szczegółowe warunki wypłacania dodatkowego wynagrodzenia,
3. tryb wypłacania dodatkowego wynagrodzenia
z uwzględnieniem czynności powierzonych wykraczających poza zadania
wynikające z zajmowanych przez żołnierzy stanowisk służbowych,
4. stawki,
5. terminy wypłacania dodatku.
Delegacja ustawowa (art. 88 ust. 3 ustawy) wskazuje także na kryteria mające wpływ na określenie wysokości dodatkowego wynagrodzenia.
Rozpatrując kwestie nieważności należy mieć na uwadze przede wszystkim przepis rangi ustawowej i wynikającą z tego przepisu regułę (art. 88 ust. 2 ustawy). Jest także oczywiste, że rozporządzenie nie może być sprzeczne z aktem prawnym wyższej rangi, jakim jest ustawa czy Konstytucja. Przy ustalaniu obowiązującej normy prawnej należy kierować się całym obowiązującym prawem. Na pierwszym etapie stosowania prawa należy ustalić wszystkie przepisy odnoszące się do danej sytuacji i skonstruować na ich podstawie normę prawną z uwzględnieniem reguł wynikających m.in. z hierarchii źródeł prawa (M.JaŚkowska: Związanie decyzji administracyjnej ustawą Toruń 1998 r. str. 56)
W skład dodatku do uposażenia - art. 73 ust. 1 pkt 7 ustawy - wchodzi również dodatkowe wynagrodzenie za wykonywanie czynności powierzonych wykraczających poza zadania wynikające z zajmowanego stanowiska służbowego.
Wykonując delegację ustawową zawartą wart. 88 ust. 3 ustawy z 11.9.2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750) Minister Obrony Narodowej wydał rozporządzenie z 7.4.2004 r. w sprawie wypłacania żołnierzom zawodowym dodatkowego wynagrodzenia (Dz. U. Nr 108, poz. 1141 ze zm.)
W § 3 tego rozporządzenia do czynności powierzonych wykraczających poza zwykłe obowiązki służbowe żołnierzy, za które przysługuje dodatkowe wynagrodzenie (zwane przez ustawę czynnościami) z dziedziny służby zdrowia wymienione są dwie sytuacje:
1) dyżury medyczne pełnione w utworzonych przez MON zakładach opieki zdrowotnej przeznaczonych dla osób, których stan zdrowia wymaga całodobowego udzielania świadczeń zdrowotnych,
2) pozostawanie poza zakładem opieki zdrowotnej utworzonym przez MON w gotowości do udzielania świadczeń zdrowotnych.
Są to dwie różne sytuacje i tak też zostały potraktowane w dalszych częściach rozporządzenia określających wysokość wynagrodzenia.
Inna jest wysokość wynagrodzenia w sytuacji, kiedy kierownik zakładu opieki zdrowotnej powierzył żołnierzowi zawodowemu - lekarzowi czynności polegające na pełnieniu dyżuru medycznego, najczęściej w szpitalu i inna, gdy żołnierz zawodowy pozostaje poza zakładem opieki zdrowotnej w gotowości do udzielania świadczeń zdrowotnych.
Stąd też nie jest prawidłowe powoływanie się w decyzji, której nieważność stwierdzono, czyli w decyzji z 28.4.2005 r. nr 373 na § 7 ust. 1 i § 6 ust. 1. Można bowiem albo pełnić dyżur w zakładzie opieki zdrowotnej, albo pozostawać poza nim w gotowości do udzielania świadczeń zdrowotnych.
Jednakże okoliczność ta nie może jeszcze świadczyć o nieważności decyzji, a co najwyżej o mylnej podstawie prawnej, z której jedna jest prawidłowa, tym bardziej, że z treści decyzji w sposób nie będący wątpliwości wynika, że chodzi tutaj o dodatkowe wynagrodzenie za każdą pełną godzinę pozostawania poza zakładem opieki zdrowotnej w gotowości do udzielania świadczeń zdrowotnych.
Kolejna podstawa prawna decyzji, której nieważność stwierdzono, to wspomniany już przepis art. 88 ust. 2 ustawy. Są to ustawowe kompetencje do przyznania dodatkowego wynagrodzenia za wykonywanie czynności powierzonych, które wykraczają poza zadania wynikające z zajmowanego przez niego stanowiska służbowego. Przepis ten stanowi ustawowe materialnoprawne podstawy decyzji. Elementem decyzji jest także art. 104 § 1 K.p.a. jako element procesowy.
Tym samym decyzja nr 374 z 28.4.2005 r. zawiera tylko nieprawidłową podstawę prawną w postaci powołania § 6 ust. 1 cytowanego rozporządzenia.
W decyzji organu I instancji wskazano m.in., że z zestawienia treści przepisów § 3 pkt 2 i pkt 3 oraz § 6 i § 7 rozporządzenia wynika, że wynagrodzenie za dyżur medyczny i za pozostawanie poza zakładem opieki zdrowotnej w gotowości do udzielania świadczeń medycznych przysługuje tylko dla żołnierzy wykonujących czynności w ZOZ przeznaczonych dla osób, których stan zdrowia wymaga całodobowego udzielania świadczeń zdrowotnych. Sąd tego poglądu nie podziela, ponieważ z przytoczonych przepisów wniosek taki nie wynika. Jak to już wyżej wskazano, wyraźnie rozróżnia się dyżury medyczne od pozostawania poza zakładem opieki zdrowotnej w gotowości do udzielania świadczeń zdrowotnych. Takie rozróżnienie wynika z § 3 pkt 3 i 4 rozporządzenia i w zakresie wynagrodzeń znajduje swoje rozwinięcie w § 6 i 7. Pojęcie "dyżuru medycznego" związane jest z ZOZ-e m przeznaczonym dla osób, których stan zdrowia wymaga udzielania całodobowych świadczeń zdrowotnych. Świadczy o tym ustawowa definicja "dyżuru medycznego" zawarta wart. 18g ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 91, poz. 408 ze zm.)
W ocenie Sądu nie jest także trafny pogląd, że w rozumieniu § 7 ust. 1 rozporządzenia pod pojęciem "żołnierza zawodowego, o którym mowa w § 6 ust. 1" należy uznać osobę opisaną w tym paragrafie spełniającą wymogi tam określone w zakresie wykształcenia oraz miejsca wykonywania obowiązków służbowych. W zakresie uznania, że chodzi również o miejsce wykonywania obowiązków służbowych, jest to pogląd niczym nieuzasadniony.
Paragraf 7 ust. 1 rozporządzenia stanowi o "żołnierzu zawodowym, o którym mowa w § 6 ust. 1" Zachodzi zatem pytanie, jaki to jest żołnierz, o którym mowa w § 6 ust. 1. Jest oczywiste, ze chodzi tylko i wyłącznie o kryteria podmiotowe, a nie związane z miejscem wykonywania obowiązków służbowych. Przepis § 7 ust. 1 należy rozumieć w ten sposób, że chodzi tutaj o żołnierza zawodowego lekarza oraz innego żołnierza zawodowego posiadającego wyższe wykształcenie i wykonującego zawód medyczny. Przypisywanie żołnierzowi, o którym mowa w § 7 ust. 1 cech nie wynikających z tego przepisu stoi w sprzeczności z gramatyczna wykładnią tego przepisu. Wykładnia gramatyczna jest podstawowym rodzajem wykładni.
W decyzji uchylającej pierwotną decyzję stwierdzającą nieważność trafnie zwrócono uwagę na konieczność wyjaśnienia powiązań służbowych. W rozpatrywanej sprawie pominięto całkowicie wątek wskazujący, że to lekarz garnizonu wyznaczył skarżącego do pełnienia dyżurów.
Jako wysoce kontrowersyjne należy uznać zaliczenie pełnienia dyżuru pod telefonem do typowej czynności żołnierza. Jednakże nie wskazano, z czego to wynika, przy założeniu, że cytowane rozporządzenia stanowi inaczej ustalając dodatkowe wynagrodzenie za dyżury medyczne i pozostawanie w gotowości do świadczenia pracy poza zakładem opieki zdrowotnej. Nie odniesiono się w żadnym zakresie do zakresu obowiązków służbowych, z których ewentualnie mogłoby wynikać, że pełnienie dyżurów pod telefonem jest normalną typową sytuacją, przy uwzględnieniu treści przepisu art. 60 ust. 2 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 179, poz. 1750). Ten ostatni przepis stanowi, że zadania służbowe żołnierzy zawodowych powinny być ustalane przez przełożonych w sposób pozwalający na ich wykonanie w ramach czterdziestu godzin służby w tygodniu, z uwzględnieniem trzymiesięcznego okresu rozliczeniowego dla czasu służby ponad tę normę
Zaskarżona decyzja zapada z naruszeniem prawa materialnego - art. 88 ust. 2 ustawy z 11.9.203 o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i § 7 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie wypłacania żołnierzom zawodowym dodatkowego wynagrodzenia (Dz. U. Nr 108, poz. 1141 ze zm.).
W zaskarżonej decyzji istotę sporu upatrywano w tym, czy dowódca jednostki miał prawo przyznać dodatkowe wynagrodzenie na podstawie § 7 ust. 1 w związku z § 3 pkt 3 i § 6 ust. 1 rozporządzenia MON z 7.4.2004 r. W ocenie Sądu istotne znaczenie ma przepis rangi ustawowej - art. 88 ust. 2 ustawy a ten przesądza, że żołnierz zawodowy otrzymuje dodatkowe wynagrodzenia za wykonywanie czynności powierzonych, które wykraczają poza zadania wynikające z zajmowanego przez niego stanowiska służbowego. Nie można odmawiać dowódcy jednostki prawa do prawidłowego zabezpieczenia służby medycznej. To dowódca odpowiada za prawidłowe funkcjonowanie jednostki wojskowej. Ponieważ skarżący kpt M. B. pełnił funkcję kierownika [...] nie miał go kto wyznaczyć do pełnienia dyżurów. I zrobił to dowódca jednostki i fakt ten nie uprawnia do stwierdzenia nieważności decyzji o przyznaniu dodatkowego wynagrodzenia.
W świetle rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 19 marca 2003 r. w sprawie utworzenia ambulatoriów - publicznych zakładów opieki zdrowotnej i ambulatoriów z izbą chorych - publicznych zakładów opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 49, poz. 416 ze zm.) ambulatoria - publiczne zakłady opieki zdrowotnej są częścią jednostek organizacyjnych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Jako część jednostki wojskowej - Ambulatorium Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej podlegało dowódcy jednostki. W decyzji pierwszoinstancyjnej wskazano zresztą, że zakład ten jest częścią jednostki organizacyjnej przy której został utworzony, a dowódca tej jednostki sprawuje nad nim nadzór służbowy i organizacyjny.
Okoliczności te nie są bez znaczenia. Pojęcie kontroli i nadzoru zostało wielokrotnie wyjaśnione w literaturze przedmiotu (przykładowo S.Jędrzejewski: Kontrola administracji (ogólne problemy teoretyczne i struktura systemu) wyd.III Toruń 1979 r., S. Jędrzejewski, H. Nowicki: Kontrola administracji publicznej. Kontrola a nadzór struktura systemu instytucje, Wydawnictwo Comer 1995 r., M. Szewczyk: Nadzór w materialnym prawie administracyjnym Administracja wobec wolności i innych praw podmiotowych jednostki Poznań 1995 r. S. Jędrzejewski: Zakres pojęcia "nadzór" w doktrynie prawa administracyjnego (kolejna próba zbliżenia poglądów) (w:) Administracja publiczna u progu trzeciego tysiąclecia Przemyśl 2000, A. Sylwestrzak: Kontrola administracji publicznej w III Rzeczypospolitej Polskiej Wydawnictwo Uniwersytetu Gdańskiego Gdańsk 2001, J. Jagieiski: Kontrola administracji publicznej, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis Warszawa 2006). W tradycyjnym ujęciu prawa administracyjnego termin "nadzór" oznacza prawo wydawania dyrektywy o zmianie kierunku działania. W nowszej literaturze przedmiotu (J. Jagielski op. cit. str. 21) wskazuje się, że jednym z głównych identyfikatorów nadzoru jest prawo władczej ingerencji. Decyzja organu pierwszej instancji przyznaje dowódcy prawo sprawowania nadzoru służbowego i organizacyjnego, ale odmawia wykonywania czynności związanych z nadzorem organizacyjnym w postaci wyznaczania dyżurów poza godzinami pracy i wiążącym się z tym wynagrodzeniem. Prawo dowódcy do operowania czasem pracy żołnierzy wynika także z rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 27 stycznia 2004 r. w sprawie dodatkowych dni wolnych od służby oraz rozkładu czasu służby żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr16 poz. 161). Nie można zatem uznać, że mamy do czynienia z naruszeniem prawa w sposób wyraźny, jasny i oczywisty.
Uzasadnia to, na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) postanowienie jak w sentencji.