II OSK 75/21

II OSK 75/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2023-10-12
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-01-13
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Andrzej Wawrzyniak
Grzegorz Rząsa
Leszek Kiermaszek /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Sygn. powiązane
II SA/Ol 468/20 - Wyrok WSA w Olsztynie z 2020-10-13
Skarżony organ
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
Uchylono zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 1186
art. 50 ust. 7, art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 7, art. 3 pkt 9
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Leszek Kiermaszek (spr.) Sędziowie sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak sędzia del. WSA Grzegorz Rząsa Protokolant starszy asystent sędziego Aleksandra Tokarczyk po rozpoznaniu w dniu 12 października 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej I. D. i L. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 13 października 2020 r. sygn. akt II SA/Ol 468/20 w sprawie ze skargi I. D. i L. D. na decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Olsztynie z dnia 27 kwietnia 2020 r. nr P.7721.51.2020 03.MM w przedmiocie wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem 1. uchyla zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Olsztynie na rzecz I. D. i L. D. solidarnie kwotę 1587 (tysiąc pięćset osiemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 13 października 2020 r., sygn. akt II SA/Ol 468/20 oddalił skargę I. D. i L. D. (dalej określanych jako skarżący) na decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Olsztynie z dnia 27 kwietnia 2020 r., nr P.7721.51.2020 03.MM w przedmiocie wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem.
Wyrok został wydany w następujących okolicznościach stanu faktycznego i prawnego sprawy:
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Działdowie decyzją z dnia 30 stycznia 2020 r., na zasadzie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 50 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186, ze zm., obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 682, ze zm.; dalej zwanej ustawą), odstąpił od nałożenia na H. J. i S. J. (dalej powoływanych jako inwestorzy) obowiązku wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych związanych z budową ogrodzenia międzysąsiedzkiego o wysokości przekraczającej 2,20 m, na działce nr [...] w [...] przy ul. [...], na granicy z działką nr [...].
Rozstrzygnięcie oparł o przeprowadzone w dniu 6 sierpnia 2019 r. oględziny, a także dostarczoną przez inwestorów ekspertyzę techniczną ogrodzenia, z której wynika, że pod względem konstrukcyjnym jest w dobrym stanie technicznym i jako całość spełnia warunki stabilności posadowienia i bezpieczeństwa konstrukcji; nie stanowi zagrożenia dla ludzi i mienia. Jej autor, rzeczoznawca, nie sformułował żadnych zaleceń koniecznych do wykonania dla doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem.
Skarżący wnieśli odwołanie od wskazanej decyzji do Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, który powołaną na wstępie decyzją z dnia 27 kwietnia 2020 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.
W uzasadnieniu stwierdził, że art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy precyzuje, że budowa ogrodzeń do wysokości 2,20 m nie wymaga ani zgłoszenia, ani pozwolenia na budowę. W tej sprawie zaś mamy do czynienia z ogrodzeniem działki już zabudowanej, które stanowi urządzenie budowlane związane z istniejącymi na działce zabudowaniami. Zauważył, że rzeczoznawca nie stwierdził przelewania się wód lub przesiąkania wód opadowych przez ogrodzenie na działkę sąsiednią, a także nie zakwalifikował przedmiotowego cokołu pod ogrodzenie, jako spełniającego funkcję muru oporowego. W tej sytuacji zaakceptował zastosowanie przez organ pierwszej instancji trybu z art. 50-51 ustawy.
Skarżący zaskarżyli tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Wyrazili przekonanie, że sporne ogrodzenie stanowi mur oporowy, na którego wykonanie wymagane jest pozwolenie na budowę, a którego inwestorzy nie uzyskali. Wskazali także na naruszenie art. 50 ust. 1 oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy wskutek błędnej oceny, że nie zachodzą przesłanki do wstrzymania robót budowlanych, i nakazania czynności określonych w tych przepisach.
Odpowiadając na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wyjaśnił, że dla rozstrzygnięcia kwestii wyboru właściwego reżimu prawnego legalizacji zrealizowanej inwestycji w postaci ogrodzenia, kluczowe znaczenie ma ocena statusu tego ogrodzenia z punktu widzenia przepisów ustawy.
Nawiązując do definicji urządzeń budowlanych zawartej w art. 3 pkt 9 ustawy przypomniał, że sporne ogrodzenie powstało w czerwcu 2019 r. w celu ewentualnego powstrzymania przelewania się wody na działkę sąsiednią, będącą własnością skarżących. Wykonane zostało z przęseł drewnianych na cokole betonowym, a jego wysokość mierzona od strony działki uczestników postępowania wynosi od 2,12 m do 2,19 m (w tym cokół betonowy ok. 25 cm). Natomiast wysokość ogrodzenia od strony działki skarżących waha się od 2,54 do 2,59 m; wysokość cokołu betonowego wynosi zaś od 60 do 65 cm.
Nie budziło wątpliwości Sądu, że sporne ogrodzenie zostało wybudowane na zabudowanej działce, wobec tego należy je zaklasyfikować jako urządzenie budowlane z uwagi na powiązania pomiędzy ogrodzeniem a istniejącym obiektem budowlanym, na potrzeby którego zostało wykonane. Urządzenie to ma cechy ogrodzenia, a nie samodzielnej budowli (muru oporowego).
W tej sytuacji za prawidłowe uznał zastosowanie w sprawie trybu przewidzianego w art. 51 ustawy. Jednocześnie wyjaśnił, że zarówno art. 48, jak i 49b ustawy mają zastosowanie jedynie w odniesieniu do obiektów budowlanych, nie zaś urządzeń budowlanych, objętych dyspozycją art. 50 i art. 51 ustawy (przypadki inne niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 ustawy).
W ocenie Sądu nie sposób podważyć rzetelności i prawidłowości sporządzenia ekspertyzy, ponieważ została przygotowana przez osobę uprawnioną, zgodnie z wymogami formalnymi przewidzianymi dla tego typu ekspertyzy. W efekcie za bezcelowe uznał powoływanie przez organy kolejnego biegłego celem sporządzenia jeszcze jednej ekspertyzy technicznej przedmiotowego urządzenia. Dodał, że nie był władny na etapie postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzić dowodu z opinii załączonej do skargi, gdyż nie ma kompetencji do zajmowania się tego typu opiniami. Według Sądu takie kwestie jak zaciemnianie, hałas, stosunki wodne należą do sporów sąsiedzkich i nie mogą być rozstrzygane w ramach postepowania naprawczego.
Sąd podsumował, że kontrolowane decyzje zostały wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest kompletny i wyczerpujący. Oddalił zatem skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm., obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 1634, ze zm.; dalej powoływanej jako P.p.s.a.).
Skarżący, reprezentowani przez pełnomocnika będącą radcą prawnym, wnieśli skargę kasacyjną od wyroku z dnia 13 października 2020 r., zaskarżając to orzeczenie w całości. Zawiera ona zarzuty zarówno materialnoprawne, sformułowane w pierwszej kolejności, jaki i zarzuty procesowe.
Pełnomocnik zarzuciła niewłaściwe zastosowanie art. 3 pkt 9 ustawy, zamiast jej art. 3 pkt 3 wskutek błędnej kwalifikacji obiektu budowlanego jako ogrodzenia, gdy tymczasem należało przedmiotowy obiekt zakwalifikować zgodnie ze stanem faktycznym i obowiązująca linią orzeczniczą, jako ścianę oporową. Tym samym, w jej ocenie, Wojewódzki Sąd Administracyjny stosując art. 3 pkt 9 ustawy popełnił błąd subsumcji, czyli niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa.
Zarzuciła także niewłaściwe zastosowanie art. 50-51 ustawy, zamiast art. 48 ustawy polegające na błędnym przyjęciu przez Sąd, iż w tej sprawie zastosowanie znajdują ww. przepisy i tym samym prawidłowa jest decyzja organu, w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki przewidziane w tych przepisach. W tym zakresie stwierdziła, że sporny obiekt powinien zostać wybudowany na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Sąd niezasadnie przyjął, że nie stanowi ściany oporowej wskutek błędnej oceny, że nie zachodzą przesłanki do wstrzymania budowy obiektu, a także uznania, że brak jest podstaw do nakazania czynności w tych przepisach określonych polegających na przeprowadzeniu robót budowlanych, a nie tylko przedłożenia ekspertyzy, a nadto wskutek błędnego przyjęcia, że budowa nie powoduje zagrożenia bezpieczeństwa mienia oraz nie narusza obowiązujących warunków technicznych. Zdaniem pełnomocnika Sąd popełnił błąd subsumcji, czyli niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa.
Przechodząc do zarzutów procesowych pełnomocnik podniosła mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 84 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, ze zm., obecnie Dz. U. z 2023 r. poz. 775, ze zm.; dalej zwanej K.p.a.) polegające na jego niezastosowaniu, co skutkowało niepowołaniem niezależnego biegłego z zakresu budownictwa i w konsekwencji błędnym stwierdzeniu, iż:
- omawiana konstrukcja nie ma charakteru ściany oporowej, co zostało poparte wyłącznie prywatną ekspertyzą powstałą na zlecenie inwestorów, a co za tym idzie finalnie zastosowano niewłaściwe procedury legalizacyjne;
- wykonane roboty zostały doprowadzone do stanu bezpiecznego i zgodnego z prawem oraz nie ma konieczności nałożenia obowiązku wykonania dodatkowych robót budowlanych w celu doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem.
Następnie wskazała na naruszenie art. 106 § 3 P.p.s.a. poprzez oddalenie wniosków dowodowych w zakresie przeprowadzenia dowodu z dokumentu, tj. obliczeń statycznych sprawdzających sporządzonych przez inż. L. D. na okoliczność wykazania, że obiekt wybudowany na granicy działek stanowi ścianę oporową. Pełnomocnik podkreśliła, że dowód ten nie przedłużyłby postępowania, a miał znaczenie dla sprawy.
Zarzuciła również naruszenie art. 7, art. 8, art. 76 oraz art. 77 K.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, niezebranie w sposób wystarczający materiału dowodowego i błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na:
- pominięciu zgłoszonych przez skarżących wniosków dowodowych, tj. obliczeń statycznych wraz z dokumentacja zdjęciową;
- oparciu rozstrzygnięcia na opinii sporządzonej na zlecenie inwestorów, pomimo że opiniujący nie był obecny na ich działce, a więc skarżący nie powinni ponosić negatywnych dla siebie konsekwencji na podstawie dokumentu, który nie został sporządzony w sposób rzetelny;
- oparciu rozstrzygnięcia na protokole z oględzin przeprowadzonych przez organ pierwszej instancji z dnia 6 sierpnia 2019 r., pomimo że oględziny dotyczyły tylko ustalenia wysokości obiektu na granicy działek i nie miało to żadnego związku z istotą zarzutów skarżących, iż wybudowany obiekt stanowi ścianę oporową;
- braku dokonania oceny, czy przedmiotowy obiekt budowlany stanowi ścianę oporową, czy jest on zgodny z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym; czy powoduje zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, czy też narusza inne przepisy, w tym techniczno-budowlane;
- nieuwzględnieniu słusznego interesu skarżących, co wyrażało się w niewykorzystaniu przez organy wszelkich możliwości zebrania dokumentów oraz w nieprawidłowej ich analizie.
Ostatni zarzut odniesiono do art. 134 § 1 P.p.s.a. Zdaniem pełnomocnika zaskarżony wyrok oparto na błędnych ustaleniach faktycznych mających istotne znaczenie dla sprawy poprzez przyjęcie, że inwestorzy wybudowali ogrodzenie, a nie ścianę oporową (przy granicy z działką skarżących) oraz, że zmiany dokonane na tej działce związane z budową tego ogrodzenia nie powodują szkód na działce skarżących, chociaż ich zdaniem, prawidłowa ocena stanu faktycznego jednoznacznie wskazuje, iż jest to ściana oporowa oraz, że zmiany na działce inwestorów powodują poważne szkody na działce skarżących.
W oparciu o wskazane podstawy pełnomocnik wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Wniosła ponadto o rozpoznanie sprawy na rozprawie i przeprowadzenie dowodów uzupełniających z "obliczeń statycznych sprawdzających" sporządzonych przez inż. L. D. na okoliczność potwierdzenia braku stateczności ściany oporowej wybudowanej na granicy działek inwestorów i skarżących, przekroczenia wszystkich normowych granicznych stanów statycznych, nieprawidłowym wykonaniu ściany oporowej.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazała, że skarżący konsekwentnie uznają, że wybudowany obiekt na granicy działek stanowi ścianę oporowa, a nie ogrodzenie międzysąsiedzkie. Za co najmniej przedwczesne uznała wskazanie przez organy trybu postępowania wynikającego z art. 50-51 ustawy. Należy bowiem uwzględnić, że nie można jednoznacznie stwierdzić, że przedmiotowy obiekt to ogrodzenie przekraczające wysokość 2,20 m, dla którego jest wymagane dokonanie zgłoszenia właściwemu organowi.
Argumentowała, że decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu ściany oporowej ma funkcja jaką on pełni. Konstrukcje oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się .gruntu z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie jedynie części terenu. Wcześniej sąsiadujące ze sobą działki oddzielało zwykle ogrodzenie. Jeżeli obecnie dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi oraz przedostawaniem się wody, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność, należy uznać, że stanowi ona ścianę oporową. Dlatego też, co do zasady, taka ściana pełniąca funkcję konstrukcji oporowej i jako budowla wymaga pozwolenia na budowę (wyrok NSA z dnia 13 grudniu 2011 r., sygn. akt II OSK 1832/10).
Podkreśliła, że organy obu instancji zdecydowały o niepowołaniu niezależnego biegłego z zakresu budownictwa i w konsekwencji błędnie stwierdziły, iż wykonane roboty zostały doprowadzone do stanu bezpiecznego i zgodnego z prawem oraz nie ma konieczności nałożenia obowiązku wykonania dodatkowych robót budowlanych. Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny nie odniósł się w zasadzie do tego zarzutu.
Pełnomocnik inwestorów na rozprawie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej jako bezzasadnej. Wskazał, że niezależnie od postępowania przed organem nadzoru budowlanego, w związku z wniesieniem przez inwestorów obiektu w granicy działek, toczy się inne postępowanie przed organem właściwym z zakresu prawa wodnego, w pierwszej instancji wydana została korzystna dla inwestorów decyzja, obecnie sprawa jest na etapie postępowania odwoławczego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty w niej zawarte okazały się usprawiedliwione.
Do zarzutów skargi kasacyjnej należy ustosunkować się w kolejności odwrotnej od tej, w jakiej te zarzuty sformułowano. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że podstawa faktyczna przyjęta przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowa albo nie została podważona za pomocą zarzutów procesowych, można przejść do skontrolowania subsumcji tego stanu pod zastosowany w niniejszej sprawie przepis materialnoprawny, tj. art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 w związku z art. 3 pkt 9 ustawy.
Już w punkcie wyjścia rozważań należy zgodzić się z twierdzeniami pełnomocnika skarżących, że Sąd pierwszej instancji dostatecznie nie dostrzegł, iż zaskarżona decyzja wydana została bez wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności. Uwaga sądu, a wcześniej organów nadzoru budowlanego koncentrowała się nad zagadnieniem, czy obiekt usytuowany w granicy działek inwestorów i skarżących wykonany został zgodnie z przepisami prawa budowlanego, w tym techniczno-budowlanymi oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. Oczywiście to zagadnienie w prowadzonym postępowaniu naprawczym miało kluczowe znaczenie dla sposobu załatwienia sprawy, ustalić bowiem należało przede wszystkim, czy jest to obiekt budowlany w rozumieniu ustawy, następnie wyjaśnić jego rodzaj i czy objęty jest reglamentacją organu administracji architektoniczno-budowlanej, jeśli zaś wzniesiony został poza porządkiem prawnym obowiązującym w budownictwie zastosować należało właściwy tryb zwalczenia skutków tzw. samowoli budowlanej.
Słusznie uznał Sąd pierwszej instancji, że w tym kierunku organ prowadził postępowanie wyjaśniające. Celowi temu służyło, poza ustaleniami poczynionymi na oględzinach, zobowiązanie inwestorów do dostarczenia ekspertyzy technicznej. Ze sporządzonej przez rzeczoznawcę S. D. oceny technicznej wynika, że jest to obiekt o wysokości 2,12 - 2.19 m od strony działki inwestorów i 2,54 - 2,59 m od strony działki skarżących, wykonany na betonowej podmurówce z przęsłami drewnianymi, w dobrym stanie technicznym. Jednakże zasadnie zarzuca pełnomocnik skarżących, że skarżący nie zgadzając się w pełni z przedłożoną ekspertyzą dostarczyli organowi opinię techniczną sporządzoną przez rzeczoznawcę L. D., w której zakwestionowano m.in. wysokość tego obiektu, wskazano, że wysokość wynosi 3.10 m od poziomu pierwotnego, a ponadto podważono przyjęcie, że obiekt jest w dobrym stanie technicznym. W tym stanie rzeczy z niezrozumiałych powodów zaakceptował Sąd pierwszej instancji stanowisko organów, że wobec wszechstronnej i wyczerpującej ekspertyzy dostarczonej przez inwestorów nie zachodzi potrzeba zaliczenia w poczet materiału dowodowego oceny technicznej przedstawionej przez skarżących. Skarżący podważając pierwszy z tych dowodów nie ograniczyli się więc tylko do zaprezentowania własnego, krytycznego stanowiska, ale zaoferowali przeprowadzenie dowodu przeciwnego z oceny technicznej innego rzeczoznawcy. Zgodzić się trzeba z pełnomocnikiem skarżących, że stanowi to naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. oraz także art. 84 § 1 K.p.a., w odniesieniu do ostatniego przepisu rozumianego jako nieprzeprowadzenie dowodu z opinii będącej już w posiadaniu organu. Do wadliwości proceduralnej we wskazanym zakresie w odniesieniu do dalej idącego zarzutu przyjdzie jeszcze powrócić w dalszej części rozważań.
Tym niemniej już w obecnym stanie rzeczy nie można zgodzić się z twierdzeniem pełnomocnika skarżących, że nie zachodziły podstawy do uznania spornego obiektu budowlanego jako urządzenia budowlanego (ogrodzenia) w znaczeniu wynikającym z art. 3 pkt 9 ustawy. Postawiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia tego przepisu przez jego zastosowanie jest niezasadny. Pomimo kwestionowania przez skarżących jego wysokości i stanu technicznego materiał dowodowy, którym dysponował organ nadzoru budowlanego w postaci oceny technicznej S. D., upoważniał do wysnucia takiego wniosku. Trafnie wyeksponował Sąd pierwszej instancji, że wykonany obiekt budowlany związany jest z istniejącym sposobem zagospodarowania nieruchomości inwestorów, zabudowanej budynkiem mieszkalnym, rozdziela przy tym sąsiadujące ze sobą działki. Konstrukcja tego obiektu, rodzaj użytych materiałów do jego budowy, pomimo osadzenia go na cokole betonowym wyklucza zaliczenie tego obiektu jako konstrukcji oporowej (ściany oporowej, muru oporowego) w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy, a zatem jako budowli przeznaczonej do utrzymywania w stanie stateczności ziemi na działce inwestorów. Z punktu widzenia przepisów prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. W niniejszej sprawie, pomimo różnicy poziomu terenu obiekt ten pełni funkcję dzielącą obie działki. Poglądu tego nie zmienia odwoływanie się przez pełnomocnika w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, a zatem poza podstawami kasacyjnymi, do definicji "konstrukcji oporowej" zawartej w obowiązującym w dacie orzekania art. 4 pkt 16 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1376, ze zm.), zgodnie z którą określenie to oznacza budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności nasypu lub wykopu oraz podobnej zawartej w § 3 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735, ze zm.). Zupełnie oddzielną kwestią jest, czy konstrukcja ogrodzenia nie powoduje konieczności ingerencji ze strony organu nadzoru budowlanego.
W myśl art. 29 ust. 2 pkt 23 ustawy w brzmieniu jaki miał w sprawie zastosowanie budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia na budowę, z tym że budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m, zgodnie z art. 30 ust. 3 ustawy podlega zgłoszeniu właściwemu organowi. Nietrafny jest więc zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 48 ustawy przez jego niezastosowanie, skoro przepis ten stosuje się w postępowaniu legalizacyjnym i nie dotyczy zwalczania skutków samowolnej budowy urządzeń budowlanych (ogrodzeń przewyższających 2,20 m).
Oznacza to, że właściwym trybem w rozpoznawanej sprawie było postępowanie naprawcze prowadzone na zasadach określonych w art. 50 i art. 51 ustawy, poza sporem bowiem pozostaje, że inwestorzy rozpoczęli i zakończyli roboty budowlane (budowę ogrodzenia) bez dokonania zgłoszenia. Bezspornie zaś ogrodzenie to przewyższa 2,20 m, dla ustalenia jego wysokości miarodajna była wielkość liczona od najwyższej wysokości obiektu do najniżej położnego miejsca na działkach po obu stronach, w niniejszej sprawie - od strony działki skarżących. Ogrodzenie przewyższające standardową wielkość tylko przez to nie traci charakteru urządzenia budowlanego.
Powracając do zasygnalizowanego na wstępie zagadnienia należy stwierdzić, że celem postępowania naprawczego jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy co najmniej przedwcześnie uznały organy, co zostało zaakceptowane przez sąd orzekający, że nie zachodzi potrzeba decyzyjnego nakazania inwestorom wykonania przewidzianych w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy czynności lub robót budowlanych celem doprowadzenia budowy ogrodzenia powyżej 2,20 m do stanu zgodnego z prawem. Stanowiło to konsekwencję przyjęcia, że stan konstrukcyjno-techniczny ogrodzenia jest dobry oraz uznania przez Sąd pierwszej instancji, bez przedstawienia rzeczowej argumentacji, że "... stosunki wodne należą typowo do kategorii sporu sąsiedzkiego i nie mogły być rozstrzygane w ramach postępowania naprawczego".
Skarżący w toku całego postępowania wskazywali nie tylko, że ogrodzenie jest w złym stanie technicznym i jest wyższe niż ustalił organ nadzoru budowlanego, ale że wskutek robót budowlanych związanych z budową ogrodzenia doszło do naruszenia stosunków wodnych na gruncie. Celem wykazania wywodzonych twierdzeń także w tej ostatniej materii dostarczyli organowi oceną techniczną rzeczoznawcy L. D.
Należy więc stwierdzić, że organy nadzoru budowlanego powołane są do strzeżenia porządku prawnego w budownictwie i na etapie wykonywania lub wykonania robót budowlanych stosują środki przewidziane w przepisach prawa budowlanego (art. 81 ustawy). Z kolei w przypadku spowodowanej przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie, gdy zmiana ta szkodliwie wpływa na grunty sąsiednie, właściwy organ w sprawach wodnych nakazuje właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom (art. 234 ust. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne, Dz. U. z 2023 r. poz. 1578). Jednakże jeśli zmiana stanu wody na gruncie jest wynikiem robót budowlanych związanych z realizacją obiektu budowlanego, w tym urządzenia budowlanego (ogrodzenia), to organ nadzoru budowlanego jest władny stosować przysługujące mu środki celem doprowadzenia wykonywanych lub wykonanych robót budowlanych, powodujących zmiany stanu wody na gruncie, do stanu zgodnego z prawem i to niezależnie od czynności podejmowanych przez organ właściwy w sprawach wodnych. Podstawę do takiej władczej działalności stanowi w postępowaniu naprawczym art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy (w przypadku zakończenia robót budowlanych w związku z art. 51 ust. 7 ustawy). Wymaga to jednak przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego także w tym zakresie (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 1869/17, LEX nr 2450466, z 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt II OSK 901/19, LEX nr 3392942, wyrok Sądu Najwyższego z 29 sierpnia 2001 r., sygn. akt III RN 140/00, OSNP 2002 r. z. 4, poz. 84)
Tymczasem to zagadnienie, nie przesądzając zasadności twierdzeń skarżących, pozostawało poza sferą zainteresowania organów nadzoru budowlanego. Aczkolwiek rzeczoznawca S. D. we wnioskach końcowych swojej oceny odnotował również, że "nie stwierdzono przelewania się wód lub przesiąkania wód opadowych przez wykonane ogrodzenie na działce sąsiedniej" (dopisek ręczny z podpisem), to jednakże taki wniosek stoi w całkowitej opozycji do wniosku wynikającego z oceny L. D. Tym bardziej więc nieprzeprowadzenie dowodu również z tej oceny świadczy o wydaniu zaskarżonej decyzji bez wyjaśnienia wszystkich istotnych dla finalnego wyniku sprawy okoliczności, zatem z obrazą art. 7, art. 77 § 1 i art. 84 K.p.a., czego nie uwzględnił w swych rozważaniach Sąd pierwszej instancji, przez co także zarzut naruszenia art. 134 § 1 P.p.s.a. przyjdzie uznać za usprawiedliwiony. Podnoszona w skardze kasacyjnej kwestia nieprzeprowadzenia w postępowaniu sądowym na podstawie art. 106 § (błędnie wskazano ust.) 3 P.p.s.a. dowodu z obliczeń statycznych sprawdzających, dodatkowo sporządzonych przez L. D., nie ma już znaczenia dla wyniku kontroli instancyjnej.
Z tych wszystkich powodów, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji powinien był uwzględnić skargę, tymczasem ją oddalił. Dlatego należało zastosować w postępowaniu kasacyjnym art. 188 P.p.s.a. i na jego podstawie oraz art. 145 § 1 pkt 1 i 3 P.p.s.a. uchylić zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję.
O kosztach postępowania za obie instancje orzeczono stosownie do art. 203 pkt 1 P.p.s,a. Koszty te sprowadzają się do opłaty sądowej (wpisu od skargi, wpisu od skargi kasacyjnej i opłaty od wniosku o sporządzenie uzasadnienia), wynagrodzenia pełnomocnika będącego radcą prawnym i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego.
Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, zgodnie z przedstawionymi rozważaniami, nie będzie kwestionowane, że roboty budowlane samowolnie wykonane przez inwestorów stanowią budowę ogrodzenia, to zagadnienie jest przesądzone. Postępowanie wyjaśniające w ramach postępowania naprawczego zmierzać będzie do ustalenia po pierwsze, jaki jest stan techniczno-konstrukcyjny ogrodzenia i po drugie czy budowa ogrodzenia nie spowodowała zmiany stanu wody na gruncie (zmiany odpływu znajdujących się na działce inwestorów wód opadowych, ewentualnie roztopowych). W tym zakresie zajdzie potrzeba zaliczenia do materiału dowodowego środków dowodowych zaoferowanych przez skarżących (oceny technicznej i dodatkowych obliczeń statycznych). W związku z toczącym się postępowaniem na podstawie przepisów prawa wodnego organ nadzoru budowlanego może wykorzystać materiał dowodowy zawarty w aktach tamtej sprawy. Jeśli podtrzymywany będzie spór co do wysokości ogrodzenia pracownik organu nadzoru budowlanego, z udziałem stron, dokona precyzyjnych obliczeń. Ta kwestia może być także istotna dla rozstrzygnięcia, skoro standardowa wysokość ogrodzenia nie powinna przekraczać 2,20 m, a bezspornie przedmiotowe ogrodzenie znacznie przewyższa tę wysokość. Uwzględni także organ brzmienie techniczno-budowlanego przepisu § 41 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065, ze zm.). Dopiero tak zgromadzony materiał dowodowy stanowić może podstawę do jego oceny po kątem ustalenia, czy zachodzą podstawy, a jeśli tak - w jakim zakresie - do nakazania wykonania zmian lub przeróbek celem doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami.