II OSK 188/20

II OSK 188/20 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2023-01-26
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2020-01-21
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Andrzej Jurkiewicz /przewodniczący/
Piotr Broda /sprawozdawca/
Tomasz Bąkowski
Symbol z opisem
6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne
Administracyjne postępowanie
Sygn. powiązane
II SA/Kr 56/19 - Wyrok WSA w Krakowie z 2019-04-11
Skarżony organ
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2018 poz 1202
art. 36 a ust. 5, art. 50 ust. 1 pkt 4
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
Dz.U. 2017 poz 1257
art. 105 § 1
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz Sędziowie: sędzia NSA Tomasz Bąkowski sędzia del. WSA Piotr Broda (spr.) po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Z. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 kwietnia 2019 r. sygn. akt II SA/Kr 56/19 w sprawie ze skargi Z. W. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 30 września 2018 r. znak WOB.7721.679.2017.MWOR w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia robót budowlanych oddala skargę kasacyjną.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 11 kwietnia 2019 r., sygn. akt II SA/Kr 56/19 oddalił skargę Z. W. (dalej zwanego skarżącym) na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 30 września 2018 r., znak WOB.7721.679.2017. MWOR w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia robót budowlanych.
Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] – [...] decyzją z dnia 24 października 2017 r., znak ROIK II.5160.109.2017.JOP umorzył w całości jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne wszczęte z urzędu w sprawie prowadzenia robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym zatwierdzonym ostateczną decyzją Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 9 sierpnia 2013 r., nr 1751/2013 (znak AU-01-2.6740.2.1226.2012.AGO) pn.: "rozbudowa z nadbudową i przebudową budynku mieszkalnego ze zmianą sposobu użytkowania na budynek biurowo-usługowy wraz z instalacjami wewnętrznymi (wod.-kan., c.o., gaz, enn, wentylacją mechaniczną), miejscami postojowymi, małą architekturą, infrastrukturą techniczną (przyłącz wodociągowy, przyłącz kanalizacji ogólnospławnej), zbiornikiem retencyjnym, podbiciem fundamentów, budową zjazdu oraz rozbiórką istniejących budynków na dz. [...], [...], [...], [...], obr. [...] przy ul. [...] w [...] ".
Skarżący wniósł odwołanie od tej decyzji do Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, który decyzją z dnia 30 października 2018 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257, ze zm.; dalej jako k.p.a.) oraz art. 80 ust. 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202, ze zm.; dalej zwanej ustawą), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.
Organ odwoławczy podzielił stanowisko, że roboty budowlane były prowadzone przez inwestora bez istotnych odstępstw od zatwierdzonej dokumentacji projektowej, wobec czego brak było podstaw do podjęcia działań nadzorczych.
Podał, że inwestor realizuje inwestycję na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 9 sierpnia 2013 r. W zatwierdzonym projekcie budowlanym praktycznie nie przewidziano budynku pierwotnego do zachowania – na rysunkach nie wyróżniono graficznie części istniejącej, tj. dotychczasowego budynku w formie zachowującej dotychczasowe charakterystyczne parametry takie jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Podkreślono bowiem, że na każdym z rysunków projektu branży architektonicznej – ściany, stropy oraz dach, tworzące obrys zewnętrzny budynku przedstawione były jako elementy nowe do wymurowania, a prawie wszystkie ściany istniejącego wcześniej budynku były przewidziane do wyburzenia. Zaznaczono natomiast, że w tym zakresie wyjątkiem był rysunek rzutu parteru i przekrój, na którym oznaczono niewielką część ścian piwnic istniejącego budynku do pozostawienia (część ścian parteru w formie lit. "C", usytuowana przy granicy działki). Tym samym, jego zdaniem, zatwierdzony projekt przewidywał pozostawienie jedynie szczątkowego fragmentu ściany w kondygnacji przyziemia projektowanego budynku. Niewielki fragment ścian parteru starego budynku przewidziany do pozostawienia w projekcie budowlanym nie stanowił już budynku jako całości. Podniesiono bowiem, że w decyzji o pozwoleniu na budowę zaakceptowano zakres prac przedstawionych w projekcie budowlanym.
Ponadto zauważył, że inwestor w toku budowy wykonał całkowitą rozbiórkę ścian przewidzianych w projekcie do pozostawienia i wykonał w ich miejscu nowe fundamenty i nowe, murowane ściany. Przytoczył przy tym art. 36a ust. 5 ustawy i wskazał, że dokonane zastąpienie w trakcie robót budowlanych fragmentu ściany oznaczonej na rysunku parteru jako istniejąca, wymurowaną od nowa ścianą, nie mieściło się w kategorii istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zwrócono bowiem uwagę, że nawet w przypadku zakwalifikowania dokonanych przez inwestora zmian jako istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu, wymagalny projekt zamienny nie różniłby się praktycznie od projektu zatwierdzonego w decyzji od pozwolenia na budowę – jedynie graficznie – brakiem wyróżnienia części istniejących. Przyjął zatem, że nie można było uznać, iż roboty wykonano w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.
Wyjaśnił, że przy braku stwierdzenia istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz przepisów techniczno-budowlanych, organ nadzoru nie był upoważniony do ingerencji w proces inwestycyjny. W konsekwencji postępowanie stało się bezprzedmiotowe i organ zobligowany był umorzyć postępowanie.
Rozpoznając wniesioną przez skarżącego od powyższej decyzji skargę, Wojewódzki Sąd Administracyjny zaznaczył, że zasadniczym problemem prawnym w sprawie jest odpowiedź na pytanie, czy mając na uwadze treść art. 36a ust. 5 ustawy dokonane przez inwestora zastąpienie w trakcie robót budowlanych fragmentu ściany oznaczonej na rysunku parteru jako istniejącą, wymurowaną od nowa ścianą, mieści się w kategorii istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego.
W ocenie Sądu nie można w kontrolowanej sprawie uznać, iż roboty wykonano w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Zaznaczył przy tym, że nawet w przypadku potencjalnego, hipotetycznego zakwalifikowania dokonanych przez inwestora zmian jako istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu, wymagalny projekt zamienny nie różniłby się praktycznie od projektu zatwierdzonego w decyzji od pozwolenia na budowę - jedynie graficznie - brakiem wyróżnienia części istniejących. Dlatego też, zdaniem Sądu, nie można było w przedmiotowej sprawie uznać, iż roboty wykonano w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.
Zgodził się zatem, że wszczęte postępowanie stało się bezprzedmiotowe i organ zgodnie z prawem umorzył postępowanie.
Sąd argumentował, że w aktach znajduje się m.in. pismo z 18 marca 2017 r. dotyczące "Rozbudowy z nadbudową budynku biurowo-usługowego wraz z instalacjami wewnętrznymi (wod-kan, co, gaz, enn, went. mechaniczną), miejscami postojowymi, małą architekturą, infrastrukturą techniczną, budową wjazdu oraz rozbiórką istniejących budynków na dz. nr [...], [...], obręb [...], jedn. Ewid. [...] przy ul. [...] w [...]" zgodnie z którym "W dniu 17.03.2017 projektant konstrukcji dokonał oględzin stanu technicznego istniejących fundamentów i ścian w osiach nr 1, 2 oraz A. Stwierdzono ich zły stan techniczny, w związku z tym zalecono całkowite rozebranie i wykonanie nowych fundamentów i ścian. Wytyczne przedstawiono w nadzorze autorskim z dnia 17.03.2017r. Wprowadzone zmiany klasyfikuję na podstawie §36.5. Ustawy Prawo Budowlane jako zmiany nieistotne". Podczas czynności kontrolnych w dniu 23 czerwca 2017 r., w obecności inwestora realizowanego budynku biurowo-usługowego przy ul. [...] w [...], inwestor przedłożył także do protokołu ocenę techniczną z dnia 17 marca 2017 r., w której jej autor stwierdza cyt.: " (...), że stan techniczny pozostałych po rozbiórce starych ścian w osiach nr 1 i 2 oraz fundamentów nie pozwala na ułożenie na nich elementów konstrukcyjnych, tj. płyty stropu i zaleca rozebranie tych fragmentów konstrukcji oraz wykonanie nowych fundamentów i ścian, pozostająca w osi A ściana jest spękana i wymaga naprawy lub odtworzenia, fundamenty wymagają podbić i wzmocnienia ". Jednocześnie organ I instancji stwierdził, że wykonany etap realizacji przedmiotowego budynku pozostaje w zgodności z nim a ściany konstrukcyjne, które miały pozostać zostały odtworzone z tego samego materiału co w stanie pierwotnym.
Wobec tego Sąd uznał, że nie nastąpiło naruszenie przepisów Prawa budowlanego. Wszystkie wskazane okoliczności wskazują bowiem, że organy po wszczęciu przedmiotowego postępowania nie musiały korzystać ze środków o jakich stanowi art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy, a umorzenie postępowania w wyniku ww. ustaleń pokontrolnych było zgodne z prawem.
Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd podzielił w szczególności stanowisko wyrażone przez WSA w Krakowie w wyroku z dnia 28 września 2010 r., zgodnie z którym: "Sąd nie podziela zarzutu zgłoszonego przez skarżących w piśmie z [....] .2010 r., że wyburzenie ściany zachodniej w przedmiotowym budynku, pomimo iż projekt budowlany przewidywał zachowanie tej ściany przesądza, iż mamy do czynienia z budową nowego budynku bez wymaganego pozwolenia na budowę a nie rozbudową i przebudową budynku. Fakt wyburzenie jednej ściany a następnie jej odtworzenie - jak wynika z opinii technicznej (akta administracyjne II k.112) będący skutkiem stwierdzonej w trakcie prac budowlanych znacznej erozji tej ściany - nie może wywierać tak daleko idących skutków jak chce tego skarżący. Jest to niewątpliwie odstępstwo od realizacji założeń zawartych w projekcie budowlanym, ale - o ile nowo postawiona ściana jest odtworzeniem ściany wyburzonej, odstępstwo to nie ma praktycznie większego znaczenia. Z całą pewnością natomiast nie można na tej tylko podstawie przyjmować, iż doszło do wybudowania innego obiektu niż ten przewidziany w projekcie budowlanym".
Ponadto Sąd podkreślił, że kontrolowane decyzje, co wynika wyraźnie z ich sentencji i treści, dotyczą kwestii istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Organ II instancji dokonał prawidłowego uzupełnienia materiału dowodowego m.in. o dane pochodzące z odpisu Dziennika budowy dot. terminu rozpoczęcia robot budowlanych. Jego wnioski nawiązujące do bytu prawnego pozwolenia na budowę i znajdowania się tego aktu w obiegu prawnym są spójne z wpisami udokumentowanymi w odpisie/ksero Dziennika Budowy znajdującym się w aktach organu II instancji.
Skarżący wniósł skargę kasacyjną od opisanego wyżej wyroku, zaskarżając ten wyrok w całości. Jednocześnie zarzucił naruszenie:
1. art. 36a ust. 1 ustawy przez nieprawidłową wykładnię i uznanie, że roboty budowlane prowadzone w sposób odstępujący od projektu budowlanego i warunków decyzji o pozwoleniu na budowę Prezydenta Miasta Krakowa nr 1751/2013 z dnia 9 sierpnia 2013 r. (znak: AU-01- 2.6740.2.1226.2012.AGO) polegające na wykonaniu całkowitej rozbiórki wszystkich istniejących obiektów budowlanych i wykonaniu całkowicie nowego budynku, w szczególności poprzez zastąpieniu w trakcie robót budowlanych fragmentu ściany oznaczonej na rysunku jako ściana istniejąca, wymurowaną od nowa ścianą - prowadzone były bez istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego zatwierdzonego przedmiotową decyzją administracyjną, podczas gdy stwierdzony przez organ nadzoru zakres prać świadczy o dokonaniu przez inwestora istotnego odstępstwa o którym mowa ww. przepisie i dla dokonania prawidłowej wykładni tego przepisu bez znaczenia pozostaje zakres koniecznego do wykonania projektu zamiennego;
2. art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz 51 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez ich nie zastosowanie, podczas gdy w realiach kontrolowanej sprawy administracyjnej organy nadzoru budowlanego ustaliły stan faktyczny, z którego wynikało jednoznacznie dokonane w czasie budowy istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków decyzji o pozwoleniu na budowę Prezydenta Miasta Krakowa nr 1751/2013 z dnia 9 sierpnia 2013 r. (znak: AU-01-2.6740.2.1226.2012.AGO) polegające na wykonaniu całkowitej rozbiórki wszystkich istniejących obiektów budowlanych i wykonaniu całkowicie nowego budynku co obligowało organy nadzoru budowlanego do wszczęcia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy i wydania decyzji administracyjnej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy nakazującej sporządzenie i przedłożenie projektu budowlanego zamiennego;
3. art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w sytuacji, kiedy inwestor dokona odstąpienia od zatwierdzonego decyzją pozwolenia na budowę projektu budowlanego, w wyniku czego należy na niego nałożyć obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego, który w ocenie Sądu I instancji nie różniłby się znaczącą od pierwotnego projektu budowlanego zachodzi stan bezprzedmiotowości postępowania w rozumieniu powyższego przepisu Kodeksu postępowania administracyjnego uzasadniający umorzenie postępowania administracyjnego;
4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 4 k.p.a. przez błędne przyjęcie, że zaskarżona została wydana bez naruszenia prawa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. zgodnie z przepisami prawa regulującego prowadzenie postępowania administracyjnego, podczas gdy organ odwoławczy zaakceptował procedowanie organu I instancji polegające na całkowitym pominięciu oświadczenia skarżącego kasacyjnie o rozpoczęciu przez inwestora prac budowlanych po upływie trzech lat od dnia uostatecznienia się decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę;
5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 oraz § 4 k.p.a. przez błędne przyjęcie, że zaskarżona decyzja została wydana bez naruszenia prawa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. zgodnie z przepisami prawa regulującego prowadzenie postępowania administracyjnego, podczas gdy organ odwoławczy utrzymał w mocy, a Sąd orzekający podzielił pogląd organów nadzoru budowlanego co do słuszności decyzji administracyjnej o umorzeniu postępowania w sprawie prowadzenia robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym zatwierdzonym ostateczną decyzją Prezydenta Miasta Krakowa nr 1751/2013 z dnia 9 sierpnia 2013 roku (znak: AU-01-2.6740.1226.2012.AGO), a w przedmiotowej sprawie administracyjnej nie zostały spełnione przesłanki bezprzedmiotowości prowadzonego postępowania;
6. art. 145 § 1 pkt 1 lit, a w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 oraz § 4 przez niewzięcie pod uwagę całokształtu zgromadzonego w aktach administracyjnych co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny, podczas gdy zdjęcia lotnicze oraz oświadczenie skarżącego pozwalały na przyjęcie, iż w kontrolowanej sprawie nie zostały usunięte istotne wątpliwości odnośnie istotnej sprawie okoliczności, jaka była data rozpoczęcia robót budowlanych;
7. art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie, pomimo iż skarga na decyzję administracyjną zawierała uzasadnione podstawy, i jako taka zasługiwała na uwzględnienie przez Sąd orzekający;
8. art. 145 § 1 ust. 1 pkt c p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i nieuchylenie decyzji administracyjnej wydanej z naruszeniem prawa.
W oparciu o wskazane zarzuty pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie, rozpoznanie przedmiotowej skargi na rozprawie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.).
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod rozwagę jedynie przesłanki uzasadniające nieważność postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. W tej sprawie Sąd nie stwierdził wystąpienia przesłanki nieważności postępowania, a tym samym rozpoznając tę sprawę Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami skargi. Związanie granicami skargi oznacza związanie podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej oraz jej wnioskiem.
Rozpoznając niniejszą sprawę w tak zakreślonych granicach, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy zauważyć, że w postępowaniu kasacyjnym zarzuty naruszenia przepisów postępowania mogą być skuteczną podstawą kasacyjną wyłącznie wówczas, jeżeli uchybienie przepisom proceduralnym mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a zaskarżonym orzeczeniem sądu pierwszej instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, autor skargi kasacyjnej nie wskazał, jaki wpływ na wynik sprawy mogły mieć zarzucane naruszenia. W żadnym miejscu petitum skargi kasacyjnej czy jej uzasadnienia wpływ ten nie został bowiem wprost określony, co zasadniczo uniemożliwiło uwzględnienie tego środka odwoławczego. Ponadto, zdaniem NSA, zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 §1 i § 4 k.p.a. są całkowicie nieusprawiedliwione i nieuzasadnione, gdyż stan faktyczny, który został ustalony w toku postępowania administracyjnego, a następnie w pełni zaakceptowany przez Sąd pierwszej instancji, w tej sprawie nie budzi wątpliwości.
Podzielić należy stanowisko organów zaakceptowane przez Sąd I instancji, że zmiany jakich dokonał inwestor w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego nie stanowiły istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu w rozumieniu art. 36a ust. 5 ustawy i nie pociągały za sobą zwiększenia uciążliwości dla sąsiednich nieruchomości, nadto nie doprowadziły do zmian w projekcie zagospodarowania działki. Należy bowiem przyjąć, że nieistotnymi odstąpieniami od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymagającymi uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę są takie odstępstwa, które nie dotyczą zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu (por. wyrok NSA z dnia 29 maja 2019 r. sygn. akt II OSK 1784/17, LEX nr 2688559). Należy także zauważyć, że ocena co do tego, czy dane odstępstwo jest istotne, czy też nieistotne należy w pierwszej kolejności do projektanta, a dopiero gdy ma to miejsce bez jego akceptacji, to musi to stanowić przedmiot wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy, dokonanych przez właściwe organy a w razie wątpliwości z udziałem ekspertów i biegłych (por. wyrok NSA z 25 czerwca 2010 r. sygn. akt II OSK 1273/09, LEX nr 597175). W niniejszej sprawie projektant wyraził zgodę na odstępstwo w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego i zakwalifikował je jako nieistotne. Organ nadzoru budowlanego poddał dokonane zmiany także kontroli i przyznał rację projektantowi co do ich charakteru. Tą ocenę należy uznać za prawidłową, a podnoszone przez skarżącego kasacyjnie wątpliwości jako pozbawione uzasadnionych racji a zarazem bezpodstawną polemikę ze stanowiskiem Sądu I instancji.
W ocenie skarżącego kasacyjnie zmiana polegająca na rozebraniu dwóch ścian w piwnicy i przyziemiu budynku, a następnie wybudowanie w ich miejsce ścian przy użyciu takich samych materiałów, która nie wpłynęła w żaden sposób na zmianę charakterystycznych parametrów budynku oraz nie doprowadziła do zmiany sposobu zagospodarowania działki, skutkowała powstaniem innego obiektu budowlanego niż był objęty udzielonym pozwoleniem na budowę i powinno wywołać reakcje organów w postaci wszczęcia postępowania naprawczego w trybie art. 50-51 ustawy. Z takim stanowiskiem skargi kasacyjnej nie sposób się zgodzić. Wbrew bowiem twierdzeniom skargi zmiana polegająca na rozbiórce i wybudowaniu w tym samym miejscu takich samych ścian budynku nie powoduje, że powstał nowy obiekt, w dalszym ciągu mamy do czynienia z budynkiem biurowo-usługowym. Zasadnie również wskazał organ, że nie ma podstaw do nakładania na inwestorów jakichkolwiek obowiązków w sytuacji gdy ewentualny projekt budowlany zamienny byłby w swojej treści identyczny do zatwierdzonego a różnica dotyczyłaby jedynie wskazania na rysunku ścian do rozbiórki. Inna byłaby sytuacja gdyby odstępstwo od zatwierdzonych rozwiązań projektowych, stało w sprzeczności z założeniami zatwierdzonego projektu, tj. w całości niweczyło rozwiązania projektowe, które przesądziły o udzieleniu pozwolenia na budowę, ale z taką sytuacją w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia.
Należy również zauważyć, że normy prawa budowlanego niewątpliwie różnicują występujące nieprawidłowości, wiążąc z tym określony skutek prawny. Przepisy prawa budowlanego wprowadzają w zakresie nieprawidłowości rozróżnienie na istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia jak i w konsekwencji nieistotne odstępstwa w tym zakresie, które są dopuszczalne. Katalog ten został sformułowany w formie negatywnej w art. 36a ust. 5 ustawy. Mając powyższe na uwadze przyjąć należy, że odstąpienie niepowodujące negatywnych skutków jest dopuszczalne. Tym samym nie każda niezgodność wybudowanego obiektu budowlanego jest nieprawidłowością, z którą należy bezwzględnie wiązać negatywne skutki dla inwestora
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że podnoszone przez stronę skarżącą kasacyjnie uchybienia w zakresie sposobu kwalifikacji odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego zostały prawidłowo ocenione przez Sąd pierwszej instancji jako odstępstwa nieistotne, ponieważ część z nich w ogóle nie stanowi żadnych odstępstw i została wykonania zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, a część z nich nie spełnia przesłanki wynikającej z art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. Tym samym Sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 35a ust. 5 ustawy, art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy, jak również zasadnie przyjął, że zaistniały podstawy do umorzenia postępowania naprawczego wobec braku podstaw do nałożenia na inwestorów jakichkolwiek obowiązków mających na celu doprowadzenie realizowanego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Tym samym trafnie oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.
Nie naruszył także art. 141 § 4 p.p.s.a., ponieważ uzasadnienie wyroku obejmuje zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzuty podniesione w skardze, stanowiska stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Sąd pierwszej instancji wskazał także, dlaczego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego nie maja w tej sprawie charakteru istotnego.
Odnosząc się do kwestii wygaśnięcia decyzji udzielającej pozwolenia na budowę, należy wskazać, że sprawa w przedmiocie wygaszenia decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 37 ust. 1 p.bud., załatwiana jest w formie odrębnej decyzji administracyjnej przez właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej, a więc ten organ, który wydał decyzję o pozwoleniu na budowę. Przemawia za tym okoliczność, iż niezbędne jest dokonanie w postępowaniu wyjaśniającym (dowodowym) koniecznych ustaleń w kwestii zaistnienia przesłanki niezbędnej do stwierdzenia, że pozwolenie na budowę wygasło. Bez tego postępowania nie jest możliwe ustalenie wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę. Takie postępowanie wyjaśniające musi się zakończyć władczym rozstrzygnięciem właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Organ ten będzie również właściwy do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w ust. 2 tego przepisu. Natomiast decyzje w postępowaniu naprawczym wydaje właściwy organ nadzoru budowlanego. Z uwagi na to, iż wygaszenie decyzji o pozwoleniu na budowę wywołuje daleko idące skutki dla inwestora, okoliczności faktyczne prowadzące do stwierdzenia jego wygaśnięcia nie mogą być przedmiotem domniemania. Powinny być one w sposób bezsporny (oczywisty) wykazane przez organ, stosownie do wymogów Kodeksu postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 8 marca 2007 r., sygn. akt II OSK 457/06, LEX nr 328185). Przesłanki wygaśnięcia pozwolenia na budowę muszą być zatem traktowane ściśle, w przeciwnym razie zaprzeczałoby to woli ustawodawcy w rozwijaniu budownictwa w interesie publicznym. Podstawowym dokumentem w postępowaniu wyjaśniającym, stanowiącym dowód realizowania inwestycji, a więc tak jej rozpoczęcia, jak kontynuowania, jest bez wątpienia dziennik budowy. Pomimo że ustawodawca w art. 45 ust. 2 ustawy nazywa go urzędowym dokumentem przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót budowlanych, jest to dokument prywatny, który podlega ocenie tak jak każdy inny dowód w sprawie. Odzwierciedlenie działań podejmowanych w trakcie realizacji inwestycji budowlanej następuje poprzez wpisy w dzienniku budowy. Wynika z tego, że w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 37 ust. 1 ustawy podstawowym i zasadniczym dowodem, po który powinien sięgnąć organ, jest dziennik budowy, który zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez właściwy organ. Status ten oznacza nadanie dziennikowi rangi stosunkowo silnego środka dowodowego, większość przepisów proceduralnych bowiem wiąże z dokumentami urzędowymi domniemanie prawdziwości ich treści. Dla zachowania waloru dokumentu urzędowego wymagane jest prowadzenie dziennika budowy w sposób zgodny z przepisami ustawy i wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego.
Zgodzić się w tej sytuacji należy z twierdzeniem Sądu I instancji, że skarżący nie przedstawił żadnych dowodów, które mogłyby podważyć zawarte w dzienniku budowy wpisy. Natomiast całkowicie chybione są argumenty, że to organ z urzędu powinien pozyskać dokumentację zdjęciową na potwierdzenia autentyczności wpisów w dzienniku w sytuacji gdy nie budzą one uzasadnionych wątpliwości. To strona która podważa wiarygodność wpisów powinna przedłożyć dowody, które poddają w wątpliwość zapisy znajdujące się w dzienniku budowy, a co z kolei stanowiłoby podstawę do podjęcia działań organu w tym zakresie.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że jak wynika z zapisów w dzienniku budowy pierwsze prace były wykonywane wewnątrz istniejącego pierwotnie budynku w obrębie piwnic i fundamentów, stąd też dowód w postaci zdjęć lotniczych nie mógłby stanowić dowodu, który podważyłby skutecznie te okoliczności.
Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.