II OSK 886/06

II OSK 886/06 - Postanowienie NSA
Data orzeczenia
2007-06-12
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2006-06-12
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Małgorzata Stahl /przewodniczący/
Maria Czapska - Górnikiewicz /sprawozdawca/
Mirosława Włodarczak - Siuda
Symbol z opisem
6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Sygn. powiązane
II SA/Gd 718/04 - Wyrok WSA w Gdańsku z 2006-03-22
II OPS 2/09 - Wyrok NSA z 2009-03-10
Skarżony organ
Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku
Skierowano pytanie prawne do Składu Siedmiu Sędziów
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Stahl sędzia NSA Maria Czapska – Górnikiewicz (spr.) sędzia NSA Mirosława Włodarczak-Siuda Protokolant Katarzyna Latuszek po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2007r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 22 marca 2006 r. sygn. akt II SA/Gd 718/04 w sprawie ze skargi A. C., S. C. i E. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku z dnia [...] sierpnia 2004 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji dotyczącej doprowadzenia budynku do stanu używalności postanawia: przedstawić składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne: czy art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego ma zastosowanie do członka samorządowego kolegium odwoławczego w postępowaniu wszczętym na wniosek, o którym mowa w art. 127 § 3 tego Kodeksu?.
Uzasadnienie
Przedstawione zagadnienie prawne powstało na tle następującego stanu faktycznego:
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 22 marca 2006 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. C., S. C. i E. K. uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku z dnia [...] sierpnia 2004 r. nr [...], którą to decyzją Kolegium po ponownym rozpatrzeniu sprawy na skutek wniosku A. i S. C., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 105 § 1 k.p.a., art. 158 § 1 k.p.a. w związku z art. 156 § 1 k.p.a., utrzymało w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie z dnia [...] marca 2004 r. podzielając w całości jego uzasadnienie faktyczne i prawne.
Decyzją z dnia [...] marca 2004 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku na podstawie art. 157 § 1 i 2 k.p.a. w związku z art. 156 § 1 k.p.a. i art. 105 § 1 k.p.a. umorzyło postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji – orzeczenia wydanego przez Zarząd Miejski w Gdańsku Wydział Techniczny, Oddział Nadzoru Budowlanego nr [...] z dnia 23 lutego 1949 r., stwierdzającego, że "budynek przy ul. [...] wymaga gruntownej naprawy i wzywającego poprzedniczkę prawną A. i S. C. do doprowadzenia przedmiotowego budynku do stanu używalności w terminie do dnia 30 września 1949 r. W uzasadnieniu organ administracji wskazał, iż wobec niemożności uzyskania orzeczenia, którego stwierdzenia nieważności żądano, niemożliwe było prowadzenie postępowania w tej sprawie.
A. C., S. C. i E. K. wnieśli skargę do Sądu na powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że w niniejszej sprawie Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku orzekało jako organ pierwszej instancji właściwy do rozpoznania wniosku o stwierdzenie nieważności ostatecznej decyzji wydanej przez Zarząd Miejski w Gdańsku Wydział Techniczny, Oddział Nadzoru Budowlanego, zgodnie z regułą wynikającą z art. 157 § 1 k.p.a.
Sąd pierwszej instancji wskazał, iż zaskarżoną decyzję Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku wydało po rozpoznaniu wniosku skarżących o ponowne rozpoznanie sprawy, przy czym w składzie Kolegium orzekającego wskutek złożenia przez skarżącego wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy znajdowała się J. W., która była również członkiem składu Kolegium rozpoznającego niniejszą sprawę po raz pierwszy.
Zdaniem Sądu, przepisy procedury administracyjnej dotyczące wyłączenia od rozpoznania sprawy w postępowaniu odwoławczym pracownika (lub członka organu kolegialnego) wydającego decyzję w I instancji odgrywają istotną rolę i mają na celu zapewnienie stronom gwarancji obiektywizmu i bezstronności przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez organ odwoławczy (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 marca 2005 roku, sygn. akt P 8/03, OTK-A 2005/3/20). Gwarancje te powinny być zapewnione w najwyższym możliwym do osiągnięcia stopniu także i stronom postępowania prowadzonego ponownie przez ten sam organ wskutek złożenia wniosku opartego na art. 127 §3 k.p.a. Instrumentem pozwalającym na zapewnienie stronom tego rodzaju gwarancji jest zawarte w art. 127 § 3 k.p.a. unormowanie, zgodnie z którym do wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań.
Odpowiednie z kolei stosowanie przepisów o odwołaniu do wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy pozwala w ocenie Sądu na przyjęcie, że na podstawie art. 127 § 3 k.p.a. w związku z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. i art. 27 § 1 k.p.a. złożenie takiego wniosku uniemożliwia udział pracownika organu administracji (lub członka organu kolegialnego) w kolejnej fazie postępowania. Chodzi bowiem o to, aby ta sama osoba nie orzekała ponownie w sprawie, w której już raz zajęła stanowisko.
Skoro zatem w składzie Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku ponownie rozpoznającym niniejszą sprawę brała udział osoba, która wydawała w tej sprawie pierwszą decyzję, to w ocenie Sądu pierwszej instancji postępowanie prowadzące do wydania zaskarżonej decyzji dotknięte było wadą w postaci naruszenia przepisów art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. i art. 127 § 3 k.p.a. stanowiącą podstawę wznowienia postępowania określoną w art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a.
Naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania - zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji i to bez względu na to, czy miało ono, czy też nie miało wpływu na wynik sprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosło Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku, zaskarżając go w całości i opierając skargę kasacyjną na zarzucie:
1) naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "b" p.p.s.a. poprzez błędne uznanie, że w sprawie zachodzi przyczyna określona w art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a.
2) naruszenia przepisów art. 24 § 1 pkt 5, art. 27 § 1 i art. 127 § 3 k.p.a. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że członkowie samorządowego kolegium odwoławczego orzekający w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji organu gminy są wyłączeni od udziału w wydaniu decyzji na skutek wniesienia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, podczas, gdy przepis art. 24 § 1 pkt 5, k.p.a. nie ma zastosowania w postępowaniu wywołanym wnioskiem, o którym mowa w art. 127 § 3 k.p.a.
Wskazując na powyższe zarzuty pełnomocnik organu wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania i zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W motywach podniesionych zarzutów strona skarżąca podniosła, iż stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku odnośnie podstaw uchylenia decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku z uwagi na naruszenie art. 27 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 i art. 127 § 3 k.p.a. podzielić nie można.
W ocenie Kolegium Sąd błędnie przyjął, iż zaskarżona decyzja Kolegium dotknięta jest wadą wskazaną w art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a. W konsekwencji, poprzez zastosowanie przepisu postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.), który w sprawie nie powinien zostać zastosowany, doszło do naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy.
Strona wnosząca kasację wskazała, iż wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie spełnia podstawowego warunku środka odwoławczego, tzn. nie uruchamia toku instancji administracyjnych, rozumianego jako przejście kompetencji do rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej z jednej instancji do drugiej (J. Młyńska, Glosa do uchwały NSA z dnia 9 grudnia 1996 r., OPS 4/96, Glosa 1999, nr 9, s. 21).
Jak podkreślono we wniesionej kasacji kompetencja do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej powierzona zostaje ponownie temu samemu organowi, a wymóg odpowiedniego stosowania przepisów z zakresu postępowania odwoławczego oznacza, że przepisy te należy stosować z uwzględnieniem różnic między trybem odwołania, a wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.
Ponieważ w odniesieniu do postępowania przed ministrem lub samorządowym kolegium odwoławczym nie ma mowy o istnieniu "wyższej" i "niższej" instancji (instancja jest bowiem ta sama) wykluczyć należy możliwość odpowiedniego stosowania w tym postępowaniu instytucji wyłączenia pracownika na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Zdaniem autora kasacji w przypadku rozpatrywania wniosku z art. 127 § 3 k.p.a. osoba wydająca decyzję (pracownik organu, członek organu kolegialnego) z istoty rzeczy nie może brać udziału w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji w rozumieniu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.
Zdaniem Kolegium brak było zatem podstaw do zastosowania w sprawie przez Sąd przepisu art. 145 § 1 pkt 1 li. b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Stanowisko Sądu pierwszej instancji zajęte w zaskarżonym wyroku jest zgodne z poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 22 lutego 2007 r. podjętej przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego ( sygn. akt II GPS 2/06 ), iż "art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) ma zastosowanie do członka samorządowego kolegium odwoławczego w postępowaniu wszczętym na wniosek, o którym mowa w art. 127 § 3 tego kodeksu."
Z uwagi na to, iż skład rozpoznający przedmiotową sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2007 r. zaistniała konieczność ponownego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego będącego przedmiotem tejże uchwały.
Na wstępie koniecznym jest podkreślenie, iż waga rozstrzyganego zagadnienia wymaga, aby przedstawiono je w tożsamym brzmieniu, w jakim uczyniono to w sprawie, w której podjęto uchwałę z dnia 22 lutego 2007 r.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zarówno odwołanie, jak i wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy spełniają określone w art. 78 Konstytucji RP wymagania konstytucyjne zaskarżalności orzeczeń i decyzji "pierwszoinstancyjnych". Jednak wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest odmienną od odwołania formą realizacji konstytucyjnego prawa strony do wnoszenia środków zaskarżenia.
W myśl art. 127 § 3 k.p.a. od decyzji wydanej po raz pierwszy przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, a do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji.
Z kolei przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. stanowi, że pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji. Zgodnie zaś z art. 27 § 1 k.p.a. członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1 k.p.a.
Kwestia wyłączenia pracownika organu administracji publicznej lub członka organu kolegialnego orzekającego w postępowaniu wszczętym wskutek złożenia przez stronę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy na podstawie art. 127 § 3 k.p.a. była przedmiotem szeregu wypowiedzi w orzecznictwie i doktrynie.
Pogląd w myśl którego przepis art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w omawianym przypadku nie znajduje zastosowania z uwagi na to, że postępowanie oparte na przepisie art. 127 § 3 k.p.a. pozbawione jest cechy dewolutywności - a zatem nie występują tu organy wyższej i niższej instancji - był prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 listopada 1999 roku, sygn. akt I S SA 699/99, Baza Orzeczeń LEX nr 46260 oraz z 15 kwietnia 1999 roku, sygn. akt II SA 291/99, Baza Orzeczeń LEX nr 46798). W innych orzeczeniach prezentowano z kolei pogląd, iż w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, prowadzonym na podstawie art. 127 § 3 k.p.a., wyłączeniu podlega także pracownik organu administracji (lub członek organu kolegialnego) biorący udział w wydaniu decyzji po raz pierwszy (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia września 2002 roku, sygn. akt V SA 2535/01, Baza Orzeczeń LEX nr 149513, z dnia 15 stycznia 2003 roku, sygn. akt V SA 1313/02, nie pub., z dnia 28 lutego 2003 roku, sygn. akt V SA 2701/02, nie publ., z dnia 11 grudnia 2003 roku, sygn. akt SA/Bd 2288/03, nie publ., z dnia 24 maja 1983 roku, sygn. akt I SA 1714/82, ONSA 1983, nr 1, poz. 35, zob. także: M. Jaśkowska, A. Wróbel. "Kodeks Postępowania Administracyjnego. Komentarz.", Warszawa 2005, str. 222).
W ocenie składu orzekającego trafnie w zgłoszonym przez sędziego J. P. Tarno zdaniu odrębnym do uchwały podkreślono, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie spełnia podstawowego warunku środka odwoławczego, tzn. nie uruchamia toku instancji administracyjnych, rozumianego jako przejście kompetencji do rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej z jednej instancji do drugiej (J. Młyńska, Glosa do uchwały NSA z dnia 9 grudnia 1996 r., OPS 4/96, Glosa 1999, nr 9, s. 21). Wątpliwości budzi wyrażony w uchwale pogląd, że postępowanie z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stanowi jedną z form dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.
Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy - w odróżnieniu od względnie dewolutywnego odwołania - jest środkiem o charakterze niedewolutywnym. Podkreślenie powyższe jest istotne, bowiem dewolucja stanowi przeniesienie na żądanie strony kompetencji do rozstrzygnięcia sprawy z jednego organu na inny organ, a więc stanu, jakiego w treści art. 127 § 3 k.p.a. ustawodawca nie przewidział. Konstrukcja normatywna omawianej normy odpowiada instytucji remonstracji, polegającej na zwróceniu się strony postępowania do organu, który wydał kwestionowane rozstrzygnięcie, z żądaniem jego uchylenia lub zmiany (zob. E. Iserzon [w:] E. Iserzon, J.. Starościak Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, teksty, wzory i formularze, Warszawa 1970, s. 222).
Istniejące różnice pomiędzy instytucją "odwołania", a "wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy" są znaczne, przy czym sam ustawodawca używa tych pojęć w ściśle określonych sytuacjach, co wskazuje, iż miał pełną świadomość konsekwencji, jakie wiąże się z użyciem określonego terminu.
Przykładowo zwrócić trzeba uwagę, iż na zawarte w art. 221 w związku z art. 130 § 1 ust. 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) uregulowanie, w myśl którego "W przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby skarbowej, dyrektora izby celnej lub przez samorządowe kolegium odwoławcze odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy, stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym". Tak więc, w cytowanym wyżej przepisie ustawodawca mówiąc o odpowiednim stosowaniu przepisów postępowania odwoławczego, o tym, iż środek wskazany w tej normie przysługuje do tego samego organu, jednocześnie nie mówi o wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, ale o odwołaniu. Jest to kolejna norma prawna wskazująca na to, iż nie można stawiać znaku równości pomiędzy takimi instytucjami jak wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i odwołanie.
Zawarta w art. 127 § 3 k.p.a. kompetencja do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej powierzona zostaje ponownie temu samemu organowi, bowiem przepis wprost określa, że strona "może zwrócić się do tego organu", a więc organu który wydał decyzję po raz pierwszy.
Zauważyć należy, iż cechą sine qua non postępowania drugoinstancyjnego jest to, że toczy się ono przed innym organem niż ten, który rozpoznawał sprawę pierwotnie. Tymczasem postępowanie z wniosku jest ponownym rozpoznaniem sprawy przez organ, który wydał zaskarżoną decyzję, wzorowanym jedynie na postępowaniu odwoławczym, z istotnymi wszakże zmianami. Należy tu wskazać na stanowisko prezentowane w powołanym już zdaniu odrębnym sędziego J. P. Tarno do uchwały składu 7 sędziów z dnia 22 lutego 2007 r., w myśl którego jedną z różnić między postępowaniem z wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, a postępowaniem odwoławczym jest to, iż w postępowaniu o ponowne rozpoznanie sprawy nie stosuje się art. 138 § 2 k.p.a. Natomiast w postępowaniu odwoławczym przepis ten ma zastosowanie, w sytuacji, kiedy w postępowaniu pierwszoinstancyjnym nie ustalono stanu faktycznego sprawy w ogóle albo przynajmniej w znacznym stopniu, czyli takim, którego nie da się usunąć w trybie uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 k.p.a.). Organ odwoławczy nie może wówczas usunąć braków postępowania wyjaśniającego pierwszej instancji i orzec co do meritum sprawy, ponieważ stanowiłoby to zaprzeczenie zasady dwuinstancyjności postępowania (sprawa nie byłaby dwukrotnie rozpoznana, przez dwa różne organy). Musi w takim wypadku wydać decyzję kasacyjną – por. np. B. Adamiak, [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, K.p.a.. Komentarz, W-wa 2006, s. 612-613. Tymczasem w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie ma to najmniejszego znaczenia, ponieważ nie można tu mówić o "pierwszej" lub "drugiej" instancji, gdyż obydwie decyzje zostały wydane przez tego samego ministra lub to samo samorządowe kolegium odwoławcze. Nie ma zatem najmniejszego znaczenia fakt, czy stan faktyczny sprawy zostanie ustalony w postępowaniu prowadzonym po raz pierwszy, czy po raz drugi.
W omawianym przepisie zawarto regulację nakazującą do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosować odpowiednio przepisy dotyczące odwołań. Brak cechy dewolutywności wynikający ze zdania 1 art. 127 § 3 k.p.a. pociąga za sobą określone konsekwencje w zakresie rezultatów odpowiedniego stosowania do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przepisów dotyczących odwołań od decyzji. Wymóg odpowiedniego ich stosowania oznacza, że przepisy te należy stosować z uwzględnieniem różnic między trybem z odwołania, a trybem z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.
Stosując w postępowaniu o ponowne rozpatrzenie sprawy odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji nie będą miały zastosowania te z przepisów z zakresu postępowania odwoławczego, które związane są z cechą dewolutywności postępowania (B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2005., s. 577; A. Wróbel [w:] A. Wróbel, M. Jaśkowska Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Kraków 2000, s. 704; zob. też wyrok NSA z dnia 10 czerwca 1999 r., II SA 655/99, LEX nr 46800).
Odpowiednie stosowanie przepisów nie zawsze jest tożsame z ich bezpośrednim stosowaniem. Odpowiedniość oznacza bowiem konieczność dokonania modyfikacji przepisów, które stosować mamy odpowiednio do hipotezy normy prawnej, w której zawarto odesłanie. W wyniku odpowiedniej modyfikacji całej grupy przepisów, niektóre z nich mogą zostać poddane odpowiednim zmianom. W grupie modyfikowanych odpowiednio przepisów mogą jednak znaleźć się również takie przepisy, które znajdą zastosowanie do nowego zakresu odniesienia bez żadnych modyfikacji, jak również takie, które nie zostaną zastosowane z uwagi na ich bezprzedmiotowość albo sprzeczność z przepisami regulującymi materię stanowiącą zakres odniesienia (por. J. Nowacki "Odpowiednie" stosowanie przepisów prawa, Państwo i Prawo 1964, Nr 3, s. 373-375; A. Błachnio-Parzych, Przepisy odsyłające systemowe «Wybrane zagadnienia», PiP 2003, Nr l, s. 44-45).
Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie zawarta w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. regulacja dotyczy wyraźnie organu " niższej instancji", a więc takiego, który w instytucji o jakiej mowa w art. 127 § 3 k.p.a. nie występuje. Wystąpienie bowiem przez stronę z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy rodzi obowiązek organu, który wydał zaskarżoną decyzję, powtórnego rozpatrzenia sprawy i to w ramach samokontroli.
W odniesieniu do postępowania przed ministrem lub samorządowym kolegium odwoławczym nie ma mowy o istnieniu "wyższej" i "niższej" instancji (instancja jest bowiem ta sama), zatem wykluczyć należy możliwość odpowiedniego stosowania w tym postępowaniu instytucji wyłączenia pracownika na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. W przypadku rozpatrywania wniosku z art. 127 § 3 k.p.a. osoba wydająca decyzję z istoty rzeczy nie może brać udziału w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji w rozumieniu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Z tymi poglądami zbieżna jest linia orzecznicza reprezentowana w wyrokach NSA z dnia: 15 kwietnia 1999 r., II SA 291/99, LEX nr 46798; 10 czerwca 1999 r., II SA 655/99, LEX nr 46800; 23 czerwca 1999 r., IV SA 1037/97, LEX nr 47868; 22 listopada 1999 r, II SA 699/99, LEX nr 46260, 27 października 2004 r., I SA 666/03, niepublik.).
Kolejnym zagadnieniem, na które należy zwrócić uwagę analizując przedstawione wątpliwości jest to, iż przepis art. 127 § 3 k.p.a. odnosi się zarówno do organów kolegialnych, jak i organów monokratycznych.
Ministrem w rozumieniu kodeksu postępowania administracyjnego (art. 5 § 2 pkt 4) może być również organ kolegialny (np. Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji, Centralna Komisja ds. Stopni i Tytułów Naukowych, Naczelna Rada Adwokacka), który wydaje decyzje działając in pleno przy zachowaniu ustawowego quorum. Nie sposób przyjąć, że przepisy o wyłączeniu członka organu kolegialnego (art. 27 § 1 k.p.a.) będą miały zastosowania również w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przed takim organem, bowiem w przeciwnym wypadku, prowadziłoby to do wyłączenia z postępowania całego organu. Ustawodawca wiedząc o tym, że w zdecydowanej większości spraw administracyjnych orzekają organy monokratyczne, które z istoty rzeczy nie mogą zmieniać składu orzekającego, przyznał im prawo rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Konsekwencją jednak takiego rozumowania jest to, iż nie ma żadnego ani racjonalnego, ani prawnego uzasadnienia pogląd, aby inne normy odnoszące się do postępowania odwoławczego stosować w odniesieniu do organów wymienionych w tym samym przepisie, w zależności od tego, czy mowa jest o organie monokratycznym czy też kolegialnym, jakim jest samorządowe kolegium odwoławcze.
Przy założeniu racjonalności ustawodawcy należy wywieść wniosek, że wprowadzając przepis art. l27 § 3 kpa ustawodawca nie zakładał stosowania przepisu art. 24 § 1 pkt 5 kpa, właśnie ze względu na brak cechy dewolutywności postępowania z wniosku o którym mowa w przepisie art. 127§ 3 kpa. Przy milczeniu ustawodawcy co do nakazu zmiany składu orzekającego w organach wyższego stopnia o ustroju kolegialnym nie ma żadnych podstaw do tego, aby samorządowe kolegia odwoławcze wymienione równorzędnie w przepisie art. l27 § 3 kpa, traktować inaczej niż organy monokratyczne. Organ kolegialny został zrównany z prawami organu monokratycznego w treści art. l27 § 3 kpa ze wszystkimi tego konsekwencjami.
W przypadku organów kolegialnych, jakimi są kolegia w myśl przepisu art. 17 ust.3 ustawy z dnia 12.10.1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych, orzeczenia kolegium zapadają większością głosów, zaś członek składu orzekającego nie może wstrzymać się od głosu. Członek składu orzekającego, który został przegłosowany, ma prawo zgłosić przy podpisywaniu orzeczenia zdanie odrębne, uzasadniając ją na piśmie w terminie 7 dni od dnia odbycia narady. Orzeczenia kolegium podpisują wszyscy członkowie składu nie wyłączając przegłosowanego, (art. 17 ust.4-5). Żaden jednak przepis ustawy z dnia 12.10.1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych nie wskazuje na konieczność zmiany składu kolegium w sytuacji o jakiej mowa w art. 24 § 1 pkt 5 kpa. Jest to w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie kolejny argument wskazujący na to, iż ustawodawca nie widział podstaw do tego, aby zróżnicować postępowanie prowadzone w trybie art. l27 § 3 k.p.a. w zależności od tego, czy toczy się ono przed organem kolegialnym czy monokratycznym.
Nie można z przyczyn przykładowo wyżej podanych podzielić stanowiska prezentowanego w aprobującej uchwałę glosie prof. dr hab. Wojciecha Chróścielewskiego, iż "w przypadku wyłączenia ministra – traktowanego jako pracownika urzędu, możliwe jest więc nadal wydawanie decyzji z jego upoważnienia. Nie następuje bowiem wyłączenie organu administracji, ale jedynie wyłączenie osoby sprawującej funkcje tego organu, traktowanej w tym przypadku na identycznych zasadach, jak wszyscy inni pracownicy urzędu." Wbrew temu twierdzeniu organ administracji to nie to samo co przedstawiciel urzędu.
Zarówno w uchwale, jak i we wskazanej wyżej glosie akcentowana była zasada bezstronności i obiektywizmu, jakimi winno cechować się postępowanie administracyjne.
Stwierdzić należy, iż oczywistą jest zasada bezstronności i obiektywizmu, jaką winno cechować się postępowanie przed organami winna dotyczyć wszystkich organów bez względu na ich strukturę, bowiem żaden z organów realizujących swe zadania z realizacji zasad nie jest zwolniony.
Gwarancje obiektywizmu i bezstronności powinny być zapewnione w najwyższym możliwym do osiągnięcia stopniu stronom postępowania prowadzonego ponownie przez ten sam organ wskutek złożenia wniosku opartego na art. 127 § 3 k.p.a. Stwierdzenie, iż te zasady zostaną zrealizowane w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 127 §3 k.p.a. poprzez wyłączenie pracownika (lub członka organu kolegialnego) wydającego pierwszą decyzję wynika z założenia, że osoba biorąca udział przy ponownym orzekaniu tylko z uwagi na ten fakt podejmie decyzję naruszającą prawo. Zauważyć trzeba, iż kolejne przepisy kodeksu (np. art. 24 § 1 pkt 1 k.p.a.), wskazujące na sytuacje, w jakich określone podmioty podlegają wyłączeniu, służą realizacji właśnie zasady bezstronności i obiektywizmu i ich stosowanie nie budzi wątpliwości, o jakich mowa w odniesieniu do art. 24 § 1 pkt 5 kpa.
Przedstawione wyżej względy pozwalają na uzasadnienie stanowiska odmiennego niż zajęte w uchwale, że brak cechy dewolutywności postępowania inicjowanego wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, wyłącza stosowanie przepisu art. 24 § l pkt 5 kpa. Użyte w tym ostatnim przepisie pojęcie "niższej instancji" nie oznacza tej samej wyższej instancji, o której mowa w przepisie art.127 § 3 kpa i przepisie art. 17 kpa.
W tym stanie rzeczy przestawiona wątpliwość prawna, wobec zaistnienia sytuacji o jakiej mowa w art. 269 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wymaga wyjaśnienia przez powiększony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego.