II OSK 1268/21

II OSK 1268/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2024-02-15
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-06-16
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Leszek Kiermaszek /przewodniczący/
Piotr Broda
Tomasz Zbrojewski /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne
Administracyjne postępowanie
Sygn. powiązane
II SA/Kr 859/20 - Wyrok WSA w Krakowie z 2020-11-06
Skarżony organ
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Odstąpiono od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości
Powołane przepisy
Dz.U. 2020 poz 256
art. 138 § 2 w zw. z art. 144
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
Dz.U. 2018 poz 1202
art. 48 ust. 2 i 3
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Leszek Kiermaszek Sędziowie: sędzia NSA Tomasz Zbrojewski (spr.) sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy asystent sędziego Aleksandra Tokarczyk po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2024 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Ł. Ż. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 listopada 2020 r. sygn. akt II SA/Kr 859/20 w sprawie ze skargi W. [...] w K. na postanowienie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 2 czerwca 2020 r. nr 437/2020 w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych i nałożenia obowiązku przedłożenia dokumentów 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 6 listopada 2020 r., sygn. akt II SA/Kr 859/20 na skutek skargi W. [...] w K., uchylił postanowienie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 2 czerwca 2020 r., nr 437/2020, w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych i nałożenia obowiązku przedłożenia dokumentów, a także orzekł o zwrocie kosztów postępowania.
Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie - Powiat Grodzki postanowieniem z dnia 6 listopada 2018 r., na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.; dalej: pr.bud.) postanowił:
1. wstrzymać [...] (inwestor) roboty budowlane związane z budową oranżerii (ogrodu zimowego) na dachu budynku zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] [...] przy ul. [...] [...] w K., realizowanej bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej;
2. ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń poprzez nakaz zabezpieczenia terenu budowy przed dostępem osób trzecich oraz przed wpływem negatywnych warunków atmosferycznych poprzez właściwe umocowanie zgromadzonych na dachu budynku materiałów budowlanych;
3. nałożyć obowiązek przedłożenia dokumentów związanych z budową tj.:
- zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;
- czterech egzemplarzy projektu budowlanego dotyczącego nadbudowy budynku (...);
- oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane,
w terminie do dnia 31 grudnia 2018 r.
Wydanie orzeczenia poprzedziły kontrole przeprowadzone przez organ w dniach 6 września 2018 r. i 31 października 2018 r. Kontrolę przeprowadzono także w dniu 6 listopada 2018 r., po doręczeniu inwestorowi postanowienia.
Inwestor wniósł zażalenie na to orzeczenie do Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie, który postanowieniem z dnia 2 czerwca 2020 r., na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 104 i art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.; dalej: k.p.a.), uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.
Uznał bowiem, że naruszył on art. 81a ust. 2 pr.bud. i nie ustalił całokształtu istotnych w sprawie okoliczności faktycznych, w szczególności nie dokonał właściwych ustaleń pozwalających na określenie co faktycznie zostało wykonane.
Organ odnotował, że nieruchomość została wybudowana na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę dla zamierzenia: budowa dwóch budynków mieszkalnych, jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej z garażem podziemnym wraz z instalacjami wewnętrznymi. Natomiast z treści księgi wieczystej nr [...] wynika, że w nieruchomości tej ustanowiono odrębną własność 8 samodzielnych lokali mieszkalnych oraz innych lokali, co oznacza, że zmieniła ona status zabudowy "jednorodzinnej" na "wielorodzinną". Tymczasem kwestia ustalenia, czy zmiana sposobu użytkowania budynku została dokonana z poszanowaniem art. 71 pr.bud. jest istotna z punktu widzenia zastosowanego w sprawie art. 48 ust. 2 pr.bud., który wymaga wstępnego zbadania, czy budowa nie narusza przepisów techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem.
Niezależnie od tego zauważył, że na dachu budynku wykonano dwie konstrukcje o wym. 5,70 x 4,30 x 2,80 m (konstrukcja przykryta i częściowo osłonięta) i 3,85 x 4,02 x 2,80 m (konstrukcja przykryta panelami aluminiowymi), a organ pierwszej instancji nie dokonał oceny robót budowlanych związanych z wykonaniem drugiej konstrukcji.
Dodał, że złożone opracowanie wskazuje na zamiar montażu na dachu budynku ogrodu zimowego o wymiarach zewnętrznych 6,00 x 4,60 m i wysokości do spodu konstrukcji przykrycia 2,65 m, do którego - zdaniem inwestora - znajduje zastosowanie procedura zgłoszenia.
Mając to na uwadze zalecił, aby organ pierwszej instancji ustalił, czy do zmiany sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego na budynek mieszkalny wielorodzinny doszło w sposób legalny, jeżeli nie, to czy zmiana sposobu użytkowania była związana z wykonaniem reglamentowanych robót budowlanych. Dalej dokonał szczegółowych ustaleń dotyczących sposobu wykonania i przeznaczenia drugiej konstrukcji (według inwestora tzw. pergoli). Dopiero tak dokonane ustalenia, zdaniem organu odwoławczego, pozwolą na wydanie ponownego rozstrzygnięcia prowadzącego do usunięcia stanu naruszającego przepisy Prawa budowlanego.
Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjny w Krakowie na opisane wyżej postanowienie wniosła W., domagając się jego uchylenia i zasądzenia zwrotu kosztów postępowania.
W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.
Uwzględniając skargę Sąd pierwszej instancji stwierdził, że wbrew twierdzeniom organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza jego stanowiska, że istotne braki w ustaleniu okoliczności faktycznych sprawy nie pozwalają na dokonanie przez organ odwoławczy kontroli w zakresie prawidłowości zastosowanej procedury legalizacyjnej. Najistotniejsze fakty dotyczące rodzaju i parametrów wykonanych przez inwestora robót budowlanych zostały w wystarczający sposób ustalone.
Sąd stanął na stanowisku, że to co zostało wykonane nie jest kwestionowane przez strony (z wyjątkiem, że fragment konstrukcji nazwano w zażaleniu pergolą). W załączniku do protokołu podano, że konstrukcja o wymiarach 3,85 m x 4,02 m zadaszona jest panelami aluminiowymi, a o wymiarach 5,70 m x 4,30 m - płytą OSB. Rozbieżność stanowisk dotyczy, w świetle przepisów prawa budowlanego, kwalifikacji czy przedmiotowa konstrukcja stanowi nadbudowę budynku mieszkalnego czy też nie, czy jej postawienie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę czy dokonania zgłoszenia, jak również czy istniejąca na dachu konstrukcja składa się z 2 odrębnych części (zwolnienie od uzyskania pozwolenia na budowę dotyczyło oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 35 m2). Zauważył, że ocena robót budowlanych związanych z wykonaniem drugiej konstrukcji została przeprowadzona po wydaniu i doręczeniu inwestorowi postanowienia. Zatem jego uzasadnienie nie mogło odnosić się do stanu konstrukcji opisanego w protokole z dnia 6 listopada 2018 r. (nie zakończonej). Zdaniem Sądu, jeżeli do rozpoznania zażalenia konieczne było ustalenie aktualnego jej stanu, to nie było przeszkód, by organ odwoławczy przeprowadził ten dodatkowy dowód.
Nie budziło zarazem wątpliwości Sądu, że sprawa samowolnie wykonanej konstrukcji na dachu jest sprawą odrębną od sprawy ewentualnej samowolnej zmiany sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego na budynek mieszkalny wielorodzinny. Tak więc odmienny pogląd organu nie mógł stanowić prawidłowej przyczyny uchylenia zaskarżonego postanowienia. To samo, w ocenie Sądu, odnieść należy do zalecenia dokonania szczegółowych ustaleń dotyczących sposobu wykonania i przeznaczenia drugiej konstrukcji (w zażaleniu wskazano, że jest to konstrukcja tzw. pergoli). Przypomniał, że roboty budowlane zostały wstrzymane. Tak więc, o ile nie zostały one ukończone i pozostają w takim samym stanie jak widoczny na zdjęciach z dnia 6 listopada 2018 r. nie da się dokonać szczegółowych ustaleń w tym przedmiocie. Istotą problemu nie jest wszak samo nazwanie konstrukcji. O charakterze obiektu decyduje funkcja, jaką dane pomieszczenie pełni i jego konstrukcja.
Podsumowując stwierdził, że uchylenie postanowienia organu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpoznania nie wynikało z przyczyn wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a.
Inwestor wniósł skargę kasacyjną od wskazanego wyżej wyroku. Zaskarżając go w całości, podniósł naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:
1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie tj. uznanie, iż w niniejszej sprawie nie zaszły przesłanki do wydania przez organ administracyjny II instancji decyzji o charakterze kasacyjnym na podstawie art. 138 § 2 jw., a w konsekwencji uznanie skargi za zasadną i uchylenie słusznej decyzji organu odwoławczego;
2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 81a ust. 2 i 3 pr.bud. przez uwzględnienie skargi na skutek bezpodstawnego przyjęcia, iż dopuszczalne było dokonanie czynności kontrolnych organu nadzoru budowlanego bez obecności jakiejkolwiek z osób wskazanych w art. 81a ust. 2 i 3 pr.bud., pomimo tego że brak jest podstaw prawnych do odstąpienia od tej zasady, a przeprowadzone w takich okolicznościach czynności kontrolne są skuteczne i posiadają walor dowodu w sprawie na podstawie, którego organ administracyjny jest uprawniony wydać rozstrzygnięcie administracyjne;
3. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 3 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. poprzez:
- niezrealizowanie przez Sąd I instancji obowiązku wyczerpującego i wszechstronnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia, co pozbawiło skarżącego informacji o jego przesłankach, a przy jednoczesnym rozstrzygnięciu sprawy bez wszechstronnego rozważenia całokształtu materiału dowodowego skutkowało zaakceptowaniem naruszenia przez organy administracji przepisów art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.
- brak należytego wyjaśnienia okoliczności sprawy, polegające na braku rzetelnego i spełniającego wymogi procedury uzasadnienia okoliczności dowodowych stanowiących podstawę do wydania decyzji, w szczególności ustalenia rzeczywistych okoliczności;
4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 3 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 i art. 136 w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez stwierdzenie, że konieczny do przeprowadzenia zakres postępowania dowodowego w sprawie nie przekracza ramy postępowania dowodowego uzupełniającego, zatem bezzasadne było wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej, a w konsekwencji uwzględnienie skargi przez Sąd I instancji, pomimo braku naruszenia przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. i art. 136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a.
W oparciu o przywołane zarzuty inwestor wniósł o uchylenie w całości wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 listopada 2020 r., sygn. akt II SA/Kr 859/20 i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi, który wydał orzeczenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych i rozpoznania skargi kasacyjnej na rozprawie. Nadto wniósł o dopuszczenie dowodu w postaci ekspertyzy/opracowania geodezyjnego zawierającego pomiary powierzchni całkowitej trasu wraz z balustradą przynależnego do lokalu mieszkalnego nr [...] znajdującego się na ostatniej kondygnacji budynku oznaczonego nr [...] posadowionego na działkach nr [...] [...] w K.: "110 m2 z 26 stycznia 2021 r.", sporządzonej przez geodetę Z. H., na okoliczności wskazane w treści skargi kasacyjnej, w szczególności faktu posadowienia na dachu budynku dwóch (nie jednego) niezależnych od siebie i odrębnych obiektów (konstrukcji), ich "powierzchni oraz trasu".
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami wniesionej skargi kasacyjnej.
Rozpoznając sprawę w tak określonych granicach Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na uwzględnienie zasługują zarzuty naruszenia zaskarżonym wyrokiem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., rozpoznane przez Naczelny Sąd Administracyjny łącznie z uwagi na to, że przedmiotem postępowania przed Sądem pierwszej instancji było wydane na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. postanowienie kasacyjne organu odwoławczego o uchyleniu postanowienia organu pierwszej instancji i przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Decyzja (tu postanowienie), o której mowa w tym przepisie jest decyzją procesową, w której nie dochodzi do załatwienia sprawy administracyjnej z uwagi na niedostateczne wyjaśnienie przez organ administracji publicznej okoliczności faktycznych, uzasadniających dokonanie subsumpcji przepisów prawa materialnego (przyporządkowania stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu wyjaśniającym pod normę prawa materialnego).
Postępowanie kasacyjne, przez wzgląd na rodzaj sprawy poddanej kontroli Sądu pierwszej instancji, ogranicza się więc do konieczności dokonania oceny, czy organ odwoławczy na gruncie ustalonego przez organ pierwszej instancji stanu faktycznego sprawy prawidłowo zastosował dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a. zasadnie uznając, że postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie - Powiat Grodzki z dnia 6 listopada 2018 r., zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Użycie w omawianym przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji (zaskarżonego postanowienia), nie jest przesłanką wystarczającą; niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Ten drugi wymóg należy rozumieć w ten sposób, iż organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające z naruszeniem przepisów postępowania w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść wydanej przez niego decyzji.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna daje podstawy do zakwestionowania stanowiska o nieprawidłowym zastosowaniu w tej sprawie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a.
W realiach tej sprawy ustalono, iż inwestor nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na budowę, ani nie dokonał zgłoszenia wykonania oranżerii (ogrodu zimowego) na dachu przedmiotowego budynku. Jak wynika z akt sprawy (kontrola z 6 września 2018 r.), inwestor zamontował konstrukcję stalową z profili zimnogiętych 120 x 120 mm w rozstawie 5,0 m x 10,0 m i wysokości ok. 2,80 m do stropu nad ostatnią kondygnacją budynku w miejscu wyjścia na dach z lokalu mieszkalnego nr [...]. Zabudował ściany boczne płytami OSB i wykonał zadaszenie nad zamontowaną konstrukcją nośną (kontrola z 31 października 2018 r.). W związku z ujawnieniem samowoli budowlanej wszczęto postępowanie w toku którego na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 pr.bud. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie - Powiat Grodzki wydał postanowienie z dnia 6 listopada 2018 r. o wstrzymaniu prowadzenia robót przy ww. obiekcie oraz nałożył obowiązek przedłożenia wskazanych w nim dokumentów. Na skutek wniesionego zażalenia przez inwestora postanowieniem z dnia 2 czerwca 2020 r. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie w trybie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił ww. postanowienie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.
Za przyczynę uzasadniającą wydanie postanowienia kasacyjnego w tej sprawie została uznana okoliczność niewyjaśnienia przez organ powiatowy kwestii legalności zmiany sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego na budynek mieszkalny wielorodzinny. W postanowieniu kasacyjnym zwrócono także uwagę na wyniki kolejnej kontroli (przeprowadzonej w dniu 6 listopada 2018 r. bezpośrednio po doręczeniu inwestorowi postanowienia o wstrzymaniu robót), która ujawniła, że na dachu budynku dokonano dwie samodzielne konstrukcje. Według organu w sprawie nie dokonano ustalenia sposobu wykonania i przeznaczenia drugiej znajdującej się na dachu budynku konstrukcji (według inwestora pergoli), odrębnej (samodzielnej) od objętej postanowieniem z dnia 6 listopada 2018 r. konstrukcji (oranżerii). Nie rozważono nadto czy wykonanie oranżerii w tzw. trybie legalnym winno być oparte o procedurę zgłoszeniową, na co wskazywał inwestor, w konsekwencji legalizacji obiektu w oparciu o art. 49b pr.bud.
Na aprobatę zasługuje stanowisko wyrażone w postanowieniu kasacyjnym opierające się na stwierdzeniu, że zaskarżone postanowienie jest przedwczesne, jako że organ pierwszej instancji nie ustalił całokształtu istotnych w sprawie okoliczności faktycznych, które w związku z zadaniami organu nadzoru budowlanego wynikającymi z art. 84 ust. 1 pkt 1 pr.bud., warunkują prawidłowe określenie przedmiotu i zakresu prowadzonego z urzędu postępowania naprawczego. Ustalenia organu pierwszej instancji tyczą się legalności robót obejmujących jedynie część obiektu budowlanego, dokonaną przy istotnych brakach w ustaleniach faktycznych sprawy. Istotne braki w ustaleniu okoliczności faktycznych sprawy nie pozwalają zaś na dokonanie przez organ odwoławczy kontroli w zakresie prawidłowości zastosowanej w sprawie procedury legalizacyjnej. Dopiero określenie pełnego zakresu naruszeń, które doprowadziły do obecnego kształtu obiektu jako całości, pozwoliłoby na prawidłowe ustalenie przepisów, w oparciu o które w stosunku do przedmiotowych robót należałoby prowadzić postępowanie w sprawie ich wykonania w zgodności z prawem. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zakres, jak i kwalifikacja robót budowlanych powinna być dokonana samodzielnie przez organ pierwszej instancji. Ocenę tę należy uzupełnić stwierdzeniem, że prawidłowe ustalenia odnoszące się do zakresu robót budowlanych są warunkiem podstawowym i koniecznym dokonania ich poprawnej kwalifikacji materialnoprawnej oraz przyjęciem właściwego trybu postępowania. Bez wątpienia postępowanie administracyjne w sprawie przedmiotowej samowoli budowlanej wymagało dokonania kolejnych czynności procesowych w celu prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy a to sprawdzenia pełnego zakresu przeprowadzonych robót, a także zbadania, czy w związku z art. 48 ust. 2 zd. 1 pr.bud. zachodzą przesłanki wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. Rzeczą organu pierwszej instancji było ustalenie zakresu wykonanych robót, możliwości legalizacji powstałych obiektów budowlanych i dalszego prowadzenia postępowania w tym kierunku.
Wobec powyższego organ odwoławczy zasadnie wydał postanowienie kasacyjne na podstawie na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a., wskazał bowiem, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym jej rozpatrzeniu. Zakres i waga koniecznych ustaleń w ramach uzupełnienia materiału dowodowego wykraczała poza ramy wyznaczone art. 136 k.p.a. Pozostały do rozstrzygnięcia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i przekracza ramy postępowania uzupełniającego, jakie może prowadzić organ odwoławczy. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której de facto ciężar ustaleń faktycznych spocząłby wyłącznie na organie odwoławczym. Wyjaśnienie podstawowych dla wyniku sprawy okoliczności faktycznych i prawnych uzasadnia konieczność ponownego przeprowadzania postępowania przed organem pierwszej instancji. Podejmowane w drugiej instancji czynności dowodowe nie mogą prowadzić do ukształtowania w postępowaniu odwoławczym podstawy faktycznej rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, odmiennej od uznanej za udowodnioną w pierwszej instancji, gdyż to w konsekwencji pozbawiłoby stronę prawa do zaskarżenia orzeczenia.
Czyni to zasadnym także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 3 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 i art. 136 w zw. z art. 15 k.p.a.
Jednakże za nieusprawiedliwiony należy uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 81a ust. 2 i 3 pr.bud.
Czynności kontrolne prowadzone w trybie art. 81a ust. 2 i 3 pr.bud. mają charakter szczególny w stosunku do czynności prowadzonych w trybie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego i nie są tożsame z oględzinami w rozumieniu art. 79 k.p.a., dlatego nie mają do nich zastosowania wymagania stawiane czynnościom dowodowym, przede wszystkim wymóg uprzedniego zawiadomienia o miejscu i terminie przeprowadzenia takich czynności, czy też zapewnienia w nich udziału inwestora, kierownika budowy, właściciela obiektu, czy innej upoważnionej osoby, zwłaszcza, że kontrola odbyła się w budynku już użytkowanym. W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie w ugruntowanym już orzecznictwie wskazywał, że czynności kontrolne, zwane też sprawdzającymi w rozumieniu art. 81a ust. 2 i art. 81 ust. 4 pr.bud., nie są tożsame z oględzinami w rozumieniu art. 79 k.p.a., dlatego muszą być rozumiane jako przepisy szczególne wobec przepisów k.p.a. Nie mają w związku z tym do nich zastosowania wymagania stawiane czynnościom dowodowym, przede wszystkim wymóg uprzedniego z odpowiednim wyprzedzeniem, zawiadomienia o miejscu i terminie przeprowadzenia takich czynności (por. wyroki NSA: z dnia 22 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 1332/17; z dnia 8 marca 2018 r., sygn. akt II OSK 1231/16; z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt II OSK 627/19). Oczywiście strona ma prawo podjęcia próby podważenia rezultatów kontroli przedstawionych w protokole kontroli. Warunkiem skuteczności takiej próby jest jednak nie tylko wskazanie dowodów, które zdaniem strony należy przeprowadzić, ale także uprawdopodobnienie, iż ustalenia poczynione w trakcie kontroli nie są zgodne ze stanem rzeczywistym (por. wyrok NSA z dnia 16 lipca 2020 r., sygn. akt II OSK 874/20). Choć faktycznie pierwsze dwie kontrole (z 6 września 2018 r. i 31 października 2018 r.) odbyły się pod nieobecność inwestora, to dopiero ewentualny brak warunków procesowych, w których inwestor nie mógłby wypowiedzieć się co do prawidłowości dokonanych przez organ administracyjny ustaleń stanu faktycznego, stanowiłby podstawę do stwierdzenia, że jego prawa procesowe zostały naruszone w stopniu, który mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Tego rodzaju uchybienia w tej sprawie nie wykazano.
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. wskazać należy, iż na gruncie uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 9/09, przyjmuje się, że przepis ten może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną tylko wtedy, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Ponadto, aby zarzut taki mógł stanowić samodzielną podstawę skargi kasacyjnej, wskazana wada uzasadnienia musi być na tyle istotna, że może to mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a samo uchybienie musi uniemożliwiać kontrolę kasacyjną zaskarżonego wyroku. Oznacza to, że orzeczenie sądu pierwszej instancji nie będzie się poddawało takiej kontroli w przypadku braku wymaganych prawem części (np. nieprzedstawienia stanu sprawy, czy też niewskazania lub niewyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia), a także wówczas, gdy będą one co prawda obecne, niemniej jednak obejmować będą treści podane w sposób niejasny, czy też nielogiczny, uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego i prawnego, stanowiącego podstawę kontrolowanego orzeczenia sądu.
Tymczasem uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska strony przeciwnej, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wskazuje się, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa jedynie obligatoryjne elementy uzasadnienia, zaś ewentualne merytoryczne wady argumentacji, mającej uzasadniać przyjęte stanowisko sądu, czy też wady wskazań co do dalszego postępowania, nie są równoznaczne z ich brakiem, a tylko w tym ostatnim przypadku można mówić o naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. (zob. wyrok NSA z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt I GSK 1064/11). Co prawda Sąd pierwszej instancji nie wyartykułował wprost w uzasadnieniu wyroku wskazań co do dalszego postępowania organów, niemniej z uzasadnienia wyroku podającego przyczyny wzruszenia zaskarżonego postanowienia takie wskazania niewątpliwie wynikają, choć okazały się one częściowo wadliwe.
Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w zw. z art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji.
Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości, bowiem przyczyną uchylenia zaskarżonego wyroku były uchybienia Sądu pierwszej instancji, który wadliwie przyjął, że zaskarżone postanowienie jest obarczone wadami procesowymi, zatem brak dostatecznych podstaw do tego, by obciążyć stronę, która wniosła skargę do Sądu pierwszej instancji, kosztami postępowania kasacyjnego na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.