II OSK 2159/11

II OSK 2159/11 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2013-03-14
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2011-09-30
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Wojciech Mazur /przewodniczący sprawozdawca/
Andrzej Gliniecki /zdanie odrebne/
Leszek Kamiński
Symbol z opisem
6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Sygn. powiązane
II SA/Rz 423/11 - Wyrok WSA w Rzeszowie z 2011-07-28
Skarżony organ
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2012 poz 270
art. 183 par. 1 i 2, art. 174 pkt 1 i 2, art. 184
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
Dz.U. 2012 poz 647
art.15 ust.2 pkt7
Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity
Dz.U. 2008 nr 25 poz 150
art.110 a ust.2
Ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska  - tekst jednolity
Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
art.68 pkt 1 i 3
Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
Sentencja
Dnia 14 marca 2013 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wojciech Mazur (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Andrzej Gliniecki sędzia NSA Leszek Kamiński Protokolant asystent sędziego Michał Zawadzki po rozpoznaniu w dniu 8 marca 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 28 lipca 2011 r. sygn. akt II SA/Rz 423/11 w sprawie ze skargi H. W. na decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie wyłączenia budynku mieszkalnego z użytkowania oddala skargę kasacyjną v.s.
Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 28 lipca 2011 r., sygn. akt II SA/Rz 423/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie po rozpoznaniu skargi H.W. na decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie z dnia [...] kwietnia 2011 r., nr [...] w przedmiocie wyłączenia budynku mieszkalnego z użytkowania w punkcie 1) uchylił zaskarżoną decyzję, w punkcie 2) stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.
W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.
Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r., nr [...] Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie (dalej jako PWINB), na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej "k.p.a.") oraz art. 68 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm., dalej: ustawa – Prawo budowlane), po rozpoznaniu odwołania H.W. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Strzyżowie (dalej jako PINB) z dnia [...] marca 2011 r., nr [...], nakazującej H.W. jako właścicielce, opróżnić i wyłączyć z użytkowania w całości budynek mieszkalny nr [...], położony na działce nr A w Gliniku Zaborowskim 141, w terminie do dnia 20 marca 2011 r. i zarządzającej:
1. umieszczenie na budynku zawiadomienia o stanie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia oraz o zakazie jego użytkowania,
2. zabezpieczenie przez właściciela otoczenia budynku przed dostępem osób poprzez wygrodzenie terenu przylegającego do budynku taśmą ostrzegawczą,
3. zabezpieczenie obiektu i mienia przed dostępem osób postronnych
– uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu wykonania obowiązku i wyznaczył nowy termin opróżnienia i wyłączenia z użytkowania w całości przedmiotowego budynku mieszkalnego do dnia 6 maja 2011 r., a w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.
W uzasadnieniu stwierdzono, że w dniu 20 lipca 2010 r. została przeprowadzona kontrola stanu technicznego budynku H.W. w wyniku której ustalono, że przedmiotowy budynek murowany, piętrowy, w całości podpiwniczony, z poddaszem użytkowym, posiada pęknięcie na wysokości wysokiego parteru. W związku z tym PINB postanowieniem z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...] zobowiązał H.W. do dostarczenia ekspertyzy stanu technicznego przedmiotowego budynku mieszkalnego wraz z geotechnicznymi warunkami posadowienia. Na podstawie przedłożonej ekspertyzy organ I instancji ustalił, że przyczyna niebezpieczeństwa znajduje się nie tyle w samym obiekcie, co w jego usytuowaniu, a dokładniej w gruncie, na którym został usytuowany i znajdującym się sąsiedztwie. Organ powołując się na dokumentację geotechniczną opracowaną przez uprawnionego geologa stwierdził, że "istniejąca skarpa (osuwisko) w dalszym ciągu stanowi zagrożenie dla budynku, gdyż na skutek czynników zewnętrznych, takich jak długotrwałe opady powodujące nawadnianie i rozmakanie gruntów, rozmywanie jej powierzchni przez wody opadowe (erozja), może spowodować, że prowadzenie jakichkolwiek robót ziemnych u podnóża skarpy lub na jej powierzchni itp., może nastąpić ponowne, dalsze obrywanie się mas ziemi i przemieszczanie się jej w kierunku budynku". Pomimo ekspertyzy technicznej wskazującej sposób zabezpieczenia budynku i doprowadzenia go do odpowiedniego stanu technicznego, to jednak należało wziąć pod uwagę ocenę warunków geologicznych, które eliminują bezpieczeństwo istnienia budynku. Organ I instancji uznał, iż w celu zabezpieczenia budynku jest niezbędne zabezpieczenie terenu działki poprzez odprowadzenie wód powierzchniowych ze skarpy. Ponieważ nakaz wykonania tych robót nie mieści się w kompetencji organu nadzoru budowlanego, a wykonanie robót określonych w ekspertyzie technicznej nie usunie zagrożenia związanego z uaktywnieniem się osuwiska, dlatego należało podjąć decyzję mającą oparcie w art. 68 ustawy – Prawo budowlane.
W odwołaniu H.W. wniosła o zmianę decyzji PINB oraz wydanie nakazu wykonania prac i zabezpieczeń określonych w ekspertyzach dotyczących przedmiotowego obiektu, gdyż remont budynku i przywrócenie go do stanu zgodnego z prawem pozwoli na jego użytkowanie. Odwołująca się zarzuciła organowi, że nie uwzględnił opinii dotyczącej geologicznych warunków posadowienia obiektu mieszkalnego, ani wykonanej ekspertyzy technicznej.
Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej terminu wykonania obowiązku i wyznaczył nowy termin opróżnienia i wyłączenia z użytkowania w całości budynku mieszkalnego, usytuowanego na działce nr ewid. A w Gliniku Zaborowskim 141, do dnia 6 maja 2011 r., a w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ odwoławczy podał, że przedmiotowy budynek mieszkalny usytuowany jest na zboczu o znacznym spadku powierzchni w kierunku wschodnim, co sprzyja powstawaniu osuwiska mas ziemnych. Na skutek długotrwałych opadów deszczu w rejonie domu nastąpiło silne nawodnienie gruntów, co przy istniejącym nachyleniu powierzchni terenu spowodowało powstanie osuwiska. W konsekwencji na budynku powstały pęknięcia, gdyż część osuniętego gruntu oparła się o ścianę budynku, co stworzyło bezpośrednie zagrożenie. Powołując ekspertyzę geologiczną PWINB stwierdził, że w chwili obecnej osuwisko nie jest czynne, ale nie można wykluczyć dalszego uaktywnienia się i rozwoju osuwiska, co może wystąpić w wyniku długotrwałych i obfitych opadów deszczu. Tym samym istniejąca skarpa (osuwisko) w dalszym ciągu stanowi zagrożenie dla budynku. W celu zabezpieczenia budynku przed dalszą degradacją konieczne jest wykonanie odpowiedniego odwodnienia, ujęcie i odprowadzenie wody opadowej z rynien i obejścia oraz wzmocnienie fundamentów oraz ścian budynku. Reasumując organ odwoławczy wskazał, że ukształtowanie terenu w obrębie budynku mieszkalnego oraz warunki gruntowe powodują, że istnieje obawa co do dalszych losów przedmiotowego obiektu, który w wyniku ponownego uaktywnienia się i rozwoju osuwiska może ulec zniszczeniu. Zaistniałe zjawisko stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa konstrukcji budynku mieszkalnego, co pociąga za sobą zagrożenie życia lub zdrowia ludzi w nim przebywających. Powołując się na art. 68 ustawy Prawo budowlane organ uznał za zasadne wydanie nakazu wyłączenia przedmiotowego budynku z użytkowania, przy czym z uwagi na fakt, że wskazany przez organ I instancji termin wyłączenia z użytkowania przedmiotowego budynku już upłynął, zreformował w tym zakresie decyzję.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie H.W. wniosła o "rozpatrzenie decyzji" dotyczącej opuszczenia budynku do dnia 6 maja 2011 r., gdyż decyzja została wydana pochopnie, a obecny stan techniczny domu nie zagraża bezpieczeństwu osób w nim zamieszkałych. Zasygnalizowała, że opuszczenie budynku, w którym zamieszkuje wraz z córką i dwójką małych dzieci jest bezzasadne tym bardziej, że gmina nie posiada dla niej lokalu zastępczego. Skarżąca naprowadziła, że otrzymuje niewielką emeryturę i nie posiada środków finansowych na wykonanie jakichkolwiek prac odwodnieniowych oraz zabezpieczających, zaś istniejące zbocze zabezpieczyła 8 lat temu, a mur oporowy wtedy wykonany w wyniku majowych zdarzeń nie został naruszony. Podniosła również, że obok muru został zrobiony drenaż, a powierzchnia wzniesienia została zalesiona drzewami, jako zabezpieczenie przed osuwaniem. Miejsce, gdzie nastąpiło osunięcie ziemi zostało zabezpieczone i od tamtego zdarzenia teren jest w miarę stabilny. W tej sytuacji obecnie zagrożenie nie występuje, a gdyby w przyszłości wystąpiło, to dom opuści.
W odpowiedzi na skargę PWINB wniósł o jej oddalenie i podtrzymał w całości argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zaskarżonym wyrokiem z dnia 28 lipca 2011 r. uznał, iż skarga jest uzasadniona. Sąd I instancji zaznaczył, iż materialnoprawną podstawę decyzji stanowi art. 68 ustawy Prawo budowlane. Przytaczając treść w/w przepisu Sąd I instancji uznał, iż w sposób nie budzący wątpliwości wynika z niego, że przesłanką wydania nakazu opróżnienia obiektu budowlanego jest bezpośrednie zagrożenie zawalenia się budynku, w którym przebywają ludzie. Jest to więc sytuacja zaistnienia stanu nagłej konieczności, w którym stan techniczny budynku stwarzać może niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego, lub może grozić niepowetowaną szkodą materialną. Ocena stanu technicznego budynku należy do organów nadzoru budowlanego, które winny dokonać wcześniej oględzin obiektu. W ocenie Sądu I instancji w ustalonym stanie faktycznym sprawy przesłanka opróżnienia budynku nie została wykazana, a zgromadzony materiał dowodowy wręcz wykluczał orzeczenie takiego nakazu. W tym zakresie Sąd I instancji wskazał na protokół kontroli przeprowadzonej w dniu 20 lipca 2010 r. /k.3 akt adm./ z którego jednoznacznie wynika, że w chwili kontroli budynek nie zagraża bezpieczeństwu mieszkańców. Również ekspertyza, na której bazuje zaskarżone rozstrzygnięcie podstaw takich nie daje, gdyż czyni jedynie hipotetyczne rozważania co do możliwości dalszego obrywania się mas ziemi i przemieszczania się jej w kierunku budynku /k.14 akt adm./. Natomiast w części sporządzonej przez osoby z uprawnieniami budowlanym w ogóle nie zawiera oceny stanu technicznego budynku w aspekcie wystąpienia zagrożenia zawaleniem i to bezpośredniego. Stąd w ocenie Sądu I instancji brak też było podstaw do przyjęcia, że w dacie orzekania przedmiotowy budynek bezpośrednio groził zawaleniem. Sąd I instancji zalecił organowi, aby przy ponownym rozpoznaniu dokonał ponownej kontroli przedmiotowego budynku celem ustalenia, czy istnieje bezpośrednie zagrożenie zawaleniem, bo tylko w takim przypadku orzeczenie nakazu z art. 68 ustawy Prawo budowlane może mieć miejsce, a w razie potrzeby uzupełnił też postępowanie dowodowe co do treści sporządzonej ekspertyzy. Sąd I instancji zaznaczył, że ekspertyzę, o ile dotyczy stwierdzonego pęknięcia, jego głębokości i sposobu usunięcia, kwestionuje skarżąca. Bowiem w skardze jak i do protokołu rozprawy z dnia 28 lipca 2011 r. H.W. podała, że opisane pęknięcie dotyczyło tylko tynku. Po jego zbiciu, wg skarżącej, ściana nie ma żadnego pęknięcia, zaś niekorzystne warunki atmosferyczne panujące w ostatnim okresie, w żaden sposób negatywnie nie wpłynęły na osuwisko i budynek mieszkalny. Sąd I instancji stwierdził, że z uwagi na to, że postępowanie dowodowe przeprowadzone zostało z naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., co w konsekwencji skutkowało wydaniem decyzji naruszającej prawo materialne, dlatego zaskarżona decyzja podlega uchyleniu, w oparciu o przepis o przepis art. 145 1 pkt 1 lit. a, c, ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, dalej jako "p.p.s.a.").
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Podkarpacki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie reprezentowany przez radcę prawnego. Wyrok zaskarżono w całości zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy tj.:
- art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez pominięcie istotnej części akt sprawy objętej zaskarżoną decyzją oraz błędną ocenę ustalanego stanu faktycznego i prawnego leżącego u podstaw wydania zaskarżonej decyzji,
- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że w postępowaniu administracyjnym zakończonym zaskarżoną decyzją naruszono w/w przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego i to w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy,
- art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nie wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz wydanie nieprecyzyjnych wskazań co do dalszego postępowania, uniemożliwiających organowi odwoławczemu ponowne prawidłowe rozpoznanie sprawy administracyjnej.
oraz naruszenie prawa materialnego:
- art. 68 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie do obiektu budowlanego, budynku mieszkalnego posadowionego na działce nr ewid. A w Gliniku Zaborowskim 141, który to obiekt budowlany bezpośrednio grozi zawaleniem w związku z usytuowaniem na osuwisku.
W związku ze wskazanymi podstawami kasacyjnymi, na podstawie art. 176 w zw. z art. 185 § 1 p.p.s.a. wniesiono o:
1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rzeszowie,
2) zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu od skarżącej, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych, w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że z zestawienia obu ekspertyz wynika, że nie jest możliwe wykonanie robót budowlanych w obiekcie zgodnie ze wskazaniem eksperta w ekspertyzie budowlanej, które to roboty wyeliminują stan zagrożenia dla zdrowia i życia jego mieszkańców, bez zastabilizowania skarpy osuwiska. Przede wszystkim konieczne jest wzmocnienie fundamentów budynku mieszkalnego, co wymaga wykonania skomplikowanych robót budowlanych w obrębie skarpy, a z ekspertyzy geotechnicznej wynika, że wykonywanie jakiekolwiek robót ziemnych u podnóża skarpy lub na jej powierzchni, może spowodować ponowne, dalsze obrywanie się mas ziem i przemieszczanie jej w kierunku przedmiotowego budynku. Zdaniem skarżącego kasacyjnie stwierdzenie przez Sąd, że ekspertyza budowlana w ogóle nie zawiera oceny stanu technicznego budynku w aspekcie wystąpienia zagrożenia zawaleniem i to zagrożenia bezpośredniego, nie może stanowić podstawy do uznania, że nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 68 Prawa budowlanego. Podniesiono, iż celem ekspertyzy nie było zmierzanie do ustalenia istnienia przesłanek zastosowania jakiegokolwiek przepisu Prawa budowlanego, jak uznał Sąd (który miał na myśli art. 68 tej ustawy), ale zebranie materiału dowodowego, który umożliwi organowi, a nie ekspertowi, prawidłową subsumcję. Zgodnie z art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego, przedmiotem opracowania eksperta może być wyłącznie prawidłowość wykonania robót budowlanych albo stan techniczny obiektu budowlanego. W żadnym razie nie mogą to być opracowania zmierzające do ustalenia istnienia przesłanek zastosowania czy rozstrzygnięcia o konkretny przepis prawa materialnego. Natomiast powołanie się na ustalenia kontroli organu powiatowego z dnia 28 lipca 2010r., z którego wynika, że w chwili kontroli budynek nie zagraża bezpieczeństwu mieszkańców, również nie może przemawiać za uwzględniłem skargi i dowodzi błędnej oceny materiału dowodowego. Zdaniem organu, gdyby ustalenia kontroli dokonane wyłącznie na podstawie oględzin były wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, wówczas nie byłoby konieczne zobowiązywanie skarżącej postanowieniem z dnia [...] lipca 2010 r. do dostarczenia ekspertyzy stanu technicznego budynku wraz z geotechnicznymi warunkami posadowienia. Wykonanie ekspertyzy poprzedzone jest szczegółowym badaniem przedmiotu opracowania, w tym wykonaniem przez eksperta odkrywek, obliczeń, badań wytrzymałościowych itp., czyli również i innych czynności jak oględziny obiektu, jak miało to miejsce podczas kontroli. Nie wzięto pod uwagę, że to organ nadzoru budowlanego dokonuje oceny materiału dowodowego, w tym interpretuje wnioski ekspertyzy i ocenia zagrożenie. Rozstrzygnięcie sprawy należy zawsze do organu, a nie do eksperta, zatem zagrożenie bezpośredniego zawalenia się obiektu nie musi wprost wynikać z wniosków ekspertyzy. Podniesiono, iż wynikający z ekspertyzy geotechnicznej zakaz wykonywania jakichkolwiek robót budowlanych w obrębie obsuniętego gruntu (skarpy) do czasu zastabilizowania skarpy potęgowało groźbę zawalenia się obiektu ze względu na utrzymujący się wadliwy stan techniczny obiektu, wymagający wzmocnienia fundamentów (wnioski ekspertyzy budowlanej). W dacie wydania zaskarżonej decyzji nie było możliwe wydanie innego nakazu, niż nakaz opróżnienia i wyłączenia z użytkowania budynku skarżącej. Zdaniem organu wbrew treści art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd nie wziął pod uwagę wniosków wynikających z obu tych ekspertyz oraz wadliwie ocenił stan faktyczny sprawy, twierdząc, że zagrożenie ze strony skarpy jest zagrożeniem hipotetycznym, a sama ekspertyza zawiera jedynie rozważania co do możliwości dalszego obrywania się mas ziemi i przemieszczania się jej w kierunku budynku. Odmienna interpretacja wniosków obu ekspertyz podważa ustalony nimi stan faktyczny i zagrożenie, jaki obiekt stanowi dla otoczenia. Powyższe dowodzi, że Sąd wadliwie uznał, że materiał dowodowy nie uzasadniał zastosowania art. 68 Prawa budowlanego. W odniesieniu do stwierdzenia przez Sąd I instancji naruszenia art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a., podniesiono, iż zarzuty te są nieuzasadnione, a wykazanie, że w postępowaniu administracyjnym nie doszło do naruszenia procedury administracyjnej jest utrudnione z tego względu, że nie została wyjaśniona podstawa prawna wyroku. Uzasadnieniem takim nie mogą być twierdzenia skarżącej kwestionujące ustalenia ekspertów co do uszkodzeń w budynku mieszkalnym, konieczności wykonania robót budowlanych w obiekcie oraz wpływu osuwiska na budynek mieszkalny, tak samo jak i stwierdzenie Sądu, że przesłanka opróżnienia i wyłączenia z użytkowania nie została wykazana. Stanowisko Sądu co do braku wykazania przesłanek zastosowania art. 68 Prawa budowlane jest niezasadne, ponieważ dowodzi błędnej oceny materiału dowodowego i nieuwzględniania tej jego części, która bezspornie wskazuje na zagrożenie bezpośredniego zawalenia się obiektu. Natomiast kwestionowanie oceny i wniosków obu ekspertyz przez skarżącą nie zostało oparte na żadnym dokumencie, sporządzonym przez. osobę posiadającą odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, przez co skutecznie można podważyć ustalenia ekspertów. Zdaniem organu stan faktyczny sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją jest bezsporny i ma oparcie w materiale dowodowym sprawy. Zdaniem organu nakazanie wykonania odwodnienia (drenażu opaskowego itp.) nie jest możliwe w drodze decyzji administracyjnej na podstawie ustawy Prawo budowlane, a przebywanie w takim obiekcie - wymagającym usunięcia nieprawidłowości poprzez m.in wzmocnienie fundamentów - stwarza zagrożenia dla dóbr o charakterze podstawowym. Taki stan faktyczny uprawniał oraz zobowiązywał organ nadzoru budowlanego do wydania decyzji na podstawie art. 68 Prawa budowlanego. Zdaniem organu naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez Sąd I instancji polega na niewyjaśnieniu podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz wydaniu wadliwych wskazań co do dalszego postępowania. Powyższe uniemożliwia organom nadzoru budowlanego ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej zarówno co do ponownego postępowania wyjaśniającego oraz podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia. Podniesiono, iż z uwagi na to, że u podstaw uwzględnienia skargi leży również naruszenie przepisów postępowania, to przesądzenie o błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu art. 68 Prawa budowlanego jest nieuprawnione. Stwierdzając naruszenie prawa opisane w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. Sąd powinien uzasadnić, w jaki sposób i jaki konkretnie przepis został naruszony oraz, w jaki sposób usunąć skutki tego naruszenia. Stwierdzając błędną wykładnię, Sąd winien wskazać prawidłowe rozumienie określonej normy prawnej, a w przypadku niewłaściwego zastosowania, wskazać przepis, który ma stanowić materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia. Tak wyjaśnionej podstawy prawnej w aspekcie naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. zaskarżony wyrok nie zawiera, tak samo, jak zaleceń, w jaki sposób usunąć skutki naruszenia prawa w tym zakresie. Nadto podniesiono, iż zobowiązanie organu do ponownej, kontroli przedmiotowego budynku celem ustalenia, czy istnieje bezpośrednie zagrożenie zawaleniem oraz uzupełnienie, w razie potrzeby, postępowania dowodowego co do treści sporządzonej ekspertyzy powoduje, że w razie ewentualnego wyeliminowania przesłanek zastosowania art. 68 Prawa budowlanego, przedmiotem domysłu pozostaje sposób rozstrzygnięcia tej sprawy, a mianowicie, jaki przepis miałby być materialnoprawną podstawą rozstrzygnięcia. Podniesiono, iż skoro z akt administracyjnych sprawy i materiału dowodowego nie wynikają dla Sądu I instancji podstawy do wyłączenia obiektu z użytkowania, to w takim wypadku potrzeba ponownego badania okoliczności zastosowania art. 68 Prawa budowlanego wydaje się nieuzasadniona. Bowiem nie wiadomo, co miałoby być przedmiotem uzupełnienia ekspertyzy budowlanej, poza okolicznościami zakwestionowanymi przez skarżącą. W odniesieniu do zarzutu naruszenia praw materialnego podniesiono, iż na wykonanie robót budowlanych, przewidzianych w obu ekspertyzach - mających na celu odcięcie napływu wód powierzchniowych ze skarpy, które polegają m. in. na wykonaniu drenażu opaskowego, wymagane jest pozwolenie na budowę wraz z zatwierdzonym przez właściwy organ projektem budowlanym oraz pozwoleniem wodnoprawnym. Na gruncie obowiązującej ustawy Prawo budowlane nie jest możliwe wydanie takiego nakazu. Jedynie na podstawie art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego możliwe jest przywrócenie obiektowi użyteczności i sprawności technicznej oraz wyeliminowanie zagrożenia ludzi lub mienia spowodowanego wadliwym stanem .technicznym takiego obiektu. Jednak decyzja wydana na tej podstawie jest możliwa, ale wyłącznie w stosunku do obiektu budowlanego, ale już nie robót budowlanych, których celem jest ustabilizowanie osuwiska czy odwodnienie skarpy. Dlatego też do czasu wykonania prac zabezpieczających skarpę, których organ nadzoru budowlanego nie jest władny nałożyć na gruncie ustawy Prawo budowlane, uzasadnione było wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia, ponieważ uniemożliwi to użytkowanie i korzystanie z tego budynku przez jego mieszkańców, a tym samym wyeliminuje stan zagrożenia życia i zdrowia ludzkiego. Nakaz przewidziany art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego nie może też zmierzać do nakazania właścicielowi lub zarządcy obiektu budowy nowych obiektów budowlanych czy też urządzeń i traktować tego jak usunięcie nieprawidłowości w obiekcie. Konkludując wskazano, iż jakkolwiek nakaz opróżnienia i wyłączenia obiektu budowlanego jest dla właściciela bardzo dotkliwą sankcją, to jednak w przedmiotowej sprawie musiał mieć zastosowanie ze względu na ryzyko zawalenia się obiektu. W świetle obowiązującego prawa, brak jest innego przepisu, który zakaże użytkowania i korzystania z tego obiektu przez jego mieszkańców do czasu odwodnienia skarpy, a tym samym wyeliminuje stan zagrożenia życia i zdrowia ludzkiego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie chociaż niektóre podniesione w niej zarzuty są zasadne i powodują w tym zakresie uzupełnienie uzasadnienia Sądu I instancji.
Rozpatrując sprawę na skutek skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej granicami, tj. treścią przytoczonych w niej podstaw kasacyjnych oraz treścią i zakresem zawartego w niej wniosku, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Związanie granicami skargi kasacyjnej oznacza zatem, że zakres kontroli orzeczenia wydanego w pierwszej instancji wyznacza sama strona wnosząca ten środek zaskarżenia. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a - w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły - to Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami skargi kasacyjnej.
Zgodnie z art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), oraz naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej. Oznacza to, że zakres rozpoznania sprawy wyznacza strona wnosząca skargę kasacyjną przez przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. W przypadku, gdy strona w skardze kasacyjnej zarzuca zarówno naruszenie przepisów postępowania jak i naruszenie prawa materialnego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania, albowiem jedynie prawidłowo ustalony stan faktyczny może być przedmiotem subsumcji do dyspozycji przepisu prawa materialnego.
W przedmiotowej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej wskazują obydwie podstawy określone w art. 174 p.p.s.a. w pierwszej więc kolejności należy odnieść się więc do zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Istotą tych zarzutów jest dokonana przez Sąd I instancji ocena stanu faktycznego ustalonego przez organy nadzoru budowlanego. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, iż akceptuje stanowisko Sadu I instancji co do zasady, że przesłanka opróżnienia budynku określona w art. 68 Prawa budowlanego nie została wykazana. Przeprowadzona przez ten Sąd ocena zebranego materiału dowodowego jest logiczna, racjonalna i merytoryczna, chociaż niepełna i w związku z tym uzasadnienie wymaga częściowego uzupełnienia. Niespornym w niniejszym postępowaniu jest fakt, iż problem w sprawie tkwi w usytuowaniu budynku a nie bezpośrednio w jego stanie technicznym, gdyż potencjalne zagrożenie budynku wynika z faktu, iż znajduje się on na skarpie (osuwisku). W związku z powyższym niezbędnym w niniejszej sprawie było ustalenie, czy przedmiotowy teren jest zagrożony masowymi ruchami ziemi oraz czy została sporządzona karta rejestracyjna osuwiska zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie informacji dotyczących ruchów masowych ziemi (Dz.U. nr 121, poz. 840) wydanym na podstawie art. 110 a ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (j.t. Dz.U. z 2008 r. nr 25, poz. 150, ze zm.). Jeżeli taki dokument istnieje, to niewątpliwie organ nadzoru budowlanego powinien sprawdzić jaka jest jego treść i ewentualnie wykorzystać w toczącym się postępowaniu. Także należy zwrócić uwagę, iż od dnia 18 marca 2011 r. zmieniony został art. 15 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (j.t. Dz.U. z 2012 r., nr 647 ze zm.), który nakłada obowiązek określania w planie zagospodarowania przestrzennego m.in. obszarów osuwania się mas ziemnych.
Następna kwestia na którą zwrócił uwagę Sąd I instancji, ale jej należycie nie wyjaśnił to sporządzony przez organ I instancji protokół kontroli z dnia 20 lipca 2010 r. (k. 3 akt administracyjnych). W tym momencie należy odnieść się do treści art. 68 pkt 1 Prawa budowlanego z której wynika, iż potrzeba opróżnienia budynku bezpośrednio grożącego zawaleniem powinna wynikać z protokołu oględzin. Natomiast w w/w protokołu kontroli wynika, iż "w chwili kontroli budynek nie zagraża bezpieczeństwu mieszkańców". Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki NSA z dnia 28 lutego 2008 r. sygn. akt II OSK 1390/06 oraz z dnia 8 kwietnia 2011 r. sygn. akt II OSK 611/10 publik. http://cbois.nsa.gov.pl). Ponadto wnioski, które wyciągnęły organy nadzoru budowlanego ze sporządzonych ekspertyz też są przedwczesne. Oczywiście to organy nadzoru budowlanego podejmują w sprawie merytoryczną decyzję na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, która powinna znajdować oparcie w zebranym materiale dowodowy. Natomiast z wyżej wspomnianych ekspertyz nie wynika tak jednoznaczne stanowisko jakie przyjęły orzekające w sprawie organy, iż została spełniona przesłanka do nakazania opróżnienia budynku, a wręcz wskazują one jakie prace zabezpieczające powinny zostać wykonane. Nie sprawdzono także podnoszonego przez skarżącą wykonania kilka lat wstecz robót zabezpieczających. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie niezbędne będzie dokonanie kolejnych oględzin z udziałem ekspertów, którzy wykonali w sprawie opinie celem ustalenia, czy możliwe jest wykonanie prac zabezpieczających przedmiotowy budynek.
Także niezrozumiałe są wątpliwości skarżącego kasacyjnie co do podstawy prawnej rozstrzygnięcia, jeżeli zgromadzony prawidłowo materiał dowodowy pozwoli na ustalenie stanu faktycznego, który nie będzie zezwalał na wydanie decyzji na podstawie art. 68 Prawa budowlanego, to takiej decyzji organ nie wyda a postępowanie w sprawie umorzy. Jak wynika z treści powołanego przepisu musi istnieć realne zagrożenie bezpośrednio grożące zawaleniem budynku. Ponadto z pkt 3 powołanego przepisu wynika, iż organ ma obowiązek zarządzić wykonanie doraźnych zabezpieczeń i usunięcie zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia, z określeniem, technicznie uzasadnionych terminów ich wykonania. W tym zakresie decyzja zawiera w pkt 3 bardzo ogólne stwierdzenia, natomiast w uzasadnieniu organ I instancji stwierdza, iż "do czasu wykonania robót zabezpieczających osuwisko niniejszą decyzją (.....)". Organ popada w sprzeczność, gdyż z jednej strony stwierdza, iż żadnych prac na osuwisku nie można wykonać a wyżej wskazuje na konieczność wykonania takich prac. Jak wspomniano wyżej niezbędne będzie przeprowadzenie ponownej kontroli z udziałem ekspertów, ażeby wyjaśnić wszelkie wątpliwości w tej sprawie i ustalić, czy istnieje możliwość zabezpieczenia budynku przed osuwiskiem.
W przypadku, gdy nakazanie wykonania prac zabezpieczających nie leży w kompetencjach organu nadzoru budowlanego, to powinien on sygnalizować właściwemu organowi konieczność interwencji w sprawie, a nie orzec bardzo rygorystyczną sankcję określoną w art. 68 Prawa budowlanego. Powinno to znaleźć odzwierciedlenie w zarządzeniu wydanym na podstawie art. 68 pkt 3 Prawa budowlanego.
Wobec powyższego zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące w szczególności ustalenia stanu faktycznego są niezasadne, natomiast braki w uzasadnieniu Sadu i instancji zostały uzupełnione przez Naczelny Sad Administracyjny, dlatego tez na podstawie art. 184 p.p.s.a. skarga kasacyjna podlega oddaleniu.
Zdanie odrębne
V O T U M S E P A R A T U M
Zdanie odrębne sędziego NSA Andrzeja Glinieckiego od wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 marca 2013 r. sygn. akt II OSK 2159/11.
Wyrokiem z dnia 14 marca 2013 r. sygn. akt II OSK 2159/11 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 28 lipca 2011 r., sygn. akt II SA/Rz 423/11, którym to wyrokiem uchylono decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie z dnia [...] kwietnia 2011 r. Powyższą decyzją, po rozpatrzeniu odwołania H. W. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Strzyżowie z dnia [...] marca 2011 r. nakazującej na podstawie art. 68 Prawa budowlanego H. W. zam. [...], jako właścicielce opróżnić i wyłączyć z użytkowania w całości budynek mieszkalny ozn. nr [...], położony na działce nr [...] w G. w terminie do 20 marca 2011 r., organ odwoławczy (P.I.N.B.) uchylił zaskarżona decyzję organu I instancji w części dotyczącej terminu wykonania obowiązku i wyznaczył nowy termin opróżnienia i wyłączenia z użytkowania w całości budynku mieszkalnego, do dnia 6 maja 2011 r., w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.
Nie zgadzam się z rozstrzygnięciem i uzasadnieniem w/w wyroku NSA z dnia 14 marca 2013 r., II OSK 2159/11, ponieważ uważam, że skarga kasacyjna nie była pozbawiona usprawiedliwionych podstaw, jak to przyjęto w powyższym wyroku. Zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a., poprzez pominięcie istotnej części akt sprawy objętej zaskarżoną decyzją oraz błędną ocenę ustalonego stanu faktycznego i prawnego leżącego u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy – należy uznać za uzasadniony.
W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd przyjął, że w stanie faktycznym sprawy przesłanka opróżnienia budynku nie została wykazana, a zgromadzony materiał dowodowy wręcz wyklucza orzeczenie takiego nakazu. Z protokołu przeprowadzonej kontroli w dniu 20 lipca 2010 r. wynika, że w chwili kontroli budynek nie zagraża bezpieczeństwu mieszkańców. Również ekspertyza na której bazuje zaskarżone rozstrzygnięcie podstaw takich nie daje, gdyż czyni jedynie hipotetyczne rozważania co do możliwości dalszego obrywania się mas ziemi i przemieszczania się jej w kierunku budynku. Natomiast ekspertyza budowlana w ogóle nie zawiera oceny stanu technicznego budynku w aspekcie wystąpienia zagrożenia zawaleniem (i to bezpośrednio). Stąd zadaniem Sądu brak było podstaw do przyjęcia, że w dacie orzekania przedmiotowy budynek bezpośrednio groził zawaleniem. Sąd też nadmienił, że ekspertyzę, o ile dotyczy stwierdzonego pęknięcia, jego głębokości i sposobu usunięcia, kwestionuje skarżąca, która w skardze i do protokołu rozprawy z dnia 28 lipca 2011 r. podała, iż opisane pęknięcie dotyczyło tylko tynku. Po jego zbiciu, wg skarżącej, ściana nie ma żadnego pęknięcia, zaś niekorzystne warunki atmosferyczne panujące w ostatnim okresie, w żaden sposób negatywnie nie wpłynęły na osuwisko i budynek mieszkalny.
Z powyższego wynika, że Sąd I instancji oparł swoje rozstrzygnięcie i ocenił zgromadzony materiał dowodowy bardzo pobieżnie w oparciu tylko o niektóre jego fragmenty, pomijając inne fragmenty, mogące prowadzić do odmiennych wniosków. W protokole kontroli z dnia 20 lipca 2010 r. stwierdzono, iż "w chwili kontroli budynek nie zagraża bezpieczeństwu mieszkańców", nie można jednak z tego wyprowadzać wniosku o braku podstaw do zastosowania art. 68 Prawa budowlanego, gdyż przeprowadzona kontrola była pierwszą czynnością przeprowadzoną przez organ nadzoru budowlanego, po zawiadomieniu H. W. o uszkodzeniu budynku mieszkalnego. Kontrola ta miała wykazać, czy istnieją podstawy do wszczęcia postępowania przez organy nadzoru budowlanego. Jak stwierdzono, że ściana północno-zachodnia budynku posiada pęknięcie na wysokości wysokiego parteru na zewnątrz budynku, a uszkodzenie powstało wskutek obsunięcia się skarpy przy budynku, wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie stanu technicznego budynku mieszkalnego stanowiącego własność H. W. i postanowieniem z dnia [...] lipca 2010 r. nałożono na w/w obowiązek dostarczenia ekspertyzy stanu technicznego budynku uwzględniającego techniczne warunki posadowienia budynku, wraz z określeniem zakresu niezbędnych robót jakie należy wykonać w celu doprowadzenia budynku do odpowiedniego stanu technicznego, zgodnego z prawem.
Nie można w tej sytuacji, protokołu kontroli z dnia 20 lipca 2010 r. traktować jako "protokołu oględzin", o którym mowa w art. 68 pkt 1 Prawa budowlanego, gdyż organ uznał, że dla wyjaśnienia sprawy niezbędne jest przedstawienie stosownych ekspertyz.
Jak wynika z opinii dotyczącej geotechnicznych warunków posadowienia budynku mieszkalnego, należącego do H. W., sporządzonej przez uprawnionego geologa mgr inż. D. P. w grudniu 2010 r.: "W wyniku przeprowadzonej wizji lokalnej terenu stwierdzono występowanie osuwiska po zachodniej stronie przedmiotowego budynku. Część osuniętego gruntu oparła się o ścianę budynku, co stwarzało bezpośrednie zagrożenie dla tego budynku" (k. 15) "Istniejąca skarpa (osuwisko) w dalszym ciągu stanowi zagrożenie dla budynku, gdyż na skutek czynników zewnętrznych takich jak długotrwałe opady, rozmywanie jej powierzchni przez wody opadowe (erozja), roboty ziemne u podnóża skarpy lub jej powierzchni itp., może nastąpić ponowne, dalsze obrywanie się mas ziemi i przemieszczanie się jej w kierunku przedmiotowego budynku" (k.14).
W ekspertyzie stanu technicznego budynku mieszkalnego H. W., opracowanej przez M. K. i Rzeczoznawcę Budowlanego mgr inż. T. D. w grudniu 2010 r., w wyniku oględzin w dniu 20 grudnia 2010 r. i oceny stanu technicznego budynku z uwzględnieniem geotechnicznych warunków posadowienia i geologicznej ekspertyzy, stwierdzono iż: "Na skutek długotrwałych opadów deszczu w maju i czerwcu br. nastąpiło silne nawodnienie gruntów, co przy nachyleniu powierzchni terenu spowodowało powstanie osuwiska mas ziemnych. Konstrukcja budynku po osunięciu się zbocza jest stabilna. W trakcie osuwania się mas ziemi, naruszona została struktura gruntu, co spowodowało pęknięcie ściany". W związku z powyższym zaleca się między innymi:
– wykonać drenaż opaskowy i ujęcie oraz odprowadzenie wody opadowej, z rur deszczowych i obejścia zgodnie z technologią i załączonym rysunkiem w załączniku nr 1 "Równoległy drenaż opaskowy wykonać w odległości 3-4 m od budynku, na głębokości 1,5 m – 2,5 m. Na odprowadzenie wód powierzchniowych, z terenu działki, należy opracować, stosowny projekt, i uzyskać pozwolenie wymagane przepisami szczególnymi."
– "Ze względu na rozmiękczanie gruntu pod całym fundamentem, oraz groźbę dalszego osiadania, należy wzmocnić ten fundament poprzez jego podbicie." (k. 29). "Po wykonaniu w/w robót, należy wzmocnić fundamenty poprzez wykonanie ścian żelbetonowych silnie zbrojonych, przymocowanych do istniejącego fundamentu budynku poprzez żelbetonowe łączniki założone w otworach istniejącego fundamentu. Ściana wzmocnieniowa powinna mieć grubość 30 cm. Cała konstrukcja powinna być silenie zazbrojona, tak aby była w stanie przenieść obciążenia wynikające z istnienia części naziemnej." (k. 28).
Powyżej cytowane fragmenty ekspertyz przygotowane przez biegłych, moim zdaniem świadczą już o tym, że były podstawy do zastosowania art. 68 Prawa budowlanego, a Sąd I instancji błędnie ocenił stan faktyczny sprawy ustalony przez organy. Mało tego, Sąd oceniając zgromadzony w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy odwołał się także do informacji skarżącej zawartych w skardze i w protokole rozprawy, podważających opinie biegłych. Tymczasem Sąd I instancji kontroluje ustalenia stanu faktycznego dokonane przez właściwe organy, lecz sam nie może czynić takich ustaleń, tym bardziej kiedy wymaga to wiedzy specjalistycznej, gdyż naruszałoby to art. 133 § 1 w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. (wyroki NSA z: 5.06.2012 r., II OSK 763/12, 3.04.2012 r., II OSK 85/12).
Zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że w postępowaniu administracyjnym zakończonym zaskarżoną decyzją naruszono w/w przepisy k.p.a., w stopniu mającym istotny wpływ - na wynik sprawy – należy uznać za uzasadniony.
Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji trudno wywnioskować dlaczego zapadło rozstrzygnięcie w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. skoro, jak wykazano wcześniej Sąd błędnie ocenił stan faktyczny sprawy, pomijając część akt sprawy i dokonując własnych ustaleń stanu fatycznego z naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. Z materiału dowodowego zgromadzonego przez organy w sprawie jednoznacznie wynika, że przedmiotowy budynek został usytuowany na skarpie, że został uszkodzony w wyniku oberwania się mas ziemi i że istniejąca skarpa (osuwisko) w dalszym ciągu stanowi zagrożenie dla budynku. W ekspertyzie stanu technicznego budynku sformułowano konkretne zalecenia, jakie działania należy podjąć w celu ewentualnej ochrony konstrukcji budynku i stabilizacji skarpy (osuwiska). Z przedstawionych ekspertyz wynika, że budynek skarżącej jest bezpośrednio zagrożony zawaleniem, jeżeli nie zostanie wcześniej ustabilizowana skarpa na której stoi, co stanowi podstawę do wydania decyzji na podstawie art. 68 Prawa budowlanego. Wykonanie tych robót wymaga jednak opracowania stosownego projektu budowlanego i uzyskania wymaganego pozwolenia wodnoprawnego i pozwolenia na budowę, które mogą być wydane na wniosek J. Wójcik jako właścicielki obiektu budowlanego. W związku z powyższym nie wiadomo z jakich powodów zdaniem Sądu I instancji, zostały naruszone przepisy art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. i co dawało podstawę do orzeczenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.
Zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz wydanie nieprecyzyjnych wskazań co do dalszego postępowania, uniemożliwiających organowi odwoławczemu ponowne prawidłowe rozpoznanie sprawy administracyjnej, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy – należy uznać za uzasadniony.
Wyrok Sądu I instancji jest pozbawiony dwóch podstawowych elementów, które powinien zawierać zgodnie z § 4 art. 141 p.p.s.a., tj. wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia i wskazania co do dalszego postępowania. Jak wskazano wcześniej, brak należytego wyjaśnienia sprawy, tj. naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., nie znajduje uzasadnienia w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, nie może więc to stanowić wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Wskazania dla organu co do dalszego postępowania, zawarte w uzasadnieniu wyroku I instancji sprowadzają się do zalecenia dokonania ponownej kontroli przedmiotowego budynku celem ustalenia, czy istnieje bezpośrednie zagrożenie zawaleniem oraz uzupełnienia postępowania dowodowego co do treści sporządzonej ekspertyzy. Powyższe zalecenia są tak ogólnikowe i nieprecyzyjne, że należy zgodzić się z poglądem skargi kasacyjnej, iż uniemożliwiają one organowi odwoławczemu ponowne prawidłowe rozpatrzenie odwołania wniesionego od decyzji organu pierwszej instancji. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. podnoszony w skardze kasacyjnej wydaje się jeszcze bardziej ewidentny, jeśli się zważy, że całość uzasadnienia merytorycznego wyroku Sądu I instancji mieści się w kilku dosłownie zdaniach (pkt. 3, s. 5 uzasadnienia wyroku).
Mając powyższe na uwadze moim zdaniem, należało również uznać za usprawiedliwiony zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 68 Prawa budowlanego, poprzez jego niezastosowanie do budynku mieszkalnego H. W., który bezpośrednio grozi zawaleniem w związku z usytuowaniem na osuwisku. W ekspertyzach stanowiących materiał dowodowy w sprawie wskazano też jakie roboty budowlane powinny być wykonane w celu ustabilizowania osuwiska i zabezpieczenia konstrukcji budynku. Jednak roboty te mogą być wykonane po opróżnieniu budynku zgodnie z wydaną decyzją, gdyż w trakcie ich wykonywania może mieć miejsce dalsze obrywanie się mas ziemi i przemieszczenie w kierunku budynku, co może zagrażać jego zawaleniem. Jak wynika z przedstawionych ekspertyz w pierwszej kolejności powinna być zabezpieczona skarpa przed osuwaniem się mas ziemi, a w następnej kolejności organy nadzoru budowlanego powinny wydać decyzję nakazującą wykonanie określonych robót budowlanych w stosunku do samego budynku na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, jeżeli będzie istniało zagrożenie, o którym mowa w powyższym przepisie. Należy zgodzić się z poglądem wyrażonym w skardze kasacyjnej, że organ nadzoru budowlanego w stanie faktycznym jak w tej sprawie, nie ma możliwości wydania nakazu wykonania określonych robót budowlanych zabezpieczających skarpę, gdyż to nie jest obiekt budowlany, o którym mowa w art. 66 Prawa budowlanego. Poza tym wykonanie takich robót zabezpieczających teren osuwiska jest uzależnione od woli właściciela tego terenu, jego możliwości finansowych i uzyskania wymaganych decyzji wydanych na jego wniosek. Powyższych robót budowlanych zabezpieczających teren osuwiska, nie można też nakazać wykonania na podstawie art. 88 pkt 3b Prawa budowlanego, gdyż nie chodzi tu o "wykonanie doraźnych zabezpieczeń".
W uzasadnieniu wyroku z dnia 14 marca 2013 r., II OSK 2159/11, z którym się nie zgadzam, nie odniesiono się w ogóle do poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej, chociaż "akceptuje się stanowisko Sądu I instancji co do zasady, że przesłanka opróżnienia budynku określona w art. 68 Prawa budowlanego nie została wykazana." Nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych, narusza zasady określone w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w pełnym składzie z dnia 26.10.2009, I OPS 10/09 (ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1).
Nie podzielam poglądu, ze wnioski które wyciągnęły organy nadzoru budowlanego ze sporządzonych ekspertyz są przedwczesne oraz, że z ekspertyz nie wynika tak jednoznacznie, że istnieje podstawa do zastosowania art. 68 Prawa budowlanego. W omawianym uzasadnieniu wyroku dwukrotnie stwierdza się, iż niezbędne będzie dokonanie ponownej kontroli (kolejnych oględzin) z udziałem ekspertów celem ustalenia, czy istnieje możliwości zabezpieczenia budynku przed osuwiskiem. Tymczasem w przedstawionych ekspertyzach wskazano, jak należy zabezpieczyć skarpę (osuwisko) i jakie roboty budowlane należy wykonać w celu zabezpieczenia samego budynku mieszkalnego, jednak aby wykonać te zabezpieczenia – do czasu wykonania robót zabezpieczających osuwisko, należy opróżnić budynek w całości i taki cel miało wydanie decyzji na podstawie art. 68 Prawa budowlanego. Decyzja wydana na podstawie art. 68 ma na celu ochronę zdrowia i życia ludzkiego jeśli może być zagrożone, a to czy istnieje możliwość zabezpieczenia budynku przed osuwiskiem jest w tej chwili kwestią drugorzędną, od wyjaśnienia której nie można uzależniać wydania decyzji o opróżnieniu budynku skoro istnieje zagrożenie. W stanie faktycznym odpowiadającym hipotezie art. 68 Prawa budowlanego, kiedy istnieje bezpośrednie zagrożenie zawaleniem budynku przeznaczonego na pobyt ludzi, nie można troski o dobra materialne (zabezpieczenie budynku przed osuwiskiem) stawiać ponad ochronę życia i zdrowia ludzkiego. Nie można też oczekiwać aby ekspertyza jednoznacznie wskazała, kiedy znów uaktywni się osuwisko, na którym jest posadowiony przedmiotowy budynek i kiedy może zawalić się budynek pod naporem mas ziemi. Bowiem kiedy nastąpią ulewne opady deszczu, jak te które miały miejsce w 2010 r., powodujące nawodnienie i rozmakanie gruntów, obrywanie się mas ziemi i przemieszczanie się jej w kierunku budynku, może być już za późno na wydanie decyzji na podstawie art. 68 Prawa budowlanego.
W przedostatnim akapicie krytycznie ocenianego uzasadnienia wyroku z dnia 14 marca 2013 r. wskazano, iż organ nadzoru budowlanego, skoro do jego kompetencji nie należy nakazanie wykonania prac zabezpieczających, powinien sygnalizować właściwemu organowi konieczność interwencji w sprawie. Z powyższego nie wynika, o sygnalizację do jakich organów tu chodzi, chyba nie chodzi tu o organy, o których mowa w art. 69, gdyż wydanie decyzji na podstawie art. 68 prawa budowlanego ma właśnie zapobiec takim sytuacjom, o których mowa w art. 69 ust. 1
Z powyższych względów, nie akceptując rozstrzygnięcia wyroku i jego uzasadnienia, złożenie zdania odrębnego uważałem za konieczne.