II OSK 140/11

II OSK 140/11 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2011-08-30
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2011-01-19
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Joanna Banasiewicz
Leszek Kamiński
Małgorzata Jaśkowska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne
Samorząd terytorialny
Sygn. powiązane
III SA/Wr 329/10 - Wyrok WSA we Wrocławiu z 2010-10-14
II OZ 57/11 - Postanowienie NSA z 2011-02-10
Skarżony organ
Rada Miasta
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
art. 24f ust. 1
Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
Dz.U. 2007 nr 155 poz 1095
art. 2
Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
art. 190 ust. 1 pkt 2a
Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Jaśkowska (spr.) sędzia NSA Joanna Banasiewicz sędzia del. WSA Leszek Kamiński Protokolant Karolina Kubik po rozpoznaniu w dniu 30 sierpnia 2011 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej K. C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 14 października 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 329/10 w sprawie ze skargi K. C. na uchwałę Rady Miejskiej w Jaworzynie Śląskiej z dnia 1 czerwca 2010 r. nr XLII/23/10 w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. prostuje w zaskarżonym wyroku datę i numer zaskarżonej uchwały Rady Miejskiej w Jaworzynie Śląskiej w ten sposób, że w miejsce "z dnia 1 czerwca 2010 r. nr XLII/23/10" wpisuje "z dnia 9 marca 2010 r. nr XL/10/10", 2. oddala skargę kasacyjną.
Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 14 października 2010 roku, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę K. C. na uchwałę Rady Gminy J. Ś. z dnia [...] Nr [..] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego (sygn. akt III SA/Wr 329/10).
W uzasadnieniu tej uchwały Rada powołała się na treść pisma Wojewody Dolnośląskiego z dnia [...] Nr [..] wskazując, że w dniu 27 września 2009 r. K. C. (radny Rady Miejskiej w J.) sprzedawał alkohol na festynie rodzinnym odbywającym się w świetlicy wiejskiej we wsi W.w gminie J.- a zatem na terenie stanowiącym własność Gminy. Na sprzedaż alkoholu (do 4,5%) skarżący posiadał zezwolenie wydane przez Burmistrza J., które uprawniało go do sprzedaży napojów alkoholowych podczas festynu organizowanego w W. (obok świetlicy wiejskiej) w dniu 27 września 2009 r. od godz. 14.00 do godz. 24.00. Zdaniem Rady K. C. sprzedając, jako właściciel Sklepu Ogólnospożywczego S., alkohol na terenie będącym własnością Gminy J., prowadził działalność z wykorzystaniem mienia gminy. Dla stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.; dalej jako u.s.g.) nie ma bowiem znaczenia, że sprzedaż alkoholu miała miejsce jednorazowo.
K. C. zaskarżył powyższą uchwałę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, domagając się jej uchylenia. W uzasadnieniu skargi przyznał, że faktycznie uzyskał jednodniowe zezwolenie na sprzedaż alkoholu na festynie, lecz zezwolenie to uzyskał tylko na prośbę proboszcza i rady parafialnej, ponieważ oni nie mogli występować o udzielenie jednorazowego zezwolenia, a cały dochód uzyskany podczas festynu miał zostać przeznaczony na parafię. Podał, że motywem jego działania była chęć pomocy parafii, a nie uzyskanie korzyści majątkowej. Ponadto skarżący wskazał, że w momencie wystąpienia o zezwolenie, planowanym miejscem organizacji festynu był plac przy kościele w W., który nie jest położony na terenie gminy J. Skarżący przyznał, iż wszystkie produkty, w tym alkohol, były dostarczane na festyn przez parafian. Każdy organizował swoje stoisko sprzedaży i cały dochód przekazywał proboszczowi, przy czym – jak podkreślił skarżący – on nie organizował żadnych stoisk ze sprzedażą jakichkolwiek produktów, w tym w szczególności alkoholu. Skarżący zaznaczył, że w dniu festynu był wprawdzie sprzedawany alkohol, lecz nie przez niego, a za pośrednictwem innych osób.
Skarżący zarzucił organowi uchybienia w zakresie ustaleń faktycznych na okoliczność zaistnienia przesłanek pozwalających stwierdzić, że w czasie festynu prowadził on działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) i to działalność z wykorzystaniem mienia gminy. Wskazał, że samo uzyskanie zezwolenia na sprzedaż alkoholu jest czynnością techniczną i nie przesądza o prowadzeniu przez niego działalności gospodarczej. Podkreślił, że w treści art. 24f ust. 1 u.s.g. ustawodawca przewidział ograniczenia w zakresie aktywności gospodarczej radnych, gdy taka aktywność miałaby związek z gminą lub jej mieniem. Zdaniem skarżącego ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Przy czym istotne jest faktyczne dysponowanie tym mieniem gminy w prowadzonej działalności gospodarczej. W ocenie skarżącego przy dokonaniu wykładni art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie można poprzestać na ustaleniu jego literalnego brzmienia, jak to uczynił organ w uzasadnieniu zaskarżonej uchwały. Dla ustalenia prawidłowego sensu tej normy należy bowiem uwzględnić również reguły wykładni funkcjonalnej i celowościowej. Skarżący podniósł, iż Rada Miejska w J., przed podjęciem uchwały, o której mowa w art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.), winna była zweryfikować, na podstawie wszelkich dostępnych jej środków, czy spełnione zostały przesłanki z art. 24 f u.s.g. - czego jednak – zdaniem skarżącego - obiektywnie nie uczyniła. Niepodjęcie działań zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz w związku z tym brak podstawy prawnej do wydania zaskarżonej uchwały uzasadnia wniosek o jej uchylenie.
W odpowiedzi na skargę organ administracji publicznej stwierdził, iż nie ulega wątpliwości, że zezwolenie nr [...] z dnia [...] wystawione na skarżącego upoważniało go do jednorazowej sprzedaży napojów alkoholowych zawierających do 4,5 % zawartości alkoholu. Prowadzona natomiast przez niego działalność spełniała przesłanki działalności gospodarczej, o której mowa w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zdaniem organu, bezsprzeczne jest że sprzedaż napojów alkoholowych na festynie rodzinnym w W. w dniu 27 września 2009 r. prowadzona była w oparciu o wydane zezwolenie na Sklep Ogólnospożywczy, K. C., S.. Skarżący bowiem nie wniósł o anulowanie wydanego zezwolenia. Dodatkowo bezsporne jest, że do faktycznej sprzedaży alkoholu doszło i była ona prowadzona na mieniu gminnym. Fakty te potwierdził sam skarżący oraz uczestnicy festynu. Bez znaczenia jest zatem, kto fizycznie nalewał piwo i jaki zysk odniósł lub na co go przeznaczył. W ocenie organu czynności podjęte przez skarżącego świadczyły o tym, że dokonywał on sprzedaży piwa w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w celu osiągnięcia zysku (art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Nie musiał tego robić osobiście, mogły to robić upoważnione przez niego osoby, zwłaszcza jeśli sam nadzorował sprzedaż.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę K. C. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że stosownie do art. 190 ust. 1 pkt 2 a ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Takim przepisem jest 24f ust. 1 u.s.g., w myśl którego radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Podejmując zaskarżoną uchwałę Rada Gminy uznała, że skarżący naruszył ustawowy zakaz przewidziany we wspomnianym przepisie poprzez jednorazową sprzedaż alkoholu na terenie tej Gminy (a zatem z wykorzystaniem jej mienia) - w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. WSA we Wrocławiu stwierdził, że zastosowanie cytowanego przepisu ustawy o samorządzie gminnym wymaga uprzedniego ustalenia, czy spełnione zostały łącznie wszystkie określone w nim przesłanki, a zatem – prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem w tym celu mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Na tle tej normy prawnej trzeba zauważyć w kontekście ustalenia pojęcia "działalności gospodarczej", że chodzi tu o działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność – i tu przepis enumeratywnie wymienia także działalność handlową – wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Z kolei przesłanka "wykorzystanie mienia gminy", jako niezdefiniowana, winna być pojmowana szeroko, tak jak w języku potocznym, czyli zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i judykatury obejmuje także przypadki nie tylko bezpośredniego ale i pośredniego wykorzystania mienia, bez względu na jego podstawę prawną, bez znaczenia pozostaje, czy jest to wykorzystanie stałe, czy okresowe, bądź też incydentalne (jednorazowe), pod tytułem odpłatnym czy darmym, czy radny korzystający z mienia gminy osiąga z tego tytułu korzyści w postaci pożytków lub przychodów. Przesądzający jest bowiem sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, bez oceny wpływu owego wykorzystania mienia gminy na tę działalność.
Zdaniem Sądu I instancji ustalone okoliczności faktyczne uzasadniały zastosowanie przez Radę sankcji z art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji, w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g., gdyż skarżący wyczerpał swoim zachowaniem przesłanki z art. 24f ust.1 u.s.g. Jak ustalono, skarżący prowadzi zaewidencjonowaną zarobkową handlową działalność gospodarczą, o której mowa w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - w sposób ciągły i zorganizowany, pod nazwą "Sklep Ogólnospożywczy S.". We wniosku o zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych na festynie określił siebie jako przedsiębiorcę. WSA we Wrocławiu zauważył ponadto, że art. 181 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 70 poz. 473 ze zm.) wyraźnie przewiduje, że jednorazowe zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych może być wydane tylko przedsiębiorcom posiadającym zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych (w ujęciu art. 18 tej ustawy), a takowe skarżący posiadał w związku z wymienioną działalnością handlową. Zatem zezwolenie na jednorazową sprzedaż napojów alkoholowych, które uzyskał, dotyczyło prowadzonej stale i w sposób zorganizowany działalności handlowej, a tym samym dokonana na jego podstawie sprzedaż napojów alkoholowych podczas festynu i na terenie gminy, której skarżący jest radnym - mieściła się w ramach działalności gospodarczej wykonywanej przez skarżącego. Niewątpliwie ustalenia stanu faktycznego, o czym mowa szczegółowo w protokole z obrad na sesji Rady, jednoznacznie wskazują, że omawiana sprzedaż napojów alkoholowych w trakcie festynu miała miejsce, a skarżący był jedyną osobą, która posiadała zezwolenie na ich sprzedaż. Sąd I instancji nie zgodził się z twierdzeniem skarżącego, że wykorzystanie przez niego mienia gminy nie służyło prowadzonej działalności gospodarczej i nie pozostawało z nią w związku funkcjonalnym.
K. C. złożył od powyższego wyroku skargę kasacyjną wnosząc o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz uchwały Rady Miejskiej w J., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:
1. Rażące naruszenie art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym poprzez uznanie, że jednorazowa sprzedaż alkoholu na dobroczynnym festynie, z którego środki zostają w całości przekazane na rzecz parafii stanowi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego skutkującą wygaśnięciem mandatu radnego.
2. Rażące naruszenie art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez jego niezastosowanie.
3. Naruszenie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów oraz sejmików województw poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.
4. Naruszenie art. 2 w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady praworządności i nieuwzględnienie, iż przy wykładni przepisów prawa (art. 24f ustawy o samorządzie gminnym) należy mieć na uwadze, że instytucje represyjne i sankcje mogą być stosowane tylko w granicach dopuszczalnych prawem, przy wyłączeniu wykładni rozszerzającej.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor odwołując się do definicji pojęcia "działalność gospodarcza" określonej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej wskazał, że działalność jest działalnością gospodarczą jeżeli spełnia trzy warunki, a więc jest działalnością zarobkową, wykonywaną w sposób zorganizowany oraz ciągły. Dana działalność jest zarobkowa, jeżeli jest prowadzona w celu osiągnięcia dochodu rozumianego jako nadwyżka przychodów nad nakładami (kosztami) tej działalności. O ciągłości działania decyduje natomiast zamiar powtarzalności określonych czynności, chodzi bowiem o wyeliminowanie z pojęcia działalności gospodarczej przedsięwzięć jednorazowych.
Kasator stwierdził, że w przypadku skarżącego sprzedaż piwa na festynie w żadnym wypadku nie miała charakteru zarobkowego. Całość uzyskanych pieniędzy została przekazana proboszczowi. Tym samym WSA we Wrocławiu uznając sprzedaż powyższą jako działalność gospodarczą, a pomijając fakt, iż nie była to działalność zarobkowa rażąco naruszył art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Brak bowiem charakteru zarobkowego prowadzonego działania nie może być uznany za prowadzenie działalności gospodarczej. Nadto przypadek jednorazowej sprzedaży nie może być uznany za prowadzenie działalności gospodarczej w sposób zorganizowany i ciągły, pomimo iż wyłącznie przedsiębiorcy mającemu zezwolenie na sprzedaż alkoholu jednorazowe zezwolenie może być wydane.
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji art. 24f ust. 1 u.s.g. wnoszący skargę kasacyjną zauważył, że celem regulacji wprowadzających ograniczenie w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania, mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994, nr 1, poz. 21). Przepisy te mają z jednej strony zabezpieczyć radnego przed naciskami ze strony organów jednostki samorządu terytorialnego, z drugiej zaś - uniemożliwić wyciąganie korzyści ze sprawowanego mandatu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy kasator uznał, że nie bez znaczenia jest fakt, że skarżącego nie łączył z gminą żaden węzeł obligacyjny lub rzeczowoprawny związany ze sprzedażą na festynie. Trudno więc w ogóle stwierdzić, że sprzedaż była wykonywana z wykorzystaniem mienia gminy, pomimo iż miała miejsce na powszechnie dostępnym gruncie będącym własnością Gminy J. Szeroka interpretacja wynikającego przepisu art. 24 f wykorzystania mienia gminy dokonana przez WSA we Wrocławiu prowadzi paradoksalnie do niczym nieuzasadnionej dyskryminacji i praktycznego wykluczenia ze sprawowania mandatu radnego wszystkich radnych gminnych, którzy prowadzą na terenie gminy jakąkolwiek działalność gospodarczą. Kasator powołał uchwałę siedmiu sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r. sygn. akt II OPS 1/07, w której wyrażono pogląd, że nie każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając bowiem na uwadze cel tego zakazu nie można uznać, iż korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, czy na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych, może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści, aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej.
W dalszej kolejności autor skargi kasacyjnej wskazał, że korzystanie z nieruchomości stanowiących mienie gminne może następować na podstawie tytułów prawnych przewidzianych w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (tekst. jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 ze zm.). Zgodnie z art. 13 ust. 1 tej ustawy nieruchomości te mogą m.in. być w szczególności przedmiotem oddania w użytkowanie wieczyste, w najem lub dzierżawę, użytkowanie, a także mogą być obciążane ograniczonymi prawami rzeczowymi. Różnice w korzystaniu z nieruchomości gminnych na podstawie różnych tytułów prawnych są nie bez znaczenia przy ocenie, czy zakaz ustanowiony art. 24f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym nie został naruszony. Celem zakazu jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego, a jak już wyżej wskazano, w przypadku skarżącego nie doszło osiągnięcia przez niego jakiejkolwiek korzyści majątkowej.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie jest pozbawiona uzasadnionych podstaw.
Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W skardze kasacyjnej powinny zatem zostać powołane konkretne przepisy prawne, którym zdaniem skarżącego, uchybił sąd administracyjny. W uzasadnieniu skargi powinny zostać natomiast wskazane argumenty przemawiające za takim zarzutem uchybienia, a w przypadku gdy podnoszone jest uchybienie przepisom postępowania, wskazanie, iż mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Postępowanie kasacyjne oparte jest na zasadzie związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej i podstawami zaskarżenia wskazanymi w tej skardze. Sąd ten, w odróżnieniu od Sądu I instancji, nie bada całokształtu sprawy z punktu widzenia stanu prawnego, który legł u podstaw zaskarżonego orzeczenia. Bada natomiast zasadność przedstawionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Zakres kontroli jest zatem określony i ograniczony wskazanymi w skardze kasacyjnej przyczynami wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego. Jedynie w przypadku, gdyby zachodziły przesłanki, powodujące nieważność postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., NSA mógłby podjąć działania z urzędu, niezależnie od zarzutów wskazanych w skardze. W przedmiotowej sprawie Sąd nie dopatrzył się takich przesłanek nieważności, stąd rozpatrywał ją w granicach skargi kasacyjnej.
W niniejszej sprawie zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono jedynie naruszenie prawa materialnego. Stąd też NSA rozpoznawał niniejszą sprawę na podstawie ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd I instancji.
Autor skargi kasacyjnej we wniesionym środku odwoławczym przedstawił tezę, że jednorazowa sprzedaż alkoholu, z której dochód był przeznaczony na cele dobroczynne, na festynie odbywającym się na terenie gminy, w której skarżący pełnił funkcję radnego nie stanowi działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.
Z takim rozumieniem wspomnianego przepisu nie sposób się zgodzić.
Zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W związku z tym, że powyższa ustawa nie zawiera własnej definicji działalności gospodarczej należy przez nią rozumieć zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). W niniejszej sprawie poza sporem jest okoliczność prowadzenia przez skarżącego działalności gospodarczej. Jak wskazano w uchwale Rady Gminy J., jak też w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji, skarżący jest właścicielem Sklepu Ogólnospożywczego S. Zatem przesłanka "prowadzenia działalności gospodarczej", określona w art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym została spełniona. Kasator podniósł, że działalność skarżącego polegająca na sprzedaży alkoholu na festynie miała charakter jednorazowy, co wyłącza jej gospodarczy cel. Twierdzenie to, zdaniem NSA nie jest uprawione, ponieważ skarżący prowadził w sposób zorganizowany i ciągły sprzedaż alkoholu w ramach Sklepu Ogólnospożywczego, co nie było w sprawie kwestionowane. Jednorazowy charakter miała jedynie sprzedaż alkoholu na festynie we wsi W.
Przechodząc do analizy zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy przez radnych, określonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym należy podkreślić, że użyte w tym przepisie sformułowanie "z wykorzystaniem" należy interpretować szeroko. Należy odnosić je do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1714/10, Lex 746748). Ponadto trzeba wskazać, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że w kontekście art. 24f ust. 1 wspomnianej ustawy nie jest istotne, czy z prowadzonej działalności rady uzyskuje dochód, czy inne korzyści osobiste (wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. akt II OSK 753/06, Lex 275489). Także jednorazowe działanie polegające na wykorzystaniu mienia gminy przy prowadzeniu działalności gospodarczej, nawet jeżeli to konkretne działanie nie prowadzi bezpośrednio do zysku musi skutkować wygaśnięciem mandatu radnego. Wspomniany art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie pozostawia luzu decyzyjnego w tym zakresie. Organ nie może uzależniać decyzji o wygaśnięciu mandatu radnego od stopnia przewinienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niekwestionowanych w sprawie ustaleń faktycznych Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że K. C. prowadził działalność gospodarczą, a w dniu [...] roku sprzedając alkohol na festynie odbywającym się na terenie Gminy, której był radnym, prowadził tą działalność z wykorzystaniem gminnego mienia. Zatem zarzut naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym należało uznać za niezasadny.
Ze wskazanych wyżej powodów pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest również zarzut naruszenia art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez jego niezastosowanie. Zarówno organ, jak też Sąd I instancji słusznie uznały, że skarżący prowadził działalność gospodarczą.
W konsekwencji Sąd kasacyjny za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów oraz sejmików województw, zgodnie z którym wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.
Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 2 w związku z art. 7 Konstytucji. Należy zauważyć, że zakaz określony w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ma charakter generalny i nie zezwala na ocenę, czy określone zachowanie mogło mieć charakter korupcyjny.
Z uwagi na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.
Ponadto z uwagi na błędne wskazanie w sentencji wyroku Sądu I instancji daty oraz numeru zaskarżonej uchwały, Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z art. 156 § 3 p.p.s.a. sprostował oczywistą omyłkę pisarską jak w pkt 1 wyroku.