II PK 79/04

Wyrok z dnia 9 grudnia 2004 r. II PK 79/04 1. Kierownik publicznego zakładu opieki zdrowotnej ma obowiązek za- warcia umowy o pracę z kandydatem na stanowisko ordynatora oddziału waż- nie wybranym w postępowaniu konkursowym (art. 44a ust. 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej, Dz.U. Nr 91 poz. 408 ze zm.). 2. Wybór przez komisję konkursową kandydata na stanowisko ordyna- tora oddziału publicznego zakładu opieki zdrowotnej nie jest wyborem w rozu- mieniu art. 73 k.p. oraz nie jest równoznaczny z zawarciem umowy przedwstęp- nej (art. 389 k.c. w związku z art. 300 k.p.). Przewodniczący SSN Maria Tyszel (przewodniczący), Sędziowie SN: Andrzej Kijowski, Barbara Wagner (sprawozdawca). Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2004 r. sprawy z powództwa Leszka S. przeciwko Zakładowi Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w G. o nawiązanie stosunku pracy, na skutek kasacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego-Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku z siedzibą w Gdyni z dnia 16 grudnia 2003 r. [...] u c h y l i ł zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu-Są- dowi Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku z siedzibą w Gdyni do ponowne- go rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego. U z a s a d n i e n i e Sąd Okręgowy-Sąd Pracy w Gdańsku z siedzibą w Gdyni wyrokiem z dnia 16 grudnia 2003 r. [...] oddalił apelację Leszka S. od wyroku Sądu Rejonowego-Sądu Pracy w Gdańsku z dnia 1 września 2003 r. [...], zasądzającego od Zakładu Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w G. na jego rzecz kwotę 15.282 zł tytułem odszkodowania z ustawowymi odsetkami od 2 września 2003 r. 2 Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia faktyczne i ich prawna ocena. Leszek S. jest zatrudniony w Zakładzie Opieki Zdrowotnej MSWiA w G. na stanowisku starszego asystenta oddziału chirurgicznego na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony. W okresie od 1 maja 2002 r. do 31 lipca 2002 r. pełnił obowiązki ordynatora oddziału chirurgicznego. W dniu 22 kwietnia 2002 r. w prasie lokalnej oraz na tablicy ogłoszeń w Zakła- dzie Opieki Zdrowotnej ukazało się ogłoszenie o konkursie na stanowisko ordynatora oddziałów: wewnętrznego, chirurgicznego, kardiologicznego oraz na stanowisko na- czelnej pielęgniarki. Opracowany przez komisję konkursową regulamin postępowania konkursowego nie przewidywał instytucji protestu. Do konkursu na stanowisko ordy- natora oddziału chirurgicznego zgłosili się powód oraz Wojciech C. W dniu 12 czerwca 2002 r. komisja konkursowa ogłosiła wyniki konkursu. Kandydatem na sta- nowisko ordynatora oddziału chirurgii wyłoniony został Leszek S. W dniach 17 czerwca 2002 r. oraz 20 czerwca 2002 r. wpłynęły dwa protesty dotyczące wyników konkursu. W proteście złożonym przez związki zawodowe podnoszono, że konkurs nie powinien być przeprowadzony, ponieważ przed Sądem Pracy toczy się postępo- wanie dotyczące zwolnienia dyscyplinarnego poprzedniego ordynatora oddziału chi- rurgii - Janusza C. Drugi protest złożył Janusz C., który wskazał, że ogłoszenie wyni- ków konkursu na stanowisko ordynatora oddziału chirurgii było przedwczesne z uwagi na toczące się z jego powództwa postępowanie sądowe o przywrócenie do pracy. Ponadto, Janusz C. wnosił o unieważnienie konkursu, ponieważ ze względu na brak informacji o przeprowadzeniu konkursu nie mógł brać w nim udziału. W dniu 27 czerwca 2002 r. przewodnicząca komisji konkursowej Lidia K. pi- semnie powiadomiła powoda, że został wybrany na stanowisko ordynatora oddziału chirurgicznego. Z kolei pismem z dnia 1 lipca 2003 r. dyrektor Zakładu Opieki Zdro- wotnej MSWiA w G. poinformował Lidię K., że nie widzi możliwości nawiązania z Leszkiem S. stosunku pracy, ponieważ konkurs na stanowisko ordynatora oddziału chirurgicznego został przeprowadzony w trakcie toczącego się procesu o przywróce- nie do pracy poprzedniego ordynatora zwolnionego w trybie dyscyplinarnym, zaś po ogłoszeniu wyników postępowania konkursowego wpłynęły dwa protesty. Wskazał również, że w ostatnim 1,5 roku, kiedy to powód kierował oddziałem chirurgicznym, wyniki finansowe oddziału były wysoce niezadowalające. W dniu 13 sierpnia 2002 r. Leszek S. zwrócił się do dyrektora Zakładu Opieki Zdrowotnej o zawarcie z nim umowy o pracę. W odpowiedzi na pismo powoda dyrektor podał, że na podstawie § 3 51 ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 paź- dziernika 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad tworzenia, przekształcenia, likwi- dacji, organizacji, zarządzania i kontroli zakładów opieki zdrowotnej utworzonych przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (Dz.U. Nr 132, poz. 870 ze zm.) - powoływanego dalej jako „rozporządzenie”, zarządził przeprowadzenie kolejnego konkursu na stanowisko ordynatora oddziału chirurgii. Wskazał również, że szcze- gółowe przyczyny odmowy nawiązania stosunku pracy z powodem zostały przedsta- wione w piśmie z dnia 1 lipca 2002 r. skierowanym do przewodniczącej komisji kon- kursowej Lidii K. W dniu 9 września 2002 r. odbyło się posiedzenie komisji konkursowej. Po odbytej dyskusji oraz po przeprowadzeniu głosowania komisja postanowiła przepro- wadzić ponownie postępowanie konkursowe na stanowisko ordynatora oddziału chi- rurgii. Zarządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji nr 5 z dnia 13 lutego 2003 r. zlikwidowane zostały oddział chirurgiczny i dział anestezjologii, w miej- sce których utworzono oddział chirurgii ogólnej z pododdziałem chirurgii naczyniowej i ginekologii oraz oddział anestezjologii i intensywnej terapii. W ocenie Sądu Okręgowego-Sądu Pracy w Gdańsku, okoliczności rozpozna- wanej sprawy są bezsporne. Wprawdzie dokumentacja dotycząca postępowania konkursowego przeprowadzonego w czerwcu 2002 r. zaginęła, jednak z zeznań członków komisji konkursowej - zwłaszcza Lidii K. - wynika, że regulamin konkursu nie przewidywał instytucji protestu i nie określał konsekwencji złożenia protestu. Re- gulacji dotyczących składania protestów nie zawierał także regulamin konkursowy sporządzony na potrzeby konkursu przeprowadzonego po odmowie przez dyrektora Zakładu Opieki Zdrowotnej zawarcia z powodem umowy o pracę na stanowisko or- dynatora oddziału chirurgii. Do kwestii składania protestów nie odnosi się również rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie szczegóło- wych zasad tworzenia, przekształcenia, likwidacji, organizacji, zarządzania i kontroli zakładów opieki zdrowotnej utworzonych przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Ad- ministracji. W § 5 powołanego rozporządzenia określone zostały enumeratywnie przesłanki, których wystąpienie powoduje nieważność postępowania konkursowego, a to: niezachowanie kolejności czynności wskazanych w § 5b ust. 1, niedokonanie jednej lub więcej czynności określonych w § 5b ust. 1, niespełnienie warunków wy- mienionych w § 5f bądź rozpatrzenie kandydatury osoby, która nie złożyła jednego 4 lub więcej dokumentów, o których mowa w § 5i ust. 1, ujawnienia, po zakończeniu postępowania konkursowego, że do składu komisji powołane zostały osoby, o któ- rych mowa w § 5c ust. 1, naruszenie tajności głosowania, niepowiadomienie kandy- data lub członka komisji o terminie posiedzenia komisji. Zdaniem Sądu, postępowa- nie konkursowe przeprowadzone w czerwcu 2002 r. na stanowisko ordynatora od- działu chirurgii nie było dotknięte nieważnością, ponieważ żadna z powołanych prze- słanek nie zaistniała. Wszelkie inne okoliczności, nie wymienione w § 5e ust. 1 roz- porządzenia, nie mają wpływu na ważność postępowania konkursowego. Zdaniem Sądu, ogłoszenie kolejnego konkursu jest zasadne wówczas, gdy wystąpią przesłan- ki nieważności postępowania lub wyłoniony kandydat odmówi zawarcia umowy o pracę. Złożenie dwóch protestów nie miało wpływu na wynik postępowania, ponie- waż ani rozporządzenie, ani regulamin postępowania konkursowego nie przewidy- wały sankcji nieważności w razie ich złożenia, a nawet nie statuowały samej instytucji protestu. Według Sądu, kierownik zakładu opieki zdrowotnej nie może odmówić nawiązania stosunku pracy z kandydatem wybranym w drodze konkursu. Podstawy tej odmowy nie może stanowić zwłaszcza § 51 ust. 2 rozporządzenia, wedle którego, gdy z żadnym z kandydatów wybranych w wyniku postępowania w dwóch kolejnych konkursów nie nawiązano stosunku pracy, kierownik zakładu opieki zdrowotnej może powołać nową komisję konkursową. Z rozporządzenia wynika jednoznacznie, że metodą obsadzenia stanowiska ordynatora jest konkurs, którego przeprowadzenie gwarantować ma wybór najlepszego kandydata pod względem jego kwalifikacji oso- bistych i merytorycznych. Rezultatem konkursu, a ściślej jego wygrania przez okre- ślonego kandydata, powinien być obowiązek obsadzenia go na stanowisku, którego konkurs dotyczył. Obowiązek nawiązania stosunku pracy występuje po stronie orga- nu uprawnionego do obsadzania stanowiska. W przeciwnym razie, przeprowadzenie konkursu nie służyłoby jego celowi, a w istocie prowadziłoby do wprowadzenia zbęd- nej procedury, połączonej z nieracjonalnym wydatkowaniem publicznych funduszów. Paragraf 51 ust. 2 rozporządzenia dotyczy warunków, na jakich może być rozpisany nowy konkurs, a nie możliwości odmowy nawiązania stosunku pracy z kandydatem wyłonionym w drodze postępowania konkursowego. Zdaniem Sądu, mogą mieć miejsce różnorodne sytuacje, w których nie dojdzie do nawiązania stosunku pracy z kandydatem wyłonionym w drodze konkursu. Nawiązanie stosunku pracy wymaga przeto złożenia zgodnych oświadczeń woli, a więc wybrany kandydat może po wy- graniu konkursu zrezygnować z nawiązania stosunku pracy, np. ze względu na nie- 5 odpowiadające mu szczegółowe warunki umowy o pracę, przeszkody osobiste, czy też przeszkody losowe. Skoro Leszek S. wygrał konkurs na stanowisko ordynatora oddziału chirurgii w Zakładzie Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w G., to strona pozwana bezpodstawnie odmówiła nawiązania z nim stosunku pracy. Zarządzeniem nr 5 Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w miejsce oddziału chirurgicznego i działu anestezjologii utworzony został oddział chi- rurgii ogólnej z pododdziałem chirurgii naczyniowej i ginekologii oraz oddział aneste- zjologii i intensywnej terapii, wobec czego nie istnieje oddział, na ordynatora którego powód wygrał konkurs. Sąd uznał, że brak jest przedmiotu umowy w jego istotnym elemencie, jakim jest miejsce pracy i stanowisko. W związku z tym brak jest również podstaw do nakazania stronie pozwanej nawiązania z powodem stosunku pracy. Po- nieważ jednak Leszek S. został wyłoniony w drodze konkursu jako kandydat na sta- nowisko ordynatora oddziału chirurgii, to przysługuje mu odszkodowanie z tytułu odmowy zawarcia umowy o pracę. Wyłonienie kandydata w drodze konkursu jest, zdaniem Sądu, swoistą umową przedwstępną. Istnieje więc obowiązek zawarcia z wyłonionym kandydatem umowy o pracę jako umowy przyrzeczonej. W razie odmo- wy przez pracodawcę zawarcia takiej umowy, poszkodowanemu przysługuje rosz- czenie o odszkodowanie na podstawie art. 390 § 1 k.c. w związku z art. 300 k.p. Wy- sokość odszkodowania nie powinna przekraczać kwoty trzymiesięcznego wynagro- dzenia. Leszek S. zaskarżył ten wyrok kasacją. Wskazując jako podstawy kasacji na- ruszenie prawa materialnego, a mianowicie § 5 rozporządzenia Ministra Spraw We- wnętrznych i Administracji z dnia 9 października 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad tworzenia, przekształcania, likwidacji, organizacji, zarządzania i kontroli zakła- dów opieki zdrowotnej utworzonych przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Admini- stracji, oraz art. 11 k.p. - poprzez wyrażenie stanowiska, że „faktyczne zawarcie przez dyrektora zakładu opieki zdrowotnej umowy o pracę z ordynatorem wybranym po przeprowadzeniu postępowania konkursowego ma charakter konstytutywny”, a także naruszenie przepisów postępowania, a to art. 316 § 1 k.p.c. - poprzez uznanie, że „zmiana w trakcie procesu nazwy jednostki organizacyjnej pracodawcy jest oko- licznością istotną dla oceny ważności oświadczenia Komisji Konkursowej o nawiąza- niu stosunku pracy na stanowisku ordynatora”, oraz art. 389 k.c. i art. 300 k.p. - po- przez przyjęcie poglądu, że „wybór kandydata na stanowisko ordynatora [...] ma cha- rakter umowy przedwstępnej”, jego pełnomocnik wniósł o „zmianę zaskarżonego wy- 6 roku Sądu Okręgowego poprzez nakazanie zawarcia umowy o pracę zgodnie z wy- borem Komisji Konkursowej”, ewentualnie o „uchylenie zaskarżonego wyroku i prze- kazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania”. Jako okoliczność uzasadniającą rozpoznanie kasacji powołał występowanie istotnego zagadnienia prawnego dotyczącego „charakteru „wyboru kandydata przez Komisję Konkursową” i wpływu czynności pozamerytorycznych na wynik postępowania konkursowego.” Jego zdaniem, wyrok Sądu Okręgowego narusza określoną w art. 44a ustawy o za- kładach opieki zdrowotnej zasadę, że zatrudnienie ordynatorów w zakładach opieki zdrowotnej odbywa się w wyniku przeprowadzonego postępowania konkursowego. Sąd dopuścił bowiem „możliwość poza ustawowego unicestwienia wyboru kandydata na stanowisko objęte konkursem, przez osoby lub organy nie upoważnione od weryfikowania wyników konkursu i poprzez czynności faktyczne natury organizacyj- nej”. Wyrażony przez Sąd pogląd, że „ogłoszony przez Komisję Konkursową wybór kandydata na stanowisko ordynatora nie jest oświadczeniem woli pracodawcy o nawiązaniu umowy o pracę w rozumieniu art. 11 kodeksu pracy a w konsekwencji przyjęcie, że zmiany organizacyjne dokonane po przeprowadzeniu konkursu - w trakcie procesu, są podstawą do uchylenia się od faktycznego wykonania „wyboru” Komisji Konkursowej” rażąco naruszają art. 44a ustawy o zakładach opieki zdrowot- nej i § 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie szczegółowych zasad tworzenia, przekształcenia, likwidacji, organizacji, zarządzania i kontroli zakładów opieki zdrowotnej utworzonych przez Ministra Spraw Wewnętrz- nych i Administracji. Odmowa nawiązania stosunku pracy z wybranym kandydatem spowodowana może być jedynie brakiem jego oświadczenia woli, zaś „podpisanie umowy o pracę na stanowiskach objętych postępowaniem konkursowym, po ważnym wyborze Komisji Konkursowej jest dla pracodawcy czynnością o charakterze tech- nicznym - rejestrującym, gdyż wybór dokonany przez Komisję Konkursową jest rów- noznaczny z oświadczeniem woli pracodawcy o zatrudnieniu osoby wybranej przez Komisję Konkursową”. Prawo odmowy nawiązania stosunku pracy po przeprowa- dzeniu postępowania konkursowego jest uprawnieniem wyłonionego kandydata, a nie uprawnieniem pracodawcy. Pogląd Sądu, że dokonany przez komisję konkurso- wą wybór ma charakter umowy przedwstępnej narusza, według pełnomocnika skar- żącego, cel określony w art. 44a ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, „jakim jest zobiektywizowanie zasad obsadzania stanowisk” wskazanych w powołanej ustawie. Stanowisko Sądu, wedle którego wybór komisji konkursowej może zostać zmieniony 7 czynnościami faktycznymi osób zarządzających zakładami opieki zdrowotnej „unice- stwia zapisy ustawy o zakładach opieki zdrowotnej”. W uzasadnieniu kasacji pełno- mocnik skarżącego podniósł, że Sąd naruszył art. 328 k.p.c., albowiem nie uzasad- nił” jakie warunki mające cechy umowy przedwstępnej ma wybór - orzeczenie Komi- sji Konkursowej i w jakim zakresie wybór Komisji Konkursowej może odbiegać od warunków określonych w ogłoszeniu o konkursie lub w jakim zakresie wybór Komisji zostać zmodyfikowany przez kierownika zakładu pracy przy faktycznym podpisaniu umowy o pracę”. W odpowiedzi na kasację strona pozwana wniosła o jej oddalenie. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Zgodnie z art. 44a ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej, na stanowisko ordynatora w publicznych zakładach opieki zdro- wotnej przeprowadza się konkurs. Zasady przeprowadzenia konkursu i warunki jego ważności regulują szczegółowo przepisy rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrz- nych i Administracji z dnia 9 października 1998 r. Według art. 44a ust. 5 ustawy, z kandydatem wybranym w drodze konkursu kierownik zakładu nawiązuje stosunek pracy na podstawie umowy o pracę na 6 lat (ust. 7). Regulacja ta została dosłownie powtórzona w § 5k1 rozporządzenia. Ustalenia Sądu w przedmiocie ważności kon- kursu zakończonego 12 czerwca 2002 r. wyborem Leszka S. na stanowisko ordyna- tora oddziału chirurgii u strony pozwanej nie zostały zakwestionowane. Przepis art. 44a ust. 5 ustawy sformułowany jest kategorycznie, bezwarunko- wo. Kierownik publicznego zakładu opieki zdrowotnej zawiera umowę o pracę z kan- dydatem wyłonionym w drodze ważnego konkursu. Ma więc obowiązek jej zawarcia. Za taką wykładnią przemawiają nie tylko argumenty językowe - jasne, jednoznaczne brzmienie przepisu, ale także względy funkcjonalne. Celem przeprowadzenia kon- kursu na obsadzenie stanowiska jest wybranie najlepszego kandydata pod wzglę- dem jego kwalifikacji osobistych i merytorycznych (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2001 r., III ZP 16/01, OSNAPiUS 2002 nr 12, poz. 283). Oznacza to, że kandydatowi wybranemu przez komisję konkursową przysługuje roszczenie o nawiązanie stosunku pracy. Wyłonienie w drodze konkursu kandydata na stanowisko zobowiązuje wpraw- dzie kierownika zakładu opieki zdrowotnej do nawiązania z nim stosunku pracy, ale 8 nie zastępuje, jak chciałby tego pełnomocnik skarżącego, oświadczenia woli praco- dawcy. Wybór kandydata na stanowisko ordynatora oddziału przez komisję konkur- sową (§ 5j rozporządzenia) nie jest wyborem w rozumieniu art. 73 k.p. Nie jest sa- modzielnym zdarzeniem prawnym, którego bezpośrednim skutkiem jest nawiązanie stosunku pracy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 stycznia 2003 r., I PK 105/02, OSNP 2004 nr 13, poz. 229). Nie jest przeto trafny podniesiony w kasacji zarzut naruszenia § 5j rozporządzenia i art. 11 k.p. poprzez przyjęcie, że do nawią- zania stosunku pracy z wybranym w postępowaniu konkursowym kandydatem na stanowisko ordynatora oddziału chirurgii konieczne jest zawarcie z nim umowy o pracę przez kierownika publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Zobowiązanie do zawarcia umowy o pracę z wybranym w drodze konkursu kandydatem na określone stanowisko wynika wprost (bezpośrednio) z art. 44a ust. 5 ustawy. Kwestia zatrudnienia go (nawiązania z nim stosunku pracy) jest więc sprawą unormowaną w ustawodawstwie pracy i nie ma potrzeby sięgania, poprzez art. 300 k.p., do przepisów Kodeksu cywilnego o umowie przedwstępnej - art. 389 i art. 390. Trudno byłoby zakwalifikować wybór kandydata na stanowisko w postępowaniu kon- kursowym jako umowę przedwstępną ze względów także podmiotowych. Umowę przedwstępną zawierają strony umowy przyrzeczonej, a więc pracownik i pracodaw- ca. Ani komisja konkursowa, ani jej przewodniczący nie mają zdolności do zatrudnia- nia pracowników. Jednoznacznie wskazuje na to nie tylko treść art. 44a ust. 5 ustawy, ale także uregulowanie postępowania konkursowego przepisami rozporzą- dzenia, w tym zwłaszcza § 5b wyznaczający jego zakres. Postępowanie konkursowe rozpoczyna się opracowaniem i przyjęciem przez komisję regulaminu konkursu, koń- czy - wybraniem kandydata na stanowisko objęte konkursem. Dlatego trafny jest za- rzut kasacji, że stosując w sprawie jako podstawę prawną rozstrzygnięcia o roszcze- niach skarżącego art. 390 k.c. Sąd naruszył ten przepis. Z ustalonego stanu faktycznego wynika niewątpliwie, że konkurs na stanowi- sko ordynatora oddziału chirurgii zakończony 12 czerwca 2002 r. wyborem Leszka S. jako kandydata na to stanowisko był ważny. Późniejsze protesty związków zawodo- wych i Janusza C. dotyczące wyników konkursu oceny tej nie podważają. Zarządze- niem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji nr 5 z 13 lutego 2003 r. doszło do zmian organizacyjnych u strony pozwanej, polegających na likwidacji oddziału chirur- gicznego i działu anestezjologii i utworzeniu w ich miejsce oddziału chirurgii ogólnej, z pododdziałami chirurgii naczyniowej i ginekologii, oraz oddział anestezjologii i in- 9 tensywnej terapii. Sąd nie ma kompetencji do oceny celowości i zasadności dokona- nia tych zmian. Musi je wobec tego uwzględnić rozstrzygając sprawę. Trafnie przyjął przeto Sąd, że orzeczenie obowiązku nawiązania stosunku pracy między stroną po- zwaną i skarżącym stało się po dniu 13 lutego 2003 r. bezprzedmiotowe. Zgodzić się wypada z jego argumentacją. Skoro konkurs był przeprowadzony na konkretne sta- nowisko, to likwidacja tego stanowiska dezaktualizuje także wyniki konkursu. Z tych względów zarzut naruszenia art. 316 k.p.c. nie jest zasadny. Sąd wywiódł wysokość odszkodowania z art. 390 k.c., a bezpośrednio z tezy uchwały Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 1977 r., I PZP 5/77 (OSNCP 1977 nr 10, poz. 180). Uchwała ta podjęta została w istotnie innym, różnym stanie faktycz- nym. Strony zawarły bowiem umowę przedwstępną, zobowiązując się do zawarcia umowy o pracę na czas nieokreślony. Ponieważ przepisy prawa pracy nie regulują umowy przedwstępnej, w pełni uzasadnione było odpowiednie zastosowanie art. 389 k.c. Poza tym, umową przyrzeczoną była umowa o pracę na czas nieokreślony. Analogia przy ustalaniu odszkodowania z tytułu odmowy zawarcia umowy przyrze- czonej do odszkodowania z tytułu wadliwego rozwiązania umowy o pracę była usprawiedliwiona. Argumentacja powołana na rzecz jej zasadności nie przystaje jednak do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Nie tylko dla- tego, że art. 389 k.c. nie ma w niej zastosowania, ale i z tego względu, że z konkursu wynikał dla pracodawcy obowiązek zawarcia umowy na czas określony. Te dwa ro- dzaje umowy o pracę różnią się wynikającym z odmiennych ich funkcji zakresem swobody rozwiązania za wypowiedzeniem. Jeżeli wypowiedzenie jest zwykłym spo- sobem rozwiązania umowy o pracę na czas nieokreślony, to w odniesieniu do umowy na czas określony stanowi ono wyjątek. Okoliczności te powinny być uwzględnione przy ustalaniu wysokości odszkodowania z tytułu niewykonania przez pracodawcę obowiązku nawiązania stosunku pracy. Nie jest jednak usprawiedliwione żądanie skarżącego odszkodowania za cały okres sześcioletni. Przywołać w tym miejscu trzeba art. 44a ust. 7a ustawy, który do- puszcza możliwość rozwiązania stosunku pracy nawiązanego z kandydatem wybra- nym na stanowisko ordynatora - kierownika oddziału klinicznego na wniosek kierow- nika zakładu. Zmiany organizacyjne przeprowadzone u strony pozwanej zarządze- niem nr 5 Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w pełni uzasadniałyby roz- wiązanie stosunku pracy z Leszkiem S. Z tego też względu obowiązek odszkodo- wawczy należy ograniczyć czasowo do 13 lutego 2003 r., a co do wysokości - do 10 różnicy między wynagrodzeniem, jakie pobierałby skarżący jako ordynator oddziału chirurgicznego i jakie pobierał jako starszy asystent tego oddziału. Mając powyższe na względzie Sąd Najwyższy, stosownie do art. 39312 k.p.c., orzekł jak w sentencji. ========================================