II OSK 1704/10

II OSK 1704/10 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2010-11-04
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2010-08-09
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Arkadiusz Despot - Mładanowicz
Jan Paweł Tarno /przewodniczący sprawozdawca/
Małgorzata Masternak - Kubiak
Symbol z opisem
6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne
Samorząd terytorialny
Sygn. powiązane
III SA/Wr 809/09 - Wyrok WSA we Wrocławiu z 2010-04-29
Skarżony organ
Wojewoda
Treść wyniku
Uchylono zaskarżony wyrok i uchylono zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze
Powołane przepisy
Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
art. 24 f ust. 1 , 43
Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
art. 190 ust. 2
Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity
Dz.U. 2000 nr 80 poz 903
art. 3 ust. 1, art. 6 zd. 2, 12 ust. 1 i 2, 22 ust. 3
Ustawa z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali - tekst jedn.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jan Paweł Tarno /spr./ Sędziowie: Sędzia NSA Arkadiusz Despot-Mładanowicz Sędzia WSA del. Małgorzata Masternak-Kubiak Protokolant: asystent sędziego Dorota Chromicka po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2010 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Gminy Miasta Świdnica od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 29 kwietnia 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 809/09 w sprawie ze skargi Gminy Miasta Świdnica na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z dnia 5 października 2009 r. nr NK.II.0928-12/6/09 w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnej Rady Miejskiej w Świdnicy 1. uchyla zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu oraz zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego NK.II.0928-12/6/09 w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnej Rady Miejskiej w Świdnicy, 2. zasądza od Wojewody Dolnośląskiego na rzecz Gminy Miasta Świdnica kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Uzasadnienie
4.11.10
II OSK 1704/10
UZASADNIENIE
Wyrokiem z 29 kwietnia 2010 r., III SA/Wr 809/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę Gminy Miasta Świdnica na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z 5 października 2009 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnej Rady Miejskiej w Świdnicy, T. Ś. W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że wygaśnięcie mandatu radnego może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach przewidzianych przez: ustawę z 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta; ustawę z 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. l547 ze zm.); ustawę o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142 poz. 1591 ze zm.); ustawę z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym; ustawę z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa; ustawę z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Jednym z przypadków wygaśnięcia mandatu radnego jest m.in. naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej). W odniesieniu do radnego gminy, przepisem odrębnym jest art. 24f ust. 1 u.s.g. Niezaprzestanie przez radnego zakazanej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania stanowi, zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g., podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 Ordynacji wyborczej. Wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza w drodze uchwały właściwa rada gminy, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, przy czym wynikający z art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej termin do podjęcia opisanej uchwały, ma charakter instrukcyjny, a jego upływ nie pozbawia rady możliwości podjęcia uchwały w terminie późniejszym (uchwała NSA z 23.10.2000 r., OPS 13/00, ONSA 2001, nr 2, poz. 50, oraz wyrok NSA z 11.12.2003 r., SA/Rz 925/03). Niewykonanie ustawowego obowiązku stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego polega bądź na uchylaniu się od podjęcia uchwały, bądź na podjęciu uchwały przybierającej postać odmowy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Zajęcie przez radę stanowiska odmawiającego stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, nie pozbawia jednak wojewody wydania w tym zakresie zarządzenia zastępczego (por. wyrok NSA z 17.10.2006 r., II OSK 1395/05).
Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z ustępu 1a cytowanego przepisu wynika, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, to jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 190 ustawy Ordynacja wyborczej. Zatem wygaśnięcie mandatu następuje w przypadku ustalenia prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia gminnego.
W sprawie bezsporne jest, że po pierwsze od 27 kwietnia 1997 r. skarżaca prowadzi działalność gospodarczą pod numerem [...] "T. Ś., Firma Handlowa, a po drugie, że jest współwłaścicielką lokalu użytkowego położonego w Ś. przy ul. [...], usytuowanego w budynku Wspólnoty Mieszkaniowej i po trzecie wreszcie, iż w wyniku umowy z [...] kwietnia 2007 r. zawartej pomiędzy Wspólnotą Mieszkaniową przy ul. [...], reprezentowaną przez Miejski Zarząd Nieruchomości w Świdnicy, a "Firmą Handlową, T. Ś.", zarządca nieruchomości przy ul. [...] oddał w użytkowanie firmie skarżącej część ściany budynku Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] w celu założenia i korzystania z reklamy (§ 1). Umowa obowiązywała od 1 marca 2007 r. i została zawarta na czas nieokreślony (§ 2). Już zatem tylko powyższe okoliczności przesądzają o tym, że doszło do naruszenia normy art. 24f ust. 1 u.s.g. Wskazany bowiem przepis ustanawia kategoryczny zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzania taką działalnością lub pozostawanie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis ten (dodany do ustawy o samorządzie gminnym art. 19 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne - Dz. U. Nr 106, poz. 679) ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej, której interpretacja musi mieć charakter ścisły i podporządkowany funkcji przepisu. U podstaw wprowadzenia zakazu łączenia stanowiska radnego z działalnością gospodarczą wykonywaną z wykorzystaniem mienia gminy legło dążenie do usunięcia jednego z potencjalnych źródeł korupcji i nadużyć. Zakaz miał zapobiegać powstawaniu układów, w których bezinteresowność osób pełniących funkcje publiczne mogłaby zostać narażona poprzez zaangażowanie się we własną działalność gospodarczą (lub innych podmiotów) i poprzez uwikłanie się w niepożądane zależności.
Nie można zgodzić się ze skarżącą, że doszło do naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. wskutek przyjęcia przez organ administracji publicznej wykładni rozszerzającej tegoż przepisu. Nie można bowiem przyjąć, aby mienie pozostające we współwłasności Gminy nie stanowiło już mienia komunalnego, w szczególności zaś, aby części wspólne nieruchomości, w których gmina ma swój udział nie stanowiło mienia komunalnego. Stosownie bowiem do wyroku NSA z 5 grudnia 2006 r., II OSK 1263/06 mienie pozostające we współwłasności gminy należy do mienia, z którego korzystanie w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona "korzystania z mienia komunalnego", a forma gospodarowania lokalami przez wspólnoty mieszkaniowe nie oznacza wyłączenia tych zasobów z zakresu pojęciowego "mienia komunalnego". Podkreślono że Miasto Świdnica jest członkiem Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...], zaś w dniu zawarcia umowy ze skarżącą, jego udział we Wspólnocie wynosił 56,07%. Stosownie natomiast do treści art. 200 kc. Miasto Świdnica niewątpliwie zobowiązane jest (jako współwłaściciel, co stosownie do treści art. 195 kc jest okolicznością bezsporną) do współdziałania w zarządzaniu Wspólnotą.
Wskazano, że w wyroku z 16 września 2009 r., II OSK 951/09, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepisy u.s.g. nie określają wymiaru mienia komunalnego, z którego korzystanie (lub zarządzanie którym) wyczerpywałoby dyspozycję przepisu art. 24f ust. 1. Skoro więc skarżąca w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarła umowę ze Wspólnotą Mieszkaniową przy ul. [...], reprezentowaną przez Miejski Zarząd Nieruchomości w Świdnicy, w wyniku której zarządca tej nieruchomości oddał jej "Firmie Handlowej, T. Ś.", w użytkowanie część ściany budynku Wspólnoty Mieszkaniowej w celu założenia i korzystania z reklamy, a zatem oddał jej w użytkowanie niewątpliwie "część mienia komunalnego gminy" (udział Miasta opiewa na 56,07%), w której uzyskała mandat radnego, to tym samym należało przyjąć, że skarżąca naruszyła zakaz wynikający z dyspozycji powyższego przepisu. Norma art. 24f u.s.g. ma charakter prewencyjny i dotyczy każdego przypadku powiązania działalności gospodarczej radnego z mieniem komunalnym, bez konieczności badania bezpośredniego znaczenia wykorzystanego mienia gminy dla istoty tejże działalności gospodarczej. Mieniem można dysponować różnorodnie, zarówno przejmując względem mienia wszelkie uprawnienia właścicielskie, jak też używając go bez bądź z pobieraniem pożytków, co też miało miejsce w niniejszej sprawie.
Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. jest pozbawiony kryteriów ocennych, pozwalających na "modyfikowanie" zakazu w zależności od okoliczności sprawy. Dlatego też nie sposób zgodzić się ze skarżącą, że skoro instytucja wygaszania mandatu ma stwarzać gwarancje prawidłowości wykorzystania mienia komunalnego, to przyjąć należy, iż gdy w dniu wydania zarządzenia zastępczego okoliczność wykorzystania mienia już nie wystąpiła, to zastosowanie przez organy wygaśnięcia mandatu radnego stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Zapis art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej nie budzi bowiem żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, czyli zgodnie z tym artykułem wygaśnięcie mandatu winno nastąpić już wskutek jednorazowego naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Rada Miejska jest więc zobligowana do wygaszania mandatu również wtedy, gdy radny zaprzestał wykonywania określonej działalności czy sprawowania funkcji.
Powyższy wyrok został zaskarżony w całości przez Gminę Miasta Świdnica. Na podstawie art. 188 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi oraz uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody Dolnośląskiego z 5 października 2009 r. Nr NK.II.0928-12/6/09 w sprawie wygaśnięcia mandatu Radnej Rady Miejskiej w Świdnicy – T. Ś., a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:
1) art. 24f ust. 1 i art. 98a ust. 2 u.s.g. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że radna T. Ś. prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, co uzasadnia stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnej;
2) art. 190 ust. l pkt 2a i ust. 5 Ordynacji wyborczej poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie;
3) naruszenie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, (konstytucyjnej zasady proporcjonalności) poprzez przyjęcie przez WSA we Wrocławiu takiej interpretacji art.24 f ust. l u.s.g. która prowadzi do zastosowania sankcji niewspółmiernej do wagi uchybienia.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że wobec treści art. 24f ust. 1 u.s.g. i przy zaistniałym stanie faktycznym, istotne są dwie przesłanki, które wskazują na wadliwość wydanego wyroku.
Po pierwsze, należy rozważyć znaczenie pojęcia "mienia komunalnego gminy", o którym mowa w art. 24f ust. l u.s.g. Zarówno doktryna i orzecznictwo nie zabrania radnym prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia innego niż stanowiące bezpośrednio własność gminy (komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, praca zbiorowa pod red. P .Chmielewskiego Warszawa 2004, s.199). A w wyroku z 6 października 2004 r.(sygn. akt 481/04; Lex 160765) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że mienie komunalne, o jakim mowa w art.24 f ust. l należy rozumieć tylko mienie, którym gmina może swobodnie dysponować. Części mienia wspólnot mieszkaniowych niewątpliwie nie pozostają w swobodnej gestii gminy i nie może być traktowane jako mienie, o którym mowa w w/w przepisie. Przyjęcie, iż mienie wspólne członków Wspólnoty Mieszkaniowej jest w istocie mieniem gminy stanowi wykładnię rozszerzającą zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.
Nie zachodzi zatem w przedmiotowej sprawie "wykorzystanie" mienia komunalnego gminy, skoro ściana zewnętrzna budynku przy ul. [...], na której radna zawiesiła reklamę stanowi części wspólne Wspólnoty Mieszkaniowej, której radna jest równoprawnym - obok gminy - członkiem. O wykorzystaniu części wspólnych nieruchomości, decydują wszyscy współwłaściciele w formie uchwały z prawem jej zaskarżenia przez każdego właściciela lokalu do sądu. Posiadacz większości udziałów we wspólnocie mieszkaniowej nie musi mieć decydującego głosu w rozstrzyganych o jej sprawach. W szczególności, iż właściciele mogą na podstawie art. 23 ust.2 i 2a ustawy z 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz. U. z 2000 r., Nr 80, poz. 903) zadecydować o innym sposobie głosowania niż wielkością udziałów, tylko metodą "jeden właściciel jeden głos". W omawianej sprawie uchwała Wspólnoty Mieszkaniowej z [...].09.2006 r. o wydzierżawieniu skrawka ściany na reklamę zapadła jednomyślnie, stąd możliwości korupcyjne są całkowicie wykluczone bowiem nie zachodził przypadek decyzyjny wyłącznie ze strony Gminy.
Zasadny jest również zarzut naruszenia art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej, który ustanawia sankcję za naruszenie zakazów wprowadzonych w art. 24f ust. 1 u.s.g. Zgodnie z nim, "wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek: naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności." Skoro radna T. Ś. nie naruszyła zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., to nie mogła w konsekwencji dopuścić się naruszenia art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej. Przy czym WSA we Wrocławiu przywołuje sprzecznie z ustalonym stanem faktycznym, że niezaprzestanie przez radnego zakazanej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 Ordynacji wyborczej (art. 190 ust. 5). Radna T. Ś. prowadziła działalność gospodarczą na dzień złożenia ślubowania, jednakże umową ze Wspólnotą Mieszkaniową na założenie reklamy zawarła [...].07.2007 r. Stąd przywołanie w/wymienionego przepisu jest całkowicie niezasadne.
Wygaśnięcie mandatu radnej nastąpiło z naruszeniem zasady demokratycznego Państwa określonej w art. 31 Konstytucji RP, zwaną również zasadą miarkowania, adekwatności lub zakazu nadmiernej ingerencji. Zasada ta stanowi, iż każdy jest zobowiązany szanować wolności i prawa innych, a ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanowione tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób, przy czym ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. W rekomendacji nr R(80)2 Komitetu Ministrów Rady Europy przyjmuje się, że zasada proporcjonalności oznacza utrzymanie właściwej relacji między negatywnymi dla praw, wolności i interesów jednostki rezultatami decyzji a celem, który przesądził o jej wydaniu. Jej istoty trzeba upatrywać w dążeniu do wyważenia proporcji w układzie stosunków środek – cel. Istniejący nakaz zachowania proporcjonalności powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie konstytucyjnego standardu.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną wniesiono o jej oddalenie oraz o zasądzenie na rzecz organu administracji kosztów postępowania według norm przepisanych. Podniesiono w szczególności, że organ administracji podziela w całości interpretację przepisów prawa zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zaś niewielka niespójność, jaka się pojawiła w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odnośnie art. 190 ust. 5 Ordynacji wyborczej jest bez znaczenia w rozpoznawanej sprawie, ponieważ wyrok ten, mimo błednego uzasadnienia w tym zakresie odpowiada prawu.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
W postępowaniu przed NSA prowadzonym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej obowiązuje generalna zasada ograniczonej kognicji tego sądu (art. 183 § 1 p.p.s.a.). NSA jako sąd II instancji rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, wyznaczonymi przez przyjęte w niej podstawy, określające zarówno rodzaj zarzucanego zaskarżonemu orzeczeniu naruszenia prawa, jak i jego zakres.
Skarga kasacyjna wniesiona w rozpoznawanej sprawie ma usprawiedliwione podstawy, albowiem podniesione w niej zarzuty przeciwko zaskarżonemu wyrokowi Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu są trafne. W rozpoznawanej sprawie doszło do błędnej wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g., czego następstwem było niewłaściwe zastosowanie tego przepisu w zw. z art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej.
Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z kolei art. 43 tej ustawy stanowi, że mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw.
W orzecznictwie NSA nie budzi wątpliwości pogląd, że w pierwszym z przywołanych przepisów chodzi tylko o takie mienie komunalne, co do którego gmina może wykonywać prawa właścicielskie, i wobec którego ciążą na gminie obowiązki przypisywane właścicielowi. Mówiąc innymi słowy, chodzi tu o mienie, którym gmina może dysponować jako właściciel – por. uchwała NSA z 2 kwietnia 2007 r., II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007, Nr 3, poz. 62, w której stwierdzono, że "korzystanie z nieruchomości stanowiących mienie gminne może następować na podstawie tytułów prawnych przewidzianych w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 ze zm.). Zgodnie z art. 13 ust. 1 tej ustawy nieruchomości te mogą m.in. być w szczególności przedmiotem oddania w użytkowanie wieczyste, w najem lub dzierżawę, użytkowanie, a także mogą być obciążane ograniczonymi prawami rzeczowymi. Różnice w korzystaniu z nieruchomości gminnych na podstawie różnych tytułów prawnych są nie bez znaczenia przy ocenie, czy zakaz ustanowiony art. 24f ust. 1 u.s.g. nie został naruszony. Celem zakazu jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Korzystanie z gruntu na podstawie prawa użytkowania wieczystego takiemu celowi nie zagraża, gdyż prawo to daje wieczystemu użytkownikowi uprawnienie do wyłącznego korzystania z gruntu, skuteczne wobec osób trzecich i właściciela, aż do możliwości obrotu tym prawem bez zgody właściciela".
Jeszcze wyraźniej zaznaczył swoje stanowisko NSA w postanowieniu z 20 lipca 2005 r., OSK 1803/04 stwierdzając, że "Prawo własności, które przysługuje gminie w stosunku do gruntów oddanych w użytkowanie wieczyste różnym podmiotom, w tym również spółdzielniom mieszkaniowym, mając na uwadze charakter prawny instytucji użytkowania wieczystego, określony przepisami Kodeksu cywilnego, nie może przesądzać o tym, czy działalność gospodarcza, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Wykładnia przepisów art. 43 i art. 45 u.s.g., przy zastosowaniu przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami, która w tym zakresie spełnia rolę lex specialis, dokonana przez Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku, jest prawidłowa i spełnia wymogi wykładni systemowej. Pojęcia "mienia komunalnego", nie można rozumieć wyłącznie pod kątem użycia jego w przepisie art. 24f ust. 1 u.s.g., gdyż wypaczałoby to całkowicie jego sens i cel, jaki miał spełnić powyższy przepis".
Z tych samych powodów także w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2005-04-11, I OPS 1/05, ONSAiWSA 2005, Nr 4, poz. 63 podkreślono, że "oddanie nieruchomości spółdzielni w użytkowanie wieczyste nie oznacza, że spółdzielnia dysponuje majątkiem publicznym w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198). Brak jest zatem podstaw prawnych do wyprowadzenia wniosku, że spółdzielnie z tego powodu dysponują majątkiem publicznym w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy. Dotyczy to również osoby fizycznej, która otrzymała w użytkowanie wieczyste nieruchomość pod zabudowę; nie można jej przecież traktować jak osobę dysponującą majątkiem publicznym w rozumieniu tego przepisu".
Powyższą ocenę prawną można i należy w całej rozciągłości odnieść do nieruchomości wspólnych (art. 3 ust. 2 ustawy o własności lokali) pozostających w zarządzie wspólnot mieszkaniowych (art. 6 w zw. z art. 18 ust. 1, art. 21 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 2 ustawy o własności lokali), ponieważ właściciele lokali jako nieruchomości odrębnych nie mają prawa dysponowania swoimi udziałami w nieruchomości wspólnej, a nawet decydowania o pożytkach i innych przychodach z nieruchomości wspólnej (art. 12 ust. 2 ustawy o własności lokali).
Ustawa o własności lokali definiuje "udział w nieruchomości wspólnej" jako "prawo związane z własnością lokali", zaznaczając jednocześnie, że nie można żądać zniesienia współwłasności nieruchomości wspólnej, dopóki trwa odrębna własność lokali (art. 3 ust. 1). Uprawnienia właścicielskie właściciela lokalu w stosunku do nieruchomości wspólnej zostały ograniczone do prawa współkorzystania z niej zgodnie z jej przeznaczeniem (art. 12 ust. 1), natomiast uprawnienie do nabywania praw i zaciągania zobowiązań związanych z zarządem nieruchomością wspólną przysługuje wspólnocie mieszkaniowej (art. 6 zd. 2). Ona też, a nie właściciele lokali, ponoszą odpowiedzialność za stan nieruchomości wspólnej i szkody powstałe na skutek nienależytego stanu tej nieruchomości.
W tym stanie rzeczy uznać należy, że nieruchomość wspólna pozostająca w zarządzie wspólnoty mieszkaniowej nie jest mieniem komunalnym w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g., ponieważ nieruchomość taka nie pozostaje w dyspozycji gminy. Nie może ona w stosunku do niej samodzielnie wykonywać uprawnień właścicielskich. Może jedynie – jak każdy z członków wspólnoty mieszkaniowej – pozbyć się przysługującego jej udziału w nieruchomości wspólnej zbywając własność przysługującego(cych) jej lokalu(i). Natomiast uprawnienia właścicielskie w stosunku do nieruchomości wspólnej, łącznie z prawem rozporządzenia nią (np. zbycie części nieruchomości wspólnej, jej podział, ustanowienie odrębnej własności lokalu powstałego w następstwie nadbudowy lub przebudowy – por. art. 22 ust. 3 ustawy o własności lokali), przysługują wspólnocie mieszkaniowej.
Z tych powodów, jak również dlatego, że prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem nieruchomości wspólnej pozostającej w zarządzie wspólnoty mieszkaniowej, której współwłaścicielem jest gmina nie zagraża celowi, jaki ma spełniać art. 24f ust. 1 u.s.g., gdyż ustawa o własności lokali nie daje żadnemu ze współwłaścicieli (w tym gminie) prawa wykonywania uprawnień właścicielskich w stosunku do tego mienia, nie można podzielić stanowiska wyrażonego przez NSA w wyroku z 5 grudnia 2006 r., II OSK 1263/06. W szczególności twierdzenie, że gmina zarządza własnymi zasobami mieszkaniowymi poprzez wspólnoty mieszkaniowe, ale ta forma gospodarowania lokalami nie oznacza wyłączenia tych zasobów z zakresu pojęciowego "mienia komunalnego" pozostaje w sprzeczności z regulacjami prawnymi ustawy o własności lokali. Poza argumentami przytoczonymi wyżej należy podnieść, że wspólnoty mieszkaniowe nie mają żadnych uprawnień, co do zarządzania lokalami stanowiącymi odrębną własność gminy (jak i zresztą lokalami pozostałych członków wspólnoty mieszkaniowej), bo sprawują zarząd jedynie nieruchomością wspólną, a ta nie może być w żadnym razie zaliczona do zasobu mieszkaniowego gminy, chociażby z tego względu, że w jej skład nie wchodzą żadne mieszkania – zob. definicja zawarta w art. 3 ust. 2 ustawy o własności lokali.
Z tych względów i biorąc pod uwagę, że w postępowaniu kasacyjnym nie stwierdzono naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. uznał, że skargę kasacyjną należało uwzględnić poprzez uchylenie zaskarżonego wyroku oraz zarządzenia zastępczego Wojewody Dolnośląskiego z 5 października 2009 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnej Rady Miejskiej w Świdnicy, T. Ś.
O kosztach postępowania sądowego orzeczono na zasadzie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.