II OSK 1754/10

II OSK 1754/10 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2010-11-23
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2010-08-16
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Barbara Adamiak /przewodniczący sprawozdawca/
Grażyna Radzicka
Maria Czapska - Górnikiewicz
Symbol z opisem
6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne
Samorząd terytorialny
Sygn. powiązane
III SA/Wr 875/09 - Wyrok WSA we Wrocławiu z 2010-04-29
Skarżony organ
Wojewoda
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2001 nr 142 poz 1592
art. 25b ust. 1 ; art. 19 ust. 1 pkt 2a ustawy  z 16 lipca  Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powitów i sejmików województw (tj. Dz.U. 2003  nr 159, poz. 1547 ze zm.)
ustawa z dnia 5 czerwca 1998  r. o samorządzie powiatowym - tekst jednolity
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
art. 4
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Barbara Adamiak /spr./ Sędziowie sędzia NSA Maria Czapska - Górnikiewicz sędzia del. NSA Grażyna Radzicka Protokolant Marcin Sikorski po rozpoznaniu w dniu 23 listopada 2010 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej J. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 29 kwietnia 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 875/09 w sprawie ze skargi J. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Powiatu Oleśnickiego oddala skargę kasacyjną
Uzasadnienie
Wojewoda Dolnośląski zarządzeniem zastępczym [...] z [...] października 2009 r. stwierdził wygaśnięcie mandatu J. S. – radnego Powiatu Oleśnickiego. Podstawą tego zarządzenia jest art. 25b ust. 1 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.). Radny pełni funkcję Dyrektora Banku Spółdzielczego w Dziadowej Kłodzie oraz członka zarządu Banku Spółdzielczego w Oleśnicy. Wojewoda ustalił, że Bank Spółdzielczy w Oleśnicy prowadzi bankową obsługę budżetu Powiatu Oleśnickiego. Zlecenie obsługi przyjęto w wyniku nieograniczonego przetargu w ramach zamówienia publicznego o finansową obsługę powiatu, w tym starostwa i powiatowych jednostek organizacyjnych. Obsługę prowadzi centrala banku w Oleśnicy i niektóre z jego 11 oddziałów. Jednym z warunków, jaki musiał spełnić bank przystępujący do przetargu, było założenie w budynku Starostwa Powiatowego filii obsługi interesantów starostwa. Bank Spółdzielczy na podstawie umów najmu z 28 sierpnia 2003 r. i 28 sierpnia 2007 r. korzysta zatem z mienia Powiatu Oleśnickiego. Powiat zawarł także z bankiem umowę o kredyt długoterminowy i pożyczkę.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 29 kwietnia 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 875/09, po rozpoznaniu sprawy ze skargi J. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Powiatu Oleśnickiego, oddalił skargę. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że według art. 25b ust. 1 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Sąd podkreślił, że powołany przepis art. 24b ustawy o samorządzie powiatowym ma charakter antykorupcyjny. Według tego przepisu osoba uczestnicząca w procesie podejmowania istotnych rozstrzygnięć dotyczących powiatowej wspólnoty samorządowej nie powinna prowadzić działalności gospodarczej ani zarządzać taką działalnością z wykorzystaniem mienia powiatowego na uprzywilejowanych zasadach. Radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego powiatu na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego. Przepis art. 25b stanowi ustawową gwarancję realizacji zaufania społecznego. Eliminuje bowiem sytuacje, gdy mienie komunalne powiatu mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach.
Niekwestionowaną okolicznością faktyczną sprawy jest pełnienie przez skarżącego będącego równocześnie radnym powiatowym funkcji członka zarządu Banku Spółdzielczego sprawującego, w wyniku zamówienia publicznego, na podstawie umowy, obsługę finansową powiatu. W tym stanie faktycznym, według Sądu, wykładnia przepisu art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym dokonana przez organ nadzoru nie może być uznana za wadliwą. Przepis ten ma bowiem na celu wykluczenie sytuacji, w której radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu bądź zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu.
Niewątpliwie bank spółdzielczy jest podmiotem gospodarczym i prowadzi działalność gospodarczą. W myśl art. 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Do czynności bankowych art. 5 ust. 1 i 2 Prawa bankowego zalicza: przyjmowanie wkładów i prowadzenie rachunków tych wkładów, udzielanie kredytów, udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw, przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych, a ponadto, jeśli są wykonywane także takie czynności – udzielanie pożyczek pieniężnych, udzielanie i potwierdzanie poręczeń. Wszystkie z tych czynności określone są jako działalność gospodarcza (art. 5 ust. 4 Prawa bankowego).
Obsługa finansowa powiatu sprawowana przez bank jest prowadzona za wynagrodzeniem w oparciu o umowę. Prowadząc związane z tą obsługą działania bank może podejmować czynności bankowe, przewidziane prawem.
Według art. 12 pkt 5, 6 i 8 lit. b/, c/, d/ ustawy o samorządzie powiatowym, do wyłącznej właściwości rady powiatu należy m.in. uchwalanie budżetu powiatu, rozpatrywanie sprawozdania z wykonania budżetu oraz podejmowanie uchwały w sprawie udzielenia lub nieudzielania absolutorium dla zarządu z tego tytułu, podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych powiatu dotyczących m.in. emitowania obligacji oraz określania zasad ich zbywania, nabywania i wykupu, zaciągania długoterminowych pożyczek i kredytów, ustalania maksymalnej wysokości pożyczek i kredytów krótkoterminowych zaciąganych przez zarząd oraz maksymalnej wysokości pożyczek i poręczeń udzielanych przez zarząd w roku budżetowym. Kompetencje te wykonują radni poprzez udział w głosowaniach rady powiatu.
Uwzględniając powołane przepisy Prawa bankowego oraz ustawy o samorządzie powiatowym nie można więc zaakceptować stanowiska, że radny będący członkiem zarządu banku sprawującego obsługę powiatu, w którym uzyskał mandat, nie zarządza działalnością gospodarczą "z wykorzystaniem mienia powiatu" oraz że ta działalność nie może być uznana za stwarzającą niebezpieczeństwo wykorzystywania mandatu radnego dla tej działalności. Bank sprawuje za wynagrodzeniem obsługę finansową powiatu, świadczy powiatowi usługi bankowe dotyczące środków gromadzonych na rachunku, udzielił powiatowi kredytu długoterminowego oraz pożyczki. Środkami powiatu zarządza w zakresie zwykłego zarządu organ wykonawczy – zarząd powiatu, natomiast w zakresie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu – rada powiatu, w której skład wchodzą radni. Ustawa o samorządzie powiatowym nie definiuje pojęcia "z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat". Nie wymaga też, aby to wykorzystywanie mienia powiatu miało charakter bezpośredni.
Według Sądu, pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu banku, wykonującego obsługę finansową powiatu, spełnia przesłanki, o jakich mowa m.in. w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. W konsekwencji zachodzą przesłanki zastosowania art. 190 ust. 2 w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.).
Przedstawiona wykładnia prawa, z uwagi na antykorupcyjną regulację prawną, nie może być uznana za restrykcyjną. Celem tej regulacji jest umacnianie gwarancji rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Wbrew stanowisku skarżącego, w rozpatrywanej sprawie zaistniały łącznie dwie ustawowe przesłanki art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Radny zarządzał bowiem działalnością gospodarczą, prowadzoną z wykorzystaniem mienia powiatu.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł o oddaleniu skargi.
J. S. wniósł od wyroku skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:
I. 1. Przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię (art. 174 pkt 1 ustawy – Prawo postępowania przed sądami administracyjnymi) tj.:
1) art. 85a ust. 1 i 2 w związku z art. 76 ust. 2 i art. 77 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) oraz art. 8 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego (EKSL) z 15 października 1985 r. (Dz.U. z 1994 r. Nr 124, poz. 607), a także art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn. Dz.U. 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.) poprzez uznanie, iż wojewoda jako organ nadzoru nie jest zobowiązany do przeprowadzenia wszechstronnego i dogłębnego postępowania wyjaśniającego przed wezwaniem organu powiatu do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, z zastosowaniem kryterium legalności rozumianego jako zgodność z wszelkimi normami prawa powszechnie obowiązującego oraz zasady celu i proporcji ingerencji nadzorczej;
2) art. 7 ust. 1 i art. 10 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) w związku z art. 264 ust 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez uznanie, iż wybór bankowej obsługi budżetu przez powiat w drodze przetargu nieograniczonego powoduje uprzywilejowanie w wykorzystywaniu mienia komunalnego;
3) art. 25b ust. 1 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym w związku z art. 7 ust.3 EKSL poprzez uznanie, iż każde – nawet niebezpośrednie wykorzystywanie mienia powiatu – nie dawało się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych i mieściło się w zakazie łączenia funkcji lub działania określonym w tym przepisie;
4) art. 25b ust. 1 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym w związku z art. 4 Konstytucji RP poprzez uznanie, iż rekonstrukcja normy zwartej w tym przepisie nie wymaga oceny zasadności trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich oraz realizacji zasady ludowładztwa, przewidzianej w art. 4 Konstytucji;
5) art. 1 § ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych poprzez uznanie, iż w ramach kontroli stosowanej przez sądy administracyjne, kryterium zgodności z prawem oznacza zgodność wyłącznie z Konstytucją i ustawami.
I. 2. Przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 ustawy – Prawo postępowania przed sądami administracyjnymi), tj.:
1) art. 25b ust. 1 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.), który w zaistniałym stanie faktycznym nie ma zastosowania;
2) art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin. rad powiatów i sejmików województw, który w zaistniałym stanie faktycznym nie ma zastosowania;
3) art. 85a ust. 1 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym, który w zaistniałym stanie faktycznym nie ma zastosowania.
II. Naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tj.:
1) art. 141 § 4 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – poprzez brak ustosunkowania się Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego do wszystkich zarzutów podniesionych przez Skarżącego przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym we Wrocławiu, w szczególności w kwestii związania organu nadzoru swoimi wcześniejszymi rozstrzygnięciami w tej samej sprawie, które zapadły w stosunku do Skarżącego oraz wpływu ewentualnej nieważności zawartej umowy zamówienia publicznego na sytuację prawną J. S.;
2) art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 106 § 5 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi polegające na przekroczeniu granic swobodnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.
Na tych podstawach wnosił o:
1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu.
2) zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.
Wojewoda Dolnośląski wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi.
Skarga kasacyjna nie została opata na usprawiedliwionych podstawach zarówno w zakresie zarzutów przekroczenia wyznaczonych granic kompetencji nadzorczych przez Wojewodę Dolnośląskiego, jak i błędnej wykładni oraz niewłaściwego zastosowania przepisów prawa będących podstawą wydania zarządzenia zastępczego.
W skardze kasacyjnej zarzucono błędną wykładnię art. 85a ust. 1 i 2 w związku z art. 76 ust. 2 i art. 77 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) oraz art. 8 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego z 15 października 1985 r. (Dz.U. z 1994 r. Nr 124, poz. 607), a w następstwie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.). Zarzut ten choć postawiony jako zarzut błędnej wykładni, w konstrukcji tej podstawy został sprowadzony do zarzutu wobec zaskarżonego wyroku przez przyjęcie przez Sąd stanowiska, że Wojewoda Dolnośląski nie był zobowiązany do wszechstronnego, dogłębnego wyjaśnienia sprawy przed wydaniem zarządzenia zastępczego. Rozpoznanie tego zarzutu wymagało rozpoznania łącznie z zarzutem błędnej wykładni art. 25b ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie powiatowym. Art. 25b ust. 1 tej ustawy wyznacza bowiem hipotetyczny stan faktyczny, który daje podstawy do wyprowadzenia ustawowych przesłanek zakazu łączenia funkcji mandatu radnego. Według art. 25b ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie powiatowym "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Podstawą do przeprowadzenia wykładni tego przepisu prawa jest Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, która już w preambule stanowi o zapewnieniu rzetelności działania instytucji publicznej. Ten obowiązek zapewnienia rzetelności instytucji publicznej dotyczy funkcjonariuszy publicznych wszystkich władz publicznych, w tym władz samorządu terytorialnego. To prawo Narodu Rzeczypospolitej Polskiej do rzetelnych władz publicznych nie mogą podważyć rozwiązania prawne w art. 4 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, jak również art. 7 i 8 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego. Według art. 4 Konstytucji "Władza zwierzchnia w Rzeczypospolitej Polskiej należy do Narodu (ust. 1). Naród sprawuje władzę przez swoich przedstawicieli lub bezpośrednio (ust. 2)". Ze sposobu kreowania władz lokalnych, o którym stanowi art. 7 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego oraz przyjętej regulacji co do zasad kontroli władz lokalnych z uwzględnieniem zasady proporcjonalności (art. 8 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego) nie można wyprowadzić ograniczenia gwarancji rzetelności działania władz samorządowych. Z prawa społeczności lokalnej do kreowania składu osobowego tych władz nie wynika bowiem wyłączenie wartości rzetelności funkcjonariuszy sprawujących władzę publiczną.
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej stanowi podstawę, a art. 7 i 8 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego akceptuje potrzebę wyznaczenia granic w ustawie lub granic wynikających z podstawowych zasad prawnych, do wypracowania i przyjęcia rozwiązań prawnych tworzących gwarancję rzetelności władz publicznych. To właśnie na podstawie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ustawa o samorządzie powiatowym wprowadza instytucje prawne, których celem jest stworzenie gwarancji prawidłowego i rzetelnego działania władz samorządu powiatowego. Powierzając im do gospodarowania mienie powiatu ustawodawca wprowadza instytucje prewencyjne i represyjne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania tego mienia bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych tych jednostek. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobody wykonywania działalności gospodarczej przez wprowadzenie zakazów. Zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej), które w działaniach władz publicznych, rzetelności jej wykonywania przypisuje szczególną wagę i znaczenie. Jest to podstawowa wartość, której wagę i znaczenie przyjmują też przepisy prawa wspólnotowego. Przyjęty w ustawie zakaz nie pozbawia jednostki pełnej swobody wyboru co do podjęcia funkcji publicznej, czy prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu. Gwarancje prewencyjne ustawowego zakazu są zapewnione przez ustanowienie gwarancji represyjnych naruszenia ustawowego zakazu – gwarancją wygaśnięcia mandatu radnego. Według art. 190 ust. 1 pkt 2a powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw "Wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek: naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności". Wygaśnięcie mandatu radnego w przypadkach określonych w ust. 1 stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (art. 190 ust. 2 tej ustawy), a w razie bezczynności rady powiatu, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze o wygaśnięciu mandatu.
W zaskarżonym wyroku Sąd przeprowadził prawidłową wykładnię art. 25b ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie powiatowym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Zasadności tej wykładni nie podważają zarówno przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego, jak i art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) w związku z art. 264 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.). Art. 25b ust. 1 powołanej ustawy nie ogranicza ustawowego zakazu wykorzystywania przez radnego w działalności gospodarczej mienia powiatu od sposobu, w wyniku którego dojdzie do wykorzystywania tego mienia. Zastosowanie trybu zamówień publicznych nie uchyla ustawowego zakazu.
Nie jest zatem zasadny zarzut niewłaściwego zastosowania art. 25b ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie powiatowym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. W sprawie jest bezsporne, że J. S. radny Powiatu Oleśnickiego jest członkiem zarządu Banku Spółdzielczego w Oleśnicy. Bank Spółdzielczy w Oleśnicy prowadzi bankową obsługę budżetu Powiatu Oleśnickiego. Celem art. 25b ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie powiatowym jest w szczególności wyeliminowanie sytuacji, w których radny powiatu zarządza działalnością gospodarczą, która prowadzona jest z wykorzystaniem mienia powiatu. W rozpoznawanej sprawie, dokonując oceny, czy zaistniały przesłanki do wygaśnięcia mandatu radnego, o którym mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, rozstrzygające znaczenie mają zarządzanie działalnością gospodarczą oraz korzystanie z mienia powiatu przy prowadzeniu tej działalności. Działalność gospodarczą art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) charakteryzuje jako działalność zarobkową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Cechy te wypełnia działalność bankowa, w szczególności przyjmowanie wkładów pieniężnych oraz prowadzenie tych rachunków. Tym samym nie sposób podważyć ustalenia przez Wojewodę Dolnośląskiego i Sąd I instancji, że Bank Spółdzielczy w Oleśnicy jest podmiotem gospodarczym i prowadzi działalność gospodarczą, na co wskazuje zarówno charakter działalności prowadzonej przez bank, jak również brzmienie art. 5 ust. 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.). Pełnienie zatem funkcji członka zarządu banku mieści się w pojęciu zarządzania działalnością gospodarczą. Prowadzenie obsługi finansowej jednostki samorządu terytorialnego, w szczególności prowadzenie rachunku bankowego, na którym gromadzone są środki finansowe powiatu stanowi wykorzystywanie mienia powiatu w rozumieniu art. 25b ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie powiatowym (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 lipca 2010 r. sygn. akt II OSK 1963/09). Ustalenie, które nie zostało podważone w skardze kasacyjnej, że J. S. radny Powiatu Oleśnickiego jest członkiem zarządu Banku Spółdzielczego w Oleśnicy, który prowadzi obsługę bankową budżetu Powiatu Oleśnickiego wypełniało w pełni hipotetyczny stan faktyczny zapisany w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw i w związku z art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Nie jest zatem zasadny zarzut co do niewłaściwego zastosowania. Zastosowano powołane przepisy prawa do stanu faktycznego zapisanego w tych przepisach. W zaskarżonym wyroku Sąd nie naruszył art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, stosując do oceny zaskarżonego zarządzenia zastępczego kryterium zgodności z prawem.
Nie jest zasadny zarzut naruszenia przepisów postępowania. Przedstawiciel władzy publicznej nie może z nieznajomości przepisów prawa wyprowadzać zarzutu usprawiedliwiającego naruszenie ustawowych zakazów. Wieloletnie obowiązywanie art. 25b ust. 1 (obowiązuje od 1 stycznia 2003 r.) nie pozwala na wyprowadzenie korzystnej wykładni z nieznajomości prawa przez radnego. Tym samym nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 i art. 106 § 4 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Stan faktyczny został ustalony prawidłowo, a Sąd nie przekroczył granic oceny materiału dowodowego.
W tym stanie rzeczy, skoro skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, na mocy art. 184 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.