II OSK 767/08

II OSK 767/08 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2009-05-13
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2008-05-15
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Jan Paweł Tarno /przewodniczący/
Roman Ciąglewicz /sprawozdawca/
Wojciech Chróścielewski
Symbol z opisem
6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
638  Sprawy egzekucji administracyjnej;  egzekucja obowiązków o charakterze niepieniężnym
Hasła tematyczne
Egzekucyjne postępowanie
Sygn. powiązane
II SA/Ke 693/07 - Wyrok WSA w Kielcach z 2008-02-14
Skarżony organ
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy
Dz.U. 2005 nr 229 poz 1954
art. 7 par. 2, art. art. 33 pkt 8, art. 34 par. 4, art. 119 par. 1 i 2, art. 122 par. 2 pkt 2, art. 127, art. 129 par. 1 pkt 2, par. 2 i par. 3
Ustawa z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - tekst jedn.
Publikacja w u.z.o.
ONSAiWSA z 2010 r. nr 5, poz.92
Tezy
"w trakcie egzekucji wynikającego z przepisów prawa budowlanego obowiązku rozbiórki obiektu budowlanego, organ egzekucyjny powinien, w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w art. 15 § 1 zdanie drugie ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. z 2005 r. Nr 229, poz.1954 ze zm.), w pierwszej kolejności nałożyć grzywnę w celu przymuszenia, na podstawie art. 119 § 1 lub § 2 tej ustawy, uwzględniając dyspozycje przepisów art. 121 § 4 i 5 oraz art. 122 § 2 pkt 2 in fine. Wykonanie zastępcze, unormowane w art. 127, może być orzeczone, gdy mimo wymierzenia grzywny zobowiązany nie wykona obowiązku, albo gdy uwzględniając zarzut zobowiązanego, że grzywna jest zbyt uciążliwym środkiem egzekucyjnym (art. 33 pkt 8), organ postanowi o zastosowaniu mniej uciążliwego środka egzekucyjnego (art. 34 § 4). "
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jan Paweł Tarno Sędziowie sędzia NSA Wojciech Chróścielewski sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) Protokolant Karolina Kubik po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 14 lutego 2008 r. sygn. akt II SA/Ke 693/07 w sprawie ze skargi J. S. i P. S. na postanowienie Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia [...] października 2007 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia grzywny w celu przymuszenia 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach, 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt II SA/Ke 693/07, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w sprawie ze skarg J. S. i P. S. na postanowienie Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach, z dnia [...] października 2007 r., znak: [...], w przedmiocie grzywny w celu przymuszenia, uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji.
Wyrok wydany został w następujących okolicznościach sprawy.
Postanowieniem z dnia [...] lipca 2007 r., znak: [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta Kielce nałożył na J. S., P. S. i M. S. grzywnę w celu przymuszenia w wysokości 28888 zł i opłatę za wydanie postanowienia o nałożeniu grzywny w wysokości 10% grzywny, lecz nie więcej, niż 68 zł, łącznie do zapłaty 28956 zł. Wezwał do wpłacenia grzywny w terminie 7 dni, od dnia doręczenia postanowienia oraz do wykonania obowiązku określonego w tytule wykonawczym w terminie do dnia 30 września 2007 r., zastrzegając, że w przeciwnym razie zostanie zastosowane wykonanie zastępcze na koszt i ryzyko zobowiązanego. Stwierdził, że współwłaściciele są łącznie zobowiązani do wykonania obowiązku i z tego względu są solidarnie zobowiązani do zapłacenia wyliczonej grzywny. Powiatowy Inspektor powołał się na przepisy art. 119, art. 121 § 5, art. 122 oraz art. 64a § 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. z 2005 r. Nr 229, poz.1954 ze zm.). Wyliczając wysokość grzywny, w przypadku obowiązku rozbiórki budynku lub jego części, oparł się na iloczynie powierzchni zabudowy budynku lub jego części, objętego nakazem rozbiórki i 1/5 ceny 1 m2 powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego, ogłoszonej przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na podstawie odrębnych przepisów do obliczania premii gwarancyjnej dla posiadaczy oszczędnościowych książeczek mieszkaniowych. Powierzchnia zabudowy wynosi 53,84 m2. Cena 1 m2 powierzchni użytkowej budynku mieszkalnego za I kwartał 2007 r. wyniosła 2683 zł. Przedstawił wyliczenie wysokości grzywny: (9,25 m x 5,82 m) x 2683 zł/m2 x 0,20 = 28887,861 zł ≈ 28888 zł. Doliczył opłatę za wydanie postanowienia o nałożeniu grzywny w wysokości 68 zł, w wyniku czego powstała kwota 28956 zł.
Zażalenie wniósł P. S.. Podniósł, że nie jest inwestorem budynku, a jedynie współwłaścicielem działki. Zdaniem żalącego się, Inspektor, posiadając wiedzę o tym, że żalący się nie jest inwestorem, nakładając grzywnę łamie prawo zapisane w art. 42 p.1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.
Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Streszczając przebieg postępowania przypomniał, że nakaz rozbiórki obiektu garażowego przy ulicy Mazurskiej 101 w Kielcach został nałożony na J. S., [...] lipca S. oraz P. S. decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Kielce z dnia [...] września 2002 r. Nakaz ten został utrzymany w mocy decyzją Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Kielcach z dnia [...] listopada 2002 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, wyrokiem z dnia 5 lipca 2006 r., sygn. akt II SA/Kr 3367/02, oddalił skargę. Wyrok ten uprawomocnił się dnia 5 sierpnia 2006 r. Wobec niewykonania obowiązku, organ I instancji przesłał zobowiązanym upomnienie z dnia [...] października 2006 r. Upomnienie to zostało doręczone zobowiązanym, z tym, że J. S. i M. S. zastępczo. Następnie przesłano do wszystkich zobowiązanych tytuł wykonawczy, z tym, że nie podjęli oni przesyłek w terminie. W dalszej kolejności wydano postanowienia o nałożeniu grzywien w celu przymuszenia, które zostały uchylone przez organ zażaleniowy, a sprawy przekazano do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Organ II instancji uznał za wadliwe wydanie trzech odrębnych postanowień, bez informacji, że zobowiązanie ma charakter solidarny. Dnia 13 kwietnia 2006 r. organ usiłował przeprowadzić oględziny, ale pomimo prawidłowego zawiadomienia posesja nie została udostępniona. Jednak nawet z ulicy widać było, że budynek nie został rozebrany. W dniu 16 kwietnia 2007 r. wpłynęło pismo J. S., informujące o podjęciu przezeń rozbiórki już w ubiegłym roku oraz niemożności zakończenia rozbiórki z powodu leczenia daleko od miejsca zamieszkania i trudności w znalezieniu firmy dla wykonania robót. J. S. stwierdził, że być może w czasie wakacji uda się zatrudnić młodzież szkolną lub studencką i powoli, bezpiecznie wykonać prace. Zaskarżone postanowienie organu pierwszej instancji zostało wydane w dniu [...] lipca 2007 r. Wojewódzki Inspektor ocenił, że zaskarżone postanowienie jest prawidłowe. Zaakceptował ustalenia i podstawę prawną przyjętą przez organ pierwszej instancji. Wskazał, że obowiązek oraz krąg osób zobowiązanych wynika z decyzji, która została oceniona w postępowaniu przed sadem administracyjnym i która podlega wykonaniu.
Skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnieśli J. S. oraz P. S.. J. S. podniósł, że prowadzi prace rozbiórkowe, ale z powodu leczenia i trudności ze znalezieniem ekipy rozbiórkowej nie może ich zakończyć. W miarę posiadanych sił wykonuje prace sam. Dodał, że jego syn [...] lipca wyjechał za granicę w celu poszukiwania pracy. Miejsca pobytu syna skarżący nie zna. Nadto wskazał, że w związku ze zmianami Prawa budowlanego rozpoczął starania o pozwolenie na użytkowanie budynku gospodarczego. Zakwestionował także sposób wyliczenia powierzchni budynku, w szczególności brak określenia, czy jest to pomiar gabarytów zewnętrznych, czy wewnętrznych. P. S. zarzucił, że nakłada się na niego karę za czyn, którego nie dopuścił się.
W odpowiedzi na skargę Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach wniósł o oddalenie skarg. Powtórzył argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Odnosząc się do zarzutów J. S. stwierdził, że pomiarów dokonano w dniu 4 września 2002 r. w obecności J. S.. Powierzchnia zabudowy oznacza zaś, że chodzi o wymiary zewnętrzne budynku.
Skarga została rozpatrzona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach. Na rozprawie przed tym Sądem pełnomocnik skarżącego J. S. stwierdził, że środkiem egzekucyjnym mniej uciążliwym dla skarżącego byłoby wykonanie zastępcze. Skarżący J. S. oświadczył, że dla niego środkiem egzekucyjnym mniej uciążliwym jest wykonanie zastępcze z uwagi na to, że nie jest w stanie sam wykonać tej rozbiórki oraz nie stać go na zapłacenie grzywny. Sąd pierwszej instancji wskazał, że stosownie do art. 1a pkt 12 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. z 2005 r. Nr 229, poz.1954 ze zm.), środkami egzekucji administracyjnej obowiązków o charakterze niepieniężnym są: grzywna w celu przymuszenia, wykonanie zastępcze, odebranie rzeczy ruchomej, odebranie nieruchomości, opróżnienie lokali i innych pomieszczeń, przymus bezpośredni. Przy egzekucji dotyczącej spełnienia obowiązku wynikającego z prawa budowlanego, organ egzekucyjny ma możliwość zastosowania tylko jednego z dwóch środków egzekucyjnych: nałożenia grzywny w celu przymuszenia oraz wykonania zastępczego. Jak dalej wywodził Sąd pierwszej instancji, dokonując wyboru właściwego środka egzekucyjnego, organ powinien kierować się zasadami postępowania egzekucyjnego. Jedna z podstawowych zasad postępowania egzekucyjnego zawarta została w art. 7 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Stosownie do dyspozycji tego przepisu, organ egzekucyjny stosuje środki egzekucyjne, które prowadzą bezpośrednio do wykonania obowiązku, a spośród kilku takich środków – środki najmniej uciążliwe dla zobowiązanego. Sąd pierwszej instancji, powołując się na utrwalone orzecznictwo oraz piśmiennictwo, stwierdził, ze w sytuacji, gdy organ egzekucyjny w sprawie usunięcia samowoli budowlanej (rozbiórki obiektu), ma do wyboru grzywnę w celu przymuszenia lub wykonanie zastępcze, powinien wybrać wykonanie zastępcze, gdyż ono prowadzi bezpośrednio do wykonania obowiązku. Sąd wyraził także pogląd, według którego, kolejność środków egzekucyjnych wymienionych w przepisie art. 1a pkt 12 lit. b ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, nie ma wpływu na kolejność ich stosowania. W efekcie Sąd uznał za trafny zarzut skarżącego J. S. zgłoszony przez jego pełnomocnika na rozprawie, że wykonanie zastępcze jest tym środkiem, który może doprowadzić do rozebrania budynku garażowego. Nadto, za niezbędne Sąd pierwszej instancji uznał przeprowadzenie postępowania pozwalającego na wyjaśnienie kwestii porównania uciążliwości nałożonej grzywny i wykonania zastępczego. Odnotował, że brak rozważań organu w tym względzie nie pozwala na weryfikację zaskarżonego postanowienia i ocenę, czy organy dokonały prawidłowego wyboru środka egzekucyjnego. Według Sądu, zaskarżone postanowienie zostało wydane również z naruszeniem art. 119 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, który stanowi, że grzywnę nakłada się, jeżeli nie jest celowe zastosowanie innego środka egzekucyjnego. Uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego postanowienia organu pierwszej instancji Sąd oparł na przepisach art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. oraz art. 135 P.p.s.a.
Skargę kasacyjną wniósł Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Kielcach, zaskarżając wyrok w całości oraz wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a., poprzez przyjęcie, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego, tj. art. 7 § 2 i art. 119 § 2 ustawy z dnia 12 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (dz. U. z 2005 r. Nr 229, poz.1954 ze zm.) bowiem organy administracyjne zastosowały niewłaściwy środek egzekucyjny, podczas gdy przepisy te zostały prawidłowo zastosowane. W tej sytuacji, przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c zostały przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach błędnie zastosowane. W uzasadnieniu zauważył, że art. 7 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji zawiera podstawowe zasady postępowania egzekucyjnego, tj. zasadę celowości i zasadę stosowania najłagodniejszego środka egzekucyjnego. Organowi została pozostawiona swoboda wyboru środków egzekucyjnych w oparciu o wskazane kryteria. Nadto, zgodnie z art. 119 § 2 tej ustawy, grzywna w celu przymuszenia jest nakładana, gdy nie jest celowe nakładanie innego środka egzekucyjnego. Jeżeli zatem jest możliwe zastosowanie innego środka egzekucyjnego, to wyłączona jest możliwość nałożenia grzywny w celu przymuszenia. Według organu, odmienna zasada dotyczy egzekucji obowiązku przymusowej rozbiórki budynku lub jego części, w odniesieniu do których najpierw nakłada się grzywnę w celu przymuszenia, a następnie stosuje wykonanie zastępcze. Nakładanie najpierw grzywny w przypadku egzekucji obowiązku wynikającego z prawa budowlanego wynika także z art. 122 § 2 pkt 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Organ argumentował dalej, iż grzywna w celu przymuszenia też ma na celu doprowadzenie do wykonania obowiązku. Analiza przepisów prawnych prowadzi, zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, do wniosku, iż wykonanie zastępcze jest środkiem bardziej dolegliwym dla zobowiązanego. Przepisy ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji nie dają bowiem organowi możliwości umorzenia kosztów wykonania zastępczego. Brak rozważań organu nie uniemożliwiał oceny, czy organy dokonały prawidłowego wyboru środka egzekucyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skargę kasacyjną należało uwzględnić.
Przepis art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.) stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Sąd bierze z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, lecz w niniejszej sprawie nie zachodzą okoliczności określone w art. 183 § 2 P.p.s.a.
Trafny jest zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. poprzez przyjęcie, że zaskarżona decyzja narusza przepisy art. 7 § 2 oraz art. 119 § 2 ustawy z dnia 12 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. z 2005 r. Nr 229, poz.1954 ze zm.) przez zastosowanie niewłaściwego środka egzekucyjnego.
Z przepisów art. 7 § 2 powołanej ustawy nie wynika, że w sytuacji, gdy organ egzekucyjny w sprawie dotyczącej wykonania obowiązku usunięcia skutków samowoli budowlanej ma wyboru grzywnę w celu przymuszenia lub wykonanie zastępcze, powinien wybrać wykonanie zastępcze. Przepis art. 7 § 2 formułuje zasadę stosowania środków egzekucyjnych, które prowadzą bezpośrednio do wykonania obowiązku, w spośród kilku takich środków – środka najmniej uciążliwego dla zobowiązanego. Obie te zasady są jednak precyzowane i modyfikowane w przepisach regulujących egzekucję należności pieniężnych i egzekucję obowiązków o charakterze niepieniężnym. Obowiązek rozbiórki obiektu budowlanego należy do obowiązków o charakterze niepieniężnym. Egzekucja takiego obowiązku podlega normom Działu III ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Grzywna w celu przymuszenia jest unormowana przepisami art. 119 – 126 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, zaś wykonanie zastępcze regulują przepisy art. 127 – 135 tej ustawy. Rozważając możliwość zastosowania grzywny w celu przymuszenia lub wykonania zastępczego nie można pominąć przepisów ustanawiających przesłanki obu tych środków egzekucyjnych. Według art. 119 § 1, grzywnę w celu przymuszenia nakłada się, gdy egzekucja dotyczy spełnienia przez zobowiązanego obowiązku znoszenia lub zaniechania czynności albo obowiązku wykonania czynności, a w szczególności czynności, której z powodu jej charakteru nie może spełnić inna osoba za zobowiązanego. W myśl art. 119 § 2, grzywnę nakłada się również, jeżeli nie jest celowe zastosowanie innego środka egzekucji obowiązków o charakterze niepieniężnym. Od razu podkreślenia wymaga, że generalną podstawę możliwości nałożenia grzywny w egzekucji obowiązku rozbiórki obiektu budowlanego stanowi art. 119 § 1, zaś art. 119 § 2 jest przepisem szczególnym (patrz: uzasadnienie wyroku NSA z dnia 27 lutego 2007 r., sygn. akt II OSK 397/06, niepublikowany, treść [w:] System Informacji Prawnej LEX nr 339487). Na mocy art. 127 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, wykonanie zastępcze stosuje się, gdy egzekucja dotyczy obowiązku wykonania czynności, którą można zlecić innej osobie do wykonania za zobowiązanego i na jego koszt.
Niewątpliwie, z dwóch środków egzekucyjnych, którymi dysponuje organ w egzekucji obowiązku rozbiórki obiektu budowlanego, bezpośrednio do wykonania obowiązku prowadzi wykonanie zastępcze. Jednak, wbrew regule art. 7 § 2, z przepisów art. 119 § 1 i 2 oraz art. 127 ustawy, nie wynika brak możliwości zastosowania przez organ grzywny w celu przymuszenia. Po pierwsze, obowiązek rozbiórki należy do obowiązków wykonania czynności, o których mowa w art. 119 § 1. Użycie w części hipotezy tego przepisu określenia: "w szczególności" wyraźnie wskazuje na to, że chodzi nie tylko o czynność, której z powodu jej charakteru nie może spełnić inna osoba za zobowiązanego. Po drugie, podstawa zastosowania grzywny zawarta w art. 119 § 2 – niecelowość zastosowania innego środka egzekucji obowiązków o charakterze niepieniężnym – jest niezależna w stosunku do podstawy określonej w art. 119 § 1. Wskazuje na to zwrot: "Grzywnę nakłada się również". Mimo zatem możliwości zastosowania przez organ w egzekucji obowiązku rozbiórki obiektu budowlanego środka egzekucyjnego w postaci wykonania zastępczego, nie można przesądzać, w świetle art. 7 § 2, iż nie ma podstawy do zastosowania grzywny w celu przymuszenia. Środek w postaci grzywny w celu przymuszenia może być stosowany przy egzekwowaniu obowiązków wynikających z przepisów prawa budowlanego (por. w/w wyrok NSA z dnia 27 lutego 2007 r., sygn. akt II OSK 397/06).
Nie ma także podstaw do twierdzenia, że co prawda istnieje podstawa do zastosowania grzywny, ale w pierwszej kolejności organ powinien wybrać wykonanie zastępcze. Do przyjęcia takiego stanowiska tego nie uprawnia wykładnia językowa przytoczonego wyżej zespołu przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Nie legitymizują takiego poglądu również względy systemowe i celowościowe. Podejmując próbę ustalenia rzeczywistej kolejności zastosowania środków egzekucyjnych w egzekucji obowiązku rozbiórki obiektu budowlanego nie można pominąć uregulowania art. 122 § 2 pkt 2 in fine ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Przepis art. 122 § 2 nie ustanawia wprost kolejności stosowania grzywny i wykonania zastępczego, lecz określa elementy postanowienia o nałożeniu grzywny. Może jednak stanowić normę systemową pozwalającą na odczytanie wzajemnej relacji przepisów art. 119 oraz art. 127 a także zakresu obowiązywania reguł ogólnych sformułowanych w art. 7 § 2, w procesie egzekwowania obowiązku rozbiórki obiektu budowlanego. W myśl art. 122 § 2 pkt 2, postanowienie o nałożeniu grzywny powinno zawierać wezwanie do wykonania obowiązku, z zagrożeniem, że w razie niewykonania obowiązku w terminie, będą nakładane dalsze grzywny w tej samej lub wyższej kwocie, a w przypadku obowiązku wynikającego z przepisów prawa budowlanego lub z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy, będzie orzeczone wykonanie zastępcze. Zagrożenie dotyczące wykonania obowiązku wynikającego z przepisów prawa budowlanego wyklucza tezę o bezwzględnym pierwszeństwie wykonania zastępczego. Przewidziana jest bowiem sytuacja, w której jako pierwszy środek stosowana jest grzywna (por. Piotr Przybysz "Postępowanie egzekucyjne w administracji. Komentarz", Wyd. LexisNexis 2008, s. 403). Nadto, warto zwrócić uwagę na przepis art. 128 § 1 pkt 2, zgodnie z którym należy doręczyć zobowiązanemu postanowienie z rozstrzygnięciem, że obowiązek objęty tytułem wykonawczym zostanie w trybie postępowania egzekucyjnego wykonany zastępczo przez inną osobę za zobowiązanego, na jego koszt i niebezpieczeństwo. Przepisy zaś art. 128 § 2 i 3, określające możliwość nałożenia na zobowiązanego obowiązków związanych z wykonaniem zastępczym i zawierające stosowne pouczenia, nie przewidują zamieszczenia pouczenia o zagrożeniu alternatywnym obowiązkiem egzekucyjnym, tj. grzywną. Trudno, w tej sytuacji, podzielić pogląd o wynikającym z art. 7 § 2 oraz art. 119 § 2, pierwszeństwie wykonania zastępczego.
Nie sposób nie zauważyć, iż formułowane w orzecznictwie stanowisko wskazujące na takie pierwszeństwo wykonania zastępczego nie nawiązuje do przywołanych wyżej unormowań art. 119 § 1, art. 122 § 2 pkt 2 in fine oraz art. 127 i art. 128 § 1 pkt 2, § 2 i § 3 ustawy (patrz: wyrok NSA z dnia 25 lipca 2006 r., sygn. akt II OSK 463/05, niepublikowany, treść [w:] System Informacji Prawnej LEX nr 266471). Omawiane stanowisko nawiązuje natomiast do poglądu przedstawionego w piśmiennictwie, według którego jeśli organ ma do wyboru grzywnę w celu przymuszenia lub wykonanie zastępcze, np. w ramach obowiązku usunięcia samowoli budowlanej (rozbiórki obiektu), powinien wybrać wykonanie zastępcze, gdyż ono prowadzi bezpośrednio do realizacji obowiązku (patrz: Zbigniew Leoński [w:] R. Hauser, Z. Leoński, A. Skoczylas "Postępowanie egzekucyjne w administracji. Komentarz", Wyd. C.H. Beck 2004, s. 45). Nawet jednak sam Komentator nie nadał powyższej tezie charakteru absolutnego i zauważył możliwość pierwszeństwa grzywny, wynikającą z hipotezy art. 119 § 2 (patrz: Z. Leoński, op. cit. 520-521).
Wyrażony został także pogląd o braku podstaw do przyjęcia, iż konsekwencją zasady stosowania najmniej uciążliwego środka jest traktowanie wyliczenia środków egzekucyjnych zawartego w art. 1a ust.12b ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji jako wyliczenia przesądzającego o kolejności ich stosowania, a więc, że niejako w pierwszej kolejności należy zastosować grzywnę w celu przymuszenia, a dopiero w dalszej kolejności wykonanie zastępcze (patrz: uzasadnienie wyroku NSA z dnia 21 kwietnia 2009 r., sygn. akt II OSK 578/08, niepublikowany, treść [w:] Baza Orzeczeń NSA orzeczenia.nsa.gov.pl). Odnosząc się do tego stanowiska, ponownie w niniejszych rozważaniach podkreślić należy, iż rozstrzyganie o wzajemnej relacji grzywny i wykonania zastępczego, w oparciu o zasadę stosowania najmniej uciążliwego środka egzekucyjnego, bez uwzględnienia norm art. 119 § 1, art. 122 § 2 pkt 2 in fine, art. 127 oraz art. 128 § 1 pkt 2 § 2 i § 3, nie respektuje wymogów wykładni systemowej, a także pozbawia znaczenia normy szczegółowe.
Niezależnie od tego przypomnieć należy pogląd, według którego konieczność zastosowania wykonania zastępczego zachodzi, gdy zobowiązany uchyla się od wykonania ciążącego na nim obowiązku. Przejawem tego uchylania się jest zaś niewykonanie obowiązku, mimo upomnienia i grzywny (patrz: wyrok NSA z dnia 7 grudnia 1998 r., sygn. akt IV SA 193/96, niepublikowany, treść [w:] System Informacji Prawnej LEX nr 43716).
Powyższe uwagi nie oznaczają ignorowania wynikającej z art. 7 § 2 zasady stosowania środka najmniej uciążliwego dla zobowiązanego. Wyraźnie określić trzeba jednak zakres obowiązywania tej zasady i sposób jej realizacji w trakcie egzekucji obowiązku rozbiórki obiektu budowlanego. Przepis art. 122 § 3 ustawy stanowi, że zobowiązanemu służy prawo zgłoszenia zarzutów i wniesienia zażalenia w sprawie prowadzenia postępowania egzekucyjnego (art. 33 i 34) oraz prawo wniesienia zażalenia na postanowienie o nałożeniu grzywny. Zagadnienie zastosowania zbyt uciążliwego środka egzekucyjnego może być przedmiotem zarzutu określonego w art. 33 pkt 8 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (patrz: wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., sygn. akt II OSK 1354/05, niepublikowany, treść [w:] System Informacji Prawnej LEX nr 312009).. Ewentualne wykazanie przez zobowiązanego, w drodze zarzutu, że grzywna w celu przymuszenia jest zbyt uciążliwym środkiem egzekucyjnym umożliwia wyeliminowanie tego środka egzekucyjnego z zestawu tych, którymi organ egzekucyjny dysponuje. Organ rozpatrujący zarzut może w oparciu o art. 34 § 4, zastosować środek mniej uciążliwy, gdy środek poprzednio użyty był sprzeczny z zasadą wyrażoną w art. 7 § 2 (por. Zbigniew Leoński, op. cit. s. 116). Wówczas, nie na zasadzie pierwszeństwa, ale z braku innych środków, konieczne jest zastosowanie środka w postaci wykonania zastępczego.
W rezultacie przyjąć trzeba, iż w trakcie egzekucji wynikającego z przepisów prawa budowlanego obowiązku rozbiórki obiektu budowlanego, organ egzekucyjny powinien, w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w art. 15 § 1 zdanie drugie ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. z 2005 r. Nr 229, poz.1954 ze zm.), w pierwszej kolejności nałożyć grzywnę w celu przymuszenia, na podstawie art. 119 § 1 lub § 2 tej ustawy, uwzględniając dyspozycje przepisów art. 121 § 4 i 5 oraz art. 122 § 2 pkt 2 in fine. Wykonanie zastępcze, unormowane w art. 127, może być orzeczone, gdy mimo wymierzenia grzywny zobowiązany nie wykona obowiązku, albo gdy uwzględniając zarzut zobowiązanego, że grzywna jest zbyt uciążliwym środkiem egzekucyjnym (art. 33 pkt 8), organ postanowi o zastosowaniu mniej uciążliwego środka egzekucyjnego (art. 34 § 4).
Podzielić zatem należy podstawę kasacji zarzucającą, iż wyrok Sądu pierwszej instancji narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. poprzez przyjęcie, że zaskarżone postanowienie wydane zostało z uchybieniem w postaci błędnego zastosowania art. 7 § 2 oraz art. 119 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, czyli wymierzenia grzywny w celu przymuszenia zamiast wykonania zastępczego. Podniesienie dopiero przed Sądem pierwszej instancji zbytniej uciążliwości grzywny i proponowanie środka w postaci wykonania zastępczego nie miało żadnego wpływu na legalność zastosowania przez organ egzekucyjny postanowienia o nałożeniu grzywny.
Na zakończenie warto jeszcze, abstrahując od powyższej argumentacji, że dla oceny uciążliwości obu porównywanych środków egzekucyjnych, niezależnie od indywidualnych okoliczności każdej sprawy, ma znaczenie możliwość umorzenia nieuiszczonej lub nieściągniętej grzywny w trybie art. 125 § 1 i 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji oraz możliwość zwrócenia grzywny uiszczonej lub ściągniętej, na podstawie art. 126. Zaakceptowanie przez Sąd pierwszej instancji zgłoszonego na rozprawie zarzutu zastosowania środka bardziej uciążliwego pozostaje w sprzeczności z regułą orzekania na podstawie stanu prawnego i faktycznego z daty wydania zaskarżonego aktu, wynikającą z art. 133 § 1 P.p.s.a. Pamiętać trzeba, iż w trakcie postępowania egzekucyjnego zobowiązany J. S. deklarował wykonanie obowiązku w czasie wakacji, przy pomocy studentów lub uczniów. Jest niewątpliwe, że koszty takiej rozbiórki nie przewyższają kosztów wykonania zastępczego. Wymierzenie w tej sytuacji grzywny w celu przymuszenia, przy uwzględnieniu wspomnianych regulacji art. 125 i 126 ustawy, nie powinno budzić wątpliwości z punktu widzenia zasady stosowania środka najmniej uciążliwego dla zobowiązanego. Oświadczenie przez zobowiązanego na rozprawie, że środkiem mniej uciążliwym dla niego byłoby wykonanie zastępcze z uwagi na to, że nie jest w stanie sam wykonać rozbiórki i nie stać go na zapłacenie grzywny, nie stanowi elementu stanu faktycznego z daty wydania zaskarżonego postanowienia. Nie może zatem prowadzić do zakwestionowania legalności zaskarżonego aktu. Stan majątkowy zaś ma znaczenia nie tylko dla możliwości zapłacenia grzywny, ale także poniesienia kosztów wykonania zastępczego (art. 127 in fine, art. 128 § 2). Zastosowanie grzywny nie było zatem uchybieniem, nawet z punktu widzenia zasady wyboru najmniej uciążliwych środków egzekucyjnych. Niedostatki uzasadnienia zaskarżonego aktu mogą stanowić podstawę uwzględnienia skargi tylko wtedy, gdy mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.). O takim wpływie nie mogą świadczyć okoliczności nieodnoszące się do stanu z czasu rozstrzygania sprawy egzekucyjnej.
W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 P.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok. Orzeczenie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego wynika z art. 207 § 2 P.p.s.a.