II OSK 412/23

II OSK 412/23 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2024-04-10
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2023-02-22
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Anna Żak /sprawozdawca/
Leszek Kiermaszek /przewodniczący/
Marzenna Linska - Wawrzon
Symbol z opisem
6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Sygn. powiązane
II SA/Gd 318/22 - Wyrok WSA w Gdańsku z 2022-12-07
Skarżony organ
Wojewoda
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2023 poz 1634
art. 134 par. 2, art. 184
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 2021 poz 2351
art. 4
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
Dz.U. 2022 poz 1225
par. 3 pkt 17
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie (t. j.)
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Leszek Kiermaszek, Sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon, Sędzia del. NSA Anna Żak (spr.), , po rozpoznaniu w dniu 10 kwietnia 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej M. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 7 grudnia 2022 r., sygn. akt II SA/Gd 318/22 w sprawie ze skargi M. T. na decyzję Wojewody Pomorskiego z dnia [...] marca 2022 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę kasacyjną.
Uzasadnienie
Wyrokiem z 7 grudnia 2022 r., sygn. VI SA/Gd 318/22, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę M. T. na decyzję Wojewody Pomorskiego z [...] marca 2022 r., nr [...], w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.
Wyrok powyższy został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.
Decyzją z [...] stycznia 2022 r., nr [...], Prezydent Miasta Słupska odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę obejmującego rozbudowę, nadbudowę i przebudowę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego na budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy, na działce nr [...] obręb [...] przy ul. L. w Słupsku. W uzasadnieniu wskazał, że inwestor nie doprowadził projektu budowlanego – do czego został wezwany postanowieniem z [...] listopada 2021 r. – do zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego ("m.p.z.p.") "L." w Słupsku (uchwała Nr [...] Rady Miejskiej w Słupsku z dnia [...] maja 2005 r.), w zakresie ustaleń zawartych w karcie terenu [...].MN w pkt 2 i 3. Stosownie do pkt 2 nowoprojektowaną zabudowę oraz przebudowę i rozbudowę funkcji podstawowej kształtować należy powierzchniowo. Z kolei w pkt 3 plan dopuścił w odniesieniu do wysokości zabudowy nowoprojektowanej, rozbudowy i przebudowy obiektów istniejących maksymalnie 3 kondygnacje nadziemne (w tym poddasze) oraz maksymalnie jedną kondygnację podziemną. Poziom posadowienia parteru wynosić może maksymalnie 1,2 m nad poziomem przyległego gruntu.
Organ w kontekście § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r., poz. 1225), dalej "war.tech.", stwierdził, że kondygnacja oznaczona w projekcie jako "kondygnacja piwnic" w przeważającej części znajduje się w ponad połowie swojej wysokości ponad poziomem przylegającego gruntu. Elewacja wschodnia jest zagłębiona poniżej poziomu terenu na głębokości od 1,16 m do 1,08 m na długości 3,7 m, co stanowi 26 % długości elewacji. Pozostała część elewacji wschodniej jest zagłębiona poniżej poziomu terenu na głębokość 0,35 m do 0,75 m, co stanowi, że od strony tej elewacji jest to kondygnacja nadziemna w 74%. Elewacja zachodnia na całej swojej długości, tj. 13,9 m nie jest zagłębiona poniżej poziomu gruntu co najmniej do połowy wysokości w świetle "kondygnacji piwnic", co znaczy, że od strony tej elewacji jest to kondygnacja nadziemna w 100%. Elewacja północna na całej swojej długości, tj. 8,8 m, nie jest zagłębiona poniżej poziomu gruntu co najmniej do połowy wysokości w świetle "kondygnacji piwnic", a tym samym od strony tej elewacji jest to kondygnacja nadziemna w 100%. Elewacja południowa jest zagłębiona w gruncie na głębokość 1,25 m na całej długości elewacji, co stanowi, że od strony tej elewacji jest to kondygnacja podziemna w 100%. Jedynie więc od strony elewacji południowej na całej jej długości i w 26% od strony elewacji wschodniej "kondygnacja piwnic" jest zagłębiona co najmniej w połowie wysokości w świetle poniżej poziomu terenu. Z pozostałych trzech stron, tj. od strony elewacji zachodniej, północnej na całej długości i w 74% od strony elewacji wschodniej, jest wyniesiona powyżej poziomu terenu o więcej niż 1,08 m (1/2 wysokości kondygnacji w świetle), a tym samym w przeważającej części jest wyniesiona powyżej poziomu przylegającego terenu więcej niż połowę wysokości w świetle, co oznacza, zgodnie z obowiązującą definicją kondygnacji podziemnej (§ 3 pkt 17 war.tech.), że jest to kondygnacja nadziemna. W konsekwencji uznać należy, że budynek objęty wnioskiem jest budynkiem o 3 kondygnacjach nadziemnych i 0 kondygnacji podziemnych. Wobec stwierdzenia niezgodności planowanego zamierzenia z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w części dotyczącej nadbudowy, możliwa jest zdaniem Prezydenta Miasta Słupska jedynie rozbudowa i przebudowa przedmiotowego budynku.
Organ stwierdził ponadto, że planowana inwestycja narusza § 12 ust. 1, § 19 ust. 2 pkt. 1 lit. a, § 13 war.tech., sam projekt budowlany nie spełnia wymogów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.), dalej "p.bud." w zakresie art. 20 ust. 1 pkt 2, a nadto jest niezgodny z przepisami rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2018 r., poz. 1935). Opisaną na wstępie decyzją z [...] marca 2022 r. Wojewoda Pomorski utrzymał w mocy powyższą decyzję organu I instancji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalając skargę wskazał, że przepis § 3 pkt 17 war.tech. podlegał zmianom. Przed [...] stycznia 2018 r. stanowił, że przez kondygnację podziemną należy rozumieć kondygnację zagłębioną ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. Z dniem [...] stycznia 2018 r. przepis ten został zmieniony w ten sposób, że przez kondygnację podziemną należy rozumieć kondygnację zagłębioną poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. W ocenie Sądu pierwszej instancji aktualnego brzmienia przepisu nie można rozumieć tak, jak strona skarżąca, tj. że zagłębienie kondygnacji z jednej tylko strony budynku co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, powoduje, że mamy do czynienia z kondygnacją podziemną. Na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego w związku z wymogiem zagłębienia kondygnacji podziemnej ze wszystkich stron budynku w praktyce zarysował się problem z kwalifikacją jako kondygnacji podziemnej garaży podziemnych, z zewnętrznym wjazdem. Wprowadzona z dniem [...] stycznia 2018 r. zmiana, jak wynika z uzasadnienia projektu tej zmiany, miała na celu uwzględnienie specyficznych warunków projektowania (na terenach górskich, garaży zagłębionych posiadających z jednej strony wjazd). Nie zmieniła natomiast zasady, że za kondygnację podziemną uznać należy kondygnację, która pozostaje obniżona względem pozostałego terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, nawet jeśli jej ściany są odsłonięte od gruntu.
Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowisko organów, że najniższa kondygnacja, określona w projekcie jako "kondygnacja piwnicy", nie może zostać uznana za kondygnację podziemną, nie jest bowiem co do zasady zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle. Elewacje zachodnia i północna w całości są kondygnacjami nadziemnymi, nie pozostając w żadnym stopniu zagłębione poniżej poziomu gruntu. W elewacjach tych znajdują się również drzwi prowadzące do budynku, na poziomie przylegającego gruntu. Elewacja wschodnia jedynie w 26% pozostaje zagłębiona poniżej poziomu gruntu co najmniej do połowy wysokości w świetle. Jedynie od strony elewacji południowej można mówić o zagłębieniu poniżej poziomu gruntu co najmniej do połowy wysokości w świetle. Nie jest to jednak wystarczające do uznania, że cała kondygnacja stanowi kondygnację podziemną. Sąd pierwszej instancji wskazał ponadto, że plan miejscowy w karcie terenu [...].MN nie przewiduje nadbudowy obiektów istniejących, a jedynie rozbudowę i przebudowę takich obiektów.
Podsumowując, Sąd pierwszej instancji uznał za prawidłową ocenę dokonaną przez organy, że istniejący na przedmiotowej nieruchomości budynek posiada trzy kondygnacje nadziemne i żadnej podziemnej. W konsekwencji projektowana przez skarżącego nadbudowa w postaci dodatkowej kondygnacji, prowadziłaby do naruszenia postanowień obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który dla danego terenu przewiduje maksymalnie trzy kondygnacje nadziemne. Pozostałe nieprawidłowości w przedłożonym do zatwierdzenia projekcie budowlanym, do usunięcia których skarżący został zobowiązany postanowieniem z dnia [...] listopada 2021 r. nie były sporne. Skarżący był gotowy usunąć je po uzyskaniu ostatecznego stanowiska organu w zasadniczej kwestii, dotyczącej sposobu liczenia kondygnacji. Wobec jednak przesądzenia, że prawidłowe jest stanowisko organów co do braku możliwości zatwierdzenia przedłożonego projektu budowlanego ze względu na niezgodność zaprojektowanej liczby kondygnacji z planem miejscowym kwestia powyżej opisanych nieprawidłowości traci na znaczeniu. Oceniając natomiast podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w istocie sposób procedowania przez organy obu instancji nie był wolny od wad, niemniej jednak ostatecznie nie mogły one skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji, nie miały bowiem wpływu na wynik sprawy.
W skardze kasacyjnej M. T. zarzucił powyższemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, tj.:
A. art. 3 pkt 6 p.bud. polegające na jego błędnej wykładni poprzez uznanie, że w przypadku prowadzenia prac budowlanych polegających na zmianie charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość i szerokość obiektu mamy do czynienia z nadbudową, kiedy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że w takim przypadku zamierzenie należy zakwalifikować jako rozbudowa;
B. § 13/karta dla jednostki planu 11.MN, 12.MN, 13.MN 13.MN/pkt 3. Warunki, Zasady i Standardy Kształtowania Zabudowy Przeznaczenia Podstawowego/wiersz 13 m.p.z.p. w zw. z art. 3 pkt. 6 p.bud. polegające na jego błędnej wykładni poprzez uznanie, że ustalenia planu miejscowego nie dopuszczają nadbudowy obiektu budowlanego, gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że m.p.z.p. nadbudowę taką dopuszcza (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu A);
C. § 3 pkt 17 war.tech. poprzez jego zastosowanie, kiedy na gruncie przedmiotowej sprawy zastosowanie powinna mieć definicja "kondygnacji podziemnej" unormowana w § 3 pkt 18 tego rozporządzenia na dzień uchwalenia planu miejscowego;
D. art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji wydanie orzeczenia na niekorzyść skarżącego, pomimo że w sprawie brak było naruszenia prawa, które mogło skutkować stwierdzeniem nieważności decyzji Wojewody Pomorskiego.
W oparciu o powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi i uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.
W uzasadnieniu, w kontekście stwierdzenia Sądu pierwszej instancji, że plan miejscowy w karcie terenu [...].MN nie przewiduje nadbudowy obiektów istniejących, podniesiono, że pojęcie nadbudowy zawiera się w pojęciu rozbudowy. Ustawodawca nie wskazuje bowiem, że rozbudowa dotyczy wyłącznie wymiarów poziomych obiektu budowlanego. Dalej podniesiono, że przyjmując zaprezentowany w zaskarżonym wyroku sposób wykładni, mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której plan miejscowy dopuszczałby możliwość realizacji nowych obiektów budowlanych o określonych w planie parametrach, jednocześnie zakazując nadbudowy obiektów budowlanych również wówczas, gdy w wyniku nadbudowy zostałyby zachowane parametry określone w planie. Prawodawca lokalny ustalił kryteria w zakresie wysokości budynku, które nie są co prawda jednoznaczne, ale jasno wskazują, że m.p.z.p. dopuszcza maksymalnie 3 kondygnacje nadziemne z jednoczesnym określeniem maksymalnego poziomu posadzki parteru (7,20 m nad poziomem przyległego gruntu). Projektowane zamierzenie jest zgodne z tymi wytycznymi.
Autor skargi kasacyjnej zarzucił Sądowi pierwszej instancji pominięcie zmiany war.tech., która weszła w życie [...] lipca 2009 r. Plan miejscowy został uchwalony [...] maja 2005 r. i w związku z tym wykładnia jego przepisów powinna być dokonywana w oparciu o stan prawny obowiązujący w chwili uchwalenia planu. Zawarte w § 3 pkt 17 i 18 war.tech. definicje kondygnacji nadziemnej i podziemnej nie wyczerpują wszystkich możliwych rodzajów kondygnacji. Istniała bowiem kategoria kondygnacji, która nie wypełnia dyspozycji żadnego z powołanych przepisów. Skarżący wskazał, że z taką - inną - kondygnacją mamy bowiem do czynienia, kiedy górna powierzchnia stropu będzie znajdowała się poniżej poziomu projektowanego lub urządzonego terenu (co wyklucza uznanie jej za kondygnację nadziemną), a jednocześnie więcej niż połowa jej wysokości w świetle, ze wszystkich stron budynku nie znajduje się poniżej poziomu przylegającego do niego, projektowanego lub urządzonego terenu (co wyklucza uznanie jej za kondygnację podziemną). Tak jest w tej sprawie. Sąd pierwszej instancji niewłaściwie zastosował zatem § 3 pkt 17 war.tech, gdyż nie ma ona zastosowania do wyznaczenia definicji pojęć zawartych w m.p.z.p., który został uchwalony w 2005 r. Dopiero w 2009 r. nowe brzmienie § 3 pkt 18 war.tech. wprowadziło definicję kondygnacji nadziemnej systemowo powiązaną z definicją kondygnacji podziemnej.
Zdaniem autora skargi kasacyjnej, w świetle regulacji m.p.z.p., zgodnie z którą poziom posadowienia posadzki parteru może wynosić 1,2 m nad poziomem przyległego gruntu, pod pojęciem parteru prawodawca lokalny miał na myśli pierwszą kondygnację nadziemną. W szczególności, że przepis dotyczy tego samego parametru zabudowy, tj. jej wysokości. Istnienie kondygnacji podziemnej jest więc irrelewantne dla wyznaczenia maksymalnej wysokości budynku.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. wskazano, że Sąd pierwszej instancji wskazał na nową podstawę do odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Chodzi o przyjęcie, że wydanie pozytywnej decyzji nie jest możliwe z uwagi na fakt, że ustalenia m.p.z.p. (w zw. z art. 3 pkt. 6 p.bud.) nie dopuszczają nadbudowy obiektu budowlanego. Ani Prezydent, ani też Wojewoda podobnych twierdzeń nie prezentowali.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Sprawa ta mogła być zatem rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny tylko w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej.
Stosownie do art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma usprawiedliwionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Ta druga sytuacja ma miejsce w rozpoznawanej sprawie.
Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy wykonanie dodatkowej kondygnacji (poddasza) w rezultacie rozbudowy, nadbudowy i przebudowy istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego na budynek mieszkalny jednorodzinny dwulokalowy jest zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego "L." w Słupsku, zatwierdzonego uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w Słupsku z dnia [...] maja 2005 r. W karcie terenu [...].MN w pkt 3 uchwały zastrzeżono bowiem, w odniesieniu do zabudowy nowoprojektowanej, rozbudowy i przebudowy obiektów istniejących, że plan dopuszcza maksymalnie 3 kondygnacje nadziemne (w tym poddasze) oraz maksymalnie jedną kondygnację podziemną. Poziom posadowienia parteru wynosić może maksymalnie 1,2 m nad poziomem przyległego gruntu.
Zarzuty skargi kasacyjnej nakierowane są na wykazanie, że w rezultacie planowanej rozbudowy, nadbudowy i przebudowy, wbrew twierdzeniom obu orzekających w sprawie organów oraz Sądu pierwszej instancji, powstanie budynek o 3 kondygnacjach nadziemnych i jednej podziemnej, co jest zgodne z ustaleniami planu miejscowego. Inwestor nie kwestionuje natomiast pozostałych okoliczności, z powodu których organ odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji. W istocie więc skarżący kasacyjnie, jakkolwiek domaga się uchylenia zaskarżonego wyroku oraz decyzji organów obu instancji, formułuje wyłącznie zarzuty skierowane przeciw stanowisku zawartemu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że istniejący budynek posiada 3 kondygnacje, co w świetle treści m.p.z.p. wyłącza realizację dodatkowej kondygnacji.
Jak wynika z akt sprawy "kondygnacja piwnic" przedmiotowego budynku, uważana przez inwestora za kondygnację podziemną, w przeważającej części znajduje się w ponad połowie swojej wysokości ponad poziomem przylegającego gruntu. Jedynie od strony elewacji południowej na całej jej długości i w 26% od strony elewacji wschodniej kondygnacja jest zagłębiona co najmniej w połowie wysokości w świetle poniżej poziomu terenu. Z pozostałych trzech stron, tj. od strony elewacji zachodniej, północnej na całej długości i w 74% od strony elewacji wschodniej, jest wyniesiona powyżej poziomu terenu o więcej niż 1,08 m (1/2 wysokości kondygnacji w świetle). Zgodnie z § 3 pkt 17 war.tech., w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organy, ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o kondygnacji podziemnej - należy przez to rozumieć kondygnację zagłębioną poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. Każda kondygnacja niebędącą kondygnacją podziemną jest kondygnacją nadziemną (§ 3 pkt 18).
W ocenie organów i Sądu pierwszej instancji powyższa "kondygnacja piwnic" jako w przeważającej części wyniesiona powyżej poziomu przylegającego terenu więcej niż połowę wysokości w świetle, stanowi kondygnację nadziemną.
Sąd pierwszej instancji wskazał, że przepis § 3 pkt 17 war. tech. przed 1 stycznia 2018 r. § 3 pkt 17 uznawał za kondygnację podziemną kondygnację zagłębioną ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. Potem przepis ten na mocy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 14 listopada 2017r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2017.2285) został zmieniony z dniem 1 stycznia 2018r. w ten sposób, że przez kondygnację podziemną należy rozumieć kondygnację zagłębioną poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. Usunięto więc sformułowanie "ze wszystkich stron budynku". Zdaniem Sądu pierwszej instancji, aktualnego brzmienia przepisu nie można rozumieć tak, że zagłębienie kondygnacji z jednej tylko strony budynku co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, powoduje, że mamy do czynienia z kondygnacją podziemną. W jego ocenie wprowadzona z dniem 1 stycznia 2018 r. zmiana nie zmieniła zasady, że za kondygnację podziemną uznać należy kondygnację, która pozostaje obniżona względem pozostałego terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, nawet jeśli jej ściany są odsłonięte od gruntu.
Naczelny Sąd Administracyjny w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie podziela tego stanowiska. Obecnie obowiązująca regulacja uznaje za wystarczające zagłębienie kondygnacji co najmniej w połowie jej wysokości w świetle bez wymogu, że musi to dotyczyć wszystkich ścian zewnętrznych. Wymóg, że dla kwalifikacji kondygnacji jako podziemnej konieczne jest jej zagłębienie ze wszystkich stron budynku co najmniej do połowy jej wysokości w świetle został wyraźnie wyeliminowany na mocy w/w rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 14 listopada 2017r. Zakładając racjonalność prawodawcy należy przyjąć, że wykreślenie zapisu o zagłębieniu ze wszystkich stron budynku nie było przypadkowe. Wymóg takiego zagłębienia był często niemożliwy do wykonania, np. na terenach górskich, gdzie kondygnacje podziemne były sztucznie zasypywane przez inwestorów, aby wykazać odpowiednie zagłębienie. Nowelizacja, które weszła w życie 1 stycznia 2018 r. miała na celu wprowadzenie jakościowej zmiany, nie zaś tylko nieznaczną modyfikację przepisu. Ocena charakteru kondygnacji - nadziemna czy podziemna – zależeć będzie wobec powyższego od konkretnych okoliczności sprawy.
W tym kontekście należy mieć także na uwadze, że art. 4 p.bud. statuuje zasadę wolności budowlanej, która znajduje ochronę w art. 21 ust. 1 i art. 64 ust. 1-3 Konstytucji RP, nakazujących poszanowanie wolności i własności. Jest to publiczne prawo podmiotowe przysługujące każdemu, kto spełnia warunki, o którym mowa w przepisie. Ograniczenia mogą wynikać z przepisów prawa, jednakże wszelkie ograniczenia tej wolności muszą być ustanowione wyraźnie - istnieje, bowiem domniemanie na rzecz wolności przysługującej inwestorowi. Przepisy prawa materialnego powinny w sposób wyczerpujący określać zakres i formy ingerencji władz administracji w procesy budowlane - poza tym zakresem jednostka ma swobodę w kształtowaniu procesów budowlanych. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że wszelkie prawa i wolności obywatelskie mogą być interpretowane rozszerzająco, natomiast wszelkie ograniczenia tych praw i wolności ściśle lub nawet zawężająco (L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Wydanie II Toruń 2010 r., s. 137 i 198; postanowienie SN z 26 kwietnia 2007 r., sygn. I KZP 6/07, OSNKW 2007/5/37, Biul. SN 2007/5).
Jak wynika z projektu budowlanego wysokość kondygnacji piwnicy w świetle wynosi 2,16 m. Połowa kondygnacji piwnicy w świetle wynosi 1,08 m. Elewacja wschodnia budynku jest zagłębiona poniżej poziomu terenu na głębokości od 1,16 m do 1,08 m na długości 3,7 m, co stanowi 26 % długości elewacji. Pozostała część elewacji wschodniej jest zagłębiona poniżej poziomu terenu na głębokość 0,35 m do 0,75 m, . Elewacja zachodnia na całej swojej długości, tj. 13,9 m nie jest zagłębiona poniżej poziomu gruntu co najmniej do połowy wysokości w świetle "kondygnacji piwnic", co znaczy, że od strony tej elewacji jest to kondygnacja nadziemna . Elewacja północna na całej swojej długości, tj. 8,8 m, również nie jest zagłębiona poniżej poziomu gruntu co najmniej do połowy wysokości w świetle "kondygnacji piwnic", a tym samym od strony tej elewacji jest to kondygnacja nadziemna. Elewacja południowa jest zagłębiona w gruncie na głębokość 1,25 m na całej długości elewacji, co stanowi, że od strony tej elewacji jest to kondygnacja podziemna w 100%. Z powyższego wynika, że elewacja południowa na całej jej długości i w części elewacja wschodnia "kondygnacji piwnic" jest zagłębiona co najmniej w połowie wysokości w świetle poniżej poziomu terenu.
W ocenie NSA, w tych okolicznościach, gdy "kondygnacja piwnic" planowanego budynku w w/w części zagłębiona jest poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle przyjąć należy, że jest kondygnacją podziemną. Oznacza to, że w rezultacie planowanej rozbudowy, nadbudowy i przebudowy przedmiotowy budynek będzie miał jedną kondygnację podziemną i 3 nadziemne w tym poddasze, a zatem będzie zgodny z obowiązującym planem miejscowym. Podnoszony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia § 3 pkt 17 war.tech. okazał się więc usprawiedliwiony.
Trafnie autor skargi kasacyjnej zarzuca błędne przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że plan miejscowy przewidując dla zabudowy nowoprojektowanej, rozbudowy i przebudowy maksymalnie 3 kondygnacje, wyklucza nadbudowę. W orzecznictwie wypracowane zostało stanowisko (a contrario do art. 3 pkt 7a p.bud.), że rozbudową jest powiększenie parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura, wysokość, długość, szerokość, czy granice obiektu (por. wyrok NSA z 1 września 2020 r. sygn. II OSK 1254/18; powoływane orzeczenia dostępne pod adresem: cbois.nsa.gov.pl). Nadbudowa stanowi rodzaj rozbudowy, ponieważ polega na zwiększeniu kubatury obiektu budowalnego w odniesieniu do jego wysokości (por. wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r., sygn. II OSK 621/17). Skoro plan miejscowy dopuszcza rozbudowę, czyli zwiększenie parametrów obiektu budowlanego takich jak kubatura, wysokość, długość, szerokość, to tym bardziej dopuszcza nadbudowę, czyli zwiększenie wysokości obiektu budowlanego z zachowaniem tej samej powierzchni zabudowanej, ale stawiając ograniczenie w postaci trzech kondygnacji.
Skarżący kasacyjnie nie ma jednak racji domagając się wykładni przepisów planu miejscowego przy uwzględnieniu brzmienia przepisów war.tech. obowiązujących w dacie uchwalania planu. W świetle zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji RP), reguł dotyczących hierarchii źródeł prawa (art. 87 Konstytucji) oraz reguł dotyczących zasad przyjmowania aktów prawa miejscowego (art. 94 Konstytucji), oczywiste jest, że akt prawa miejscowego nie może wkraczać w materię uregulowaną w akcie wyższego rzędu, a tym bardziej akt prawa miejscowego nie może przyjmować rozwiązań sprzecznych z ustawą lub rozporządzeniami. Oznacza to, że w razie zmiany przepisów prawa wyższego rzędu (np. rozporządzenia Ministra Infrastruktury), przepisy planu miejscowego należy interpretować w kontekście przepisów prawa wyższego rzędu obowiązujących w dacie orzekania przez organ. Czym innym jest natomiast kontrola legalności procedury uchwalenia i ustaleń samego planu miejscowego przez sąd administracyjny, która odbywa się w odniesieniu do przepisów obowiązujących w dacie jego uchwalania. W konsekwencji, należy przyjąć, że kwalifikacji przedmiotowej inwestycji należało dokonać w świetle ustaleń planu miejscowego oraz przepisów war.tech. w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ.
Nieuzasadniony jest też zarzut naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. Naruszenie wyrażonego w tym przepisie zakazu reformationis in peius może bowiem wystąpić jedynie na skutek uchylenia aktu lub czynności w części niezaskarżonej, zastosowania środka ostrzejszego od tego, o który wnosił skarżący lub takiego sformułowania oceny prawnej, która w ponownym postępowaniu przez organem administracji zdeterminowałaby wydanie aktu pogarszającego sytuację materialnoprawną skarżącego w porównaniu z sytuacją, która wynika z zaskarżonego aktu lub czynności (por. wyrok NSA z 30 maja 2019 r., sygn. II OSK 1038/18). Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy. Wynikający z omawianego przepisu zakaz reformationis in peius ogranicza się w istocie do zakresu orzekania sądu, a nie do jego ocen odnoszących się do stanu faktycznego i prawnego sprawy wyrażonych w uzasadnieniu orzeczenia. Zakaz dotyczy granic wyrokowania postrzeganych wszerz (np. sąd orzekł co do aktu lub jego części nie objętej zaskarżeniem, czy wykraczającej poza zakres zaskarżenia), jak i w głąb sprawy administracyjnej (np. sąd oprócz zaskarżonej decyzji ostatecznej, korzystając z art. 135 p.p.s.a. uchylił "korzystną", bo przyznającą skarżącemu uprawnienie, decyzję organu I instancji). Oceniając natomiast materiał dowodowy w konkretnej sprawie poddanej kontroli sądu czy interpretując przepisy prawa mające w niej zastosowanie, sąd administracyjny nie jest w ogóle władny naruszyć zakazu z art. 134 § 2 p.p.s.a., gdyż tak rozumiany zakaz uniemożliwiałby kontrolę legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia stosownie do wymagań zawartych w art. 134 § 1 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 14 maja 2019 r., sygn. I OSK 1865/17).
W tym stanie rzeczy, ponieważ skarżący kasacyjnie zakwestionował tylko w części zasadność odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, zaskarżony wyrok, mimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu. Skargę kasacyjną należało więc oddalić na podstawie art. 184 p.p.s.a. Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art.182 § 2 p.p.s.a.