II OPS 1/07

II OPS 1/07 - Uchwała NSA
Data orzeczenia
2007-04-02
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2007-01-25
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Jan Paweł Tarno
Janusz Trzciński /przewodniczący/
Jerzy Bujko
Joanna Runge - Lissowska /sprawozdawca/
Małgorzata Jaśkowska
Małgorzata Stahl /sprawozdawca/
Włodzimierz Ryms
Symbol z opisem
6262 Radni
6401 Skargi organów nadzorczych na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 93 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym)
Skarżony organ
Rada Gminy
Treść wyniku
Podjęto uchwałę
Publikacja w u.z.o.
ONSAiWSA 2007 nr.3 poz.62
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Prezes NSA Janusz Trzciński Sędziowie NSA: Jerzy Bujko Małgorzata Jaśkowska Joanna Runge-Lissowska (sprawozdawca) Włodzimierz Ryms Małgorzata Stahl (współsprawozdawca) Jan Paweł Tarno Protokolant Wiesława Koślińska po rozpoznaniu w dniu 2 kwietnia 2007 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Krajowej Ryszarda Walczaka na posiedzeniu jawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej w sprawie ze skargi kasacyjnej Rady Gminy M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 8 czerwca 2006 r., sygn. akt III SA/Lu 140/06 w sprawie ze skargi Wojewody L. na uchwałę Rady Gminy M. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego zagadnienia prawnego przedstawionego przez skład orzekający Izby Ogólnoadministracyjnej Naczelnego Sądu Administracyjnego postanowieniem z dnia 21 grudnia 2006 r., sygn. akt II OSK 1618/06, na podstawie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.): "czy prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.)." podjął następującą uchwałę: Prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, w której radny uzyskał mandat, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.).
Uzasadnienie
Postanowieniem z dnia 21 grudnia 2006 r. sygn. akt II OSK 1618/06, na podstawie art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny przedstawił składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne "czy prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, będących mieniem gminy, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.)". Zagadnienie to wyłoniło się w związku z rozpoznawaną skargą kasacyjną Rady Gminy M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 8 czerwca 2006 r., sygn. akt III SA/Lu 140/06, którym Sąd uwzględnił skargę Wojewody L. i stwierdził nieważność uchwały Rady Gminy M. z dnia [...], Nr [...] o wygaśnięciu mandatu radnego J. S..
Podejmując uchwałę Rada powołała się na art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.), uznając, że radny naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu z wykonywaniem działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego, przewidziany w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), zawierając umowy dzierżawy gruntów rolnych, położonych w N., stanowiących własność Gminy M.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Wojewoda L. zarzucił Radzie Gminy M. naruszenie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wskazując, iż przepis ten nie zawiera definicji działalności gospodarczej i wobec tego należy jej szukać w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), która w art. 3 wyłącza spod działania jej przepisów działalność wytwórczą w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów, co oznacza, że radny J. S., który prowadzi działalność wytwórczą w zakresie upraw rolnych, nie prowadzi działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów tej ustawy, a tym samym nie zaistniała przesłanka wygaśnięcia jego mandatu na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a cytowanej Ordynacji wyborczej w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.
Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił pogląd Wojewody L. co do tego, że w poszukiwaniu znaczenia zwrotu "działalność gospodarcza", należy odnieść się do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i powołując się na jej art. 2 i art. 4 ust. 1 stwierdził, że w ich świetle działalność wytwórcza w zakresie upraw rolnych nie jest działalnością gospodarczą, zaś rolnik prowadzący taką działalność nie jest przedsiębiorcą, Sąd zwrócił także uwagę, że do pojęć "działalność gospodarcza" i "przedsiębiorca" odsyła art. 4792 § 1 i § 2 pkt 2 Kpc oraz art. 5a ust. 10 ustawy z dnia 20 grudnia 1990 r. o ubezpieczeniu społecznym rolników (Dz. U z 1998 r. Nr 7 poz. 25 ze zm.). O wyłączeniu z pojęcia "działalność gospodarcza" działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie rolnego gospodarstwa rodzinnego, stanowi wprost art. 4 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U Nr 106, poz. 679 ze zm.), a skoro ten przepis zezwala osobom pełniącym funkcje publiczne na prowadzenie działalności wytwórczej w rolnictwie, to nie sposób przyjąć, aby ustawodawca w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zakazał prowadzenia takiej działalności radnym, tym bardziej że w gminach typowo wiejskich większość radnych stanowią rolnicy. Analiza tych przepisów doprowadziła Wojewódzki Sąd Administracyjny do konkluzji, że nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby radny prowadził działalność wytwórczą w rolnictwie w zakresie upraw rolnych na gruncie stanowiącym mienie komunalne gminy.
W skardze kasacyjnej Rada Gminy M. zarzuciła naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i art. 4792 § 1 i 2 Kpc i art. 5a ust. 10 ustawy o ubezpieczeniu społecznym rolników oraz błędną wykładnię art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Rada gminy podniosła, że art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, zakazując wójtom (burmistrzom, prezydentom miast) prowadzenia działalności gospodarczej, zezwala jedynie na prowadzenie działalności wytwórczej w rolnictwie, nie używając sformułowania "z wykorzystaniem mienia komunalnego". Zdaniem skarżącej Rady zarówno wójtowie, jak i radni mogą prowadzić działalność wytwórczą w rolnictwie, jednak wydzierżawienie do tego celu przez radnego gruntów gminy narusza zakaz przewidziany w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, który jest przepisem antykorupcyjnym i powinien być interpretowany szeroko, bowiem za tym przemawia interes publiczny.
Przedstawiając zagadnienie prawne, jakie wyłoniło się w związku ze skargą kasacyjną, Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że skoro art. 24f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym nie definiuje pojęcia "działalność gospodarcza", należy stosować definicję zawartą w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, z uwagi na jej uniwersalny charakter. Mając jednak na uwadze art. 2 i 3 tej ustawy Sąd podniósł, że na gruncie tych przepisów można prezentować pogląd, iż skoro działalność wytwórcza w rolnictwie jest wyłączona spod działania przepisów tej ustawy, tym samym prowadzenie takiej działalności w rolnictwie nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Możliwe jest i odmienne stanowisko, a mianowicie, że prowadzenie gospodarstwa rolnego jest prowadzeniem działalności gospodarczej na własny rachunek, mimo że do tej działalności nie stosuje się przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a wobec tego zakazane jest jej prowadzenie z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, na podstawie umowy dzierżawy nieruchomości rolnych gminy. Za tym stanowiskiem – zdaniem Sądu – zdaje się przemawiać to, że tak szerokie rozumienie działalności gospodarczej lepiej służy osiągnięciu celów wymaganych przez przepis "antykorupcyjny", natomiast wyłączenie działalności wytwórczej w rolnictwie w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej podyktowane jest tradycyjnym jej traktowaniem, jako nietypowej działalności gospodarczej.
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów zważył, co następuje:
Przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne może budzić poważne wątpliwości, gdyż, jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu je przedstawiającym, na styku przepisów ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), zwanej dalej "ustawą o samorządzie gminnym" oraz ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), zwanej dalej "ustawą o swobodzie działalności gospodarczej", wydaje się możliwe wyprowadzenie dwóch, przeciwstawnych sobie poglądów.
Art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zakazuje radnym prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskali mandat, a także zarządzania taką działalnością lub reprezentowania w jej prowadzeniu w charakterze przedstawiciela, czy pełnomocnika, pod rygorem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w razie niezaprzestania tej działalności. Przepis ten nie definiuje pojęcia "działalność gospodarcza", a zatem, jak podnoszą zarówno strony postępowania sądowoadministracyjnego – Rada Gminy M. i Wojewoda L., jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie i Naczelny Sąd Administracyjny – konieczne jest odwołanie się do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. W rozumieniu art. 2 tej ustawy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zarobkowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Podkreślić należy, że analiza orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje, iż wzajemna relacja tych przepisów nie budziła do tej pory wątpliwości. Prowadzenie przez radnych będących adwokatem, lekarzem, czy pielęgniarzem, działalności w lokalach stanowiących mienie gminy, w której uzyskali mandat, wynajmowanych na podstawie umów cywilnych, było uznawane za naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 o samorządzie gminnym (wyrok NSA z 11 października 2005 r. OSK 1854/05; 11 stycznia 2006 r. II OSK851/05; 29 września 2006 r. II OSK 1052/06), tak samo jeżeli idzie o radnych będących prezesami spółdzielni, prezesami klubu sportowego, czy członkami zarządu stowarzyszenia sportowego, które to podmioty prowadziły działalność gospodarczą w lokalach wynajmowanych od gmin, w których radni – ich reprezentanci – wykonywali mandat.
Wątpliwość powstała dopiero w sprawie dotyczącej radnego prowadzącego gospodarstwo rolne na gruntach wydzierżawionych od gminy, w której uzyskał mandat, a to ze względu na treść art. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z tym artykułem, przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie stosuje się do działalności wytwórczej w rolnictwie oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów. Dokonane art. 3 wyłączenie nie przesądza jednak, że prowadzenie gospodarstwa rolnego nie jest działalnością gospodarczą, a jedynie o tym, że działalność ta nie podlega określonej w art. 1 tej ustawy regulacji w zakresie podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej. Prowadzenie gospodarstwa rolnego nie wymaga wpisu do rejestru przedsiębiorców, czy do ewidencji działalności gospodarczej, ani też jej zakończenie nie podlega wykreśleniu oraz nie podlega innym rygorom wynikającym z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (posługiwania się określonymi w niej dokumentami, kontroli wykonywania działalności przeprowadzanej na podstawie jej przepisów, itd.). Działalność wytwórcza w rolnictwie mieści się natomiast w definicji działalności gospodarczej, określonej w art. 2. Działalność gospodarczą przepis ten charakteryzuje jako zarobkową oraz wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Cechy te wypełnia prowadzenie gospodarstwa rolnego. Działalność ta nie różni się niczym od wykonywania innej indywidualnej działalności zawodowej, która jest wyłączona spod działania przepisów ustawy (np. lekarza, pielęgniarza czy adwokata) i jest objęta inną regulacją prawną, choć co do charakteru działalności tych grup zawodowych nie ma wątpliwości, iż jest to działalność gospodarcza. Czynienie zatem różnicy pomiędzy prowadzeniem gospodarstwa rolnego, a działalnością zawodową, skoro obie charakteryzują się tymi samymi cechami (zarobkowa, zorganizowana i ciągła) nie ma uzasadnienia z uwagi na art. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Przewidziane w art. 3 tej ustawy wyłączenie nie może zatem prowadzić do wniosku, że działalność wytwórcza w rolnictwie nie jest działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 2 tej ustawy, a jedynie, że działalność ta nie podlega reżimom tej ustawy. Sposób ujęcia przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej polegający na tym, że najpierw w art. 2 określa się co jest działalnością gospodarczą, a następnie w art. 3 stanowi się, że przepisów tej ustawy nie stosuje się do działalności wymienionej w tym artykule, wyraźnie wskazuje, że działalność wytwórcza w rolnictwie (prowadzenie gospodarstwa rolnego) jest działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 2 tej ustawy, jednakże do tej działalności nie stosuje się pozostałych jej przepisów. Prowadzenie gospodarstwa rolnego, jako charakteryzujące się przymiotami wskazanymi w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jest więc prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.
Również w piśmiennictwie prawniczym przyjmuje się, że skoro ustawa o samorządzie gminnym w art. 24f i innych nie definiuje pojęcia działalności gospodarczej, to, kierując się wykładnią systemową, należy stosować definicję działalności gospodarczej zawartą w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (a poprzednio w ustawie z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.)), z uwagi na uniwersalny charakter tej definicji, której znaczenie wykracza daleko poza potrzeby tego aktu prawnego (J. Jagoda: Ograniczenia antykorupcyjne dotyczące radnego, "Samorząd Terytorialny"1998, nr 6; K. Bukowski: Z problematyki ograniczenia działalności gospodarczej radnego gminy "Radca prawny" 2000, nr 4; J. Pitera: Przepisy antykorupcyjne ustawy o samorządzie gminnym "Glosa" 2002 r., nr 11; K. Kozłowski, K. Święch: Ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej przez członków jednostek samorządu terytorialnego "Samorząd terytorialny" 2003 r. nr 12; M. Szydło: Pojęcie działalności gospodarczej na gruncie nowej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej "Przegląd Sądowy", 2005 nr 2; A. Kisielewicz: Wygaśnięcie mandatu radnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego "Samorząd Terytorialny" 2006 r., nr 7-8).
Rozważając, czy prowadzenie gospodarstwa rolnego jest działalnością gospodarczą, o której mowa w przepisie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, nie można nie odnieść się do ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679 ze zm.). Ustawa ta dotyczy osób zajmujących kierownicze stanowiska w strukturach państwa, sędziów Trybunału Konstytucyjnego oraz osób wymienionych w art. 2, w tym wójtów i burmistrzów, prezydentów miast, ich zastępców, skarbników i sekretarzy gmin, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu wójta (burmistrza, prezydenta miasta) i co do tych osób określa ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej. Z pkt 11 art. 2 tej ustawy wynika, iż ograniczenia w prowadzeniu tej działalności obejmują również inne osoby niż wymienione w pkt 1-10, pełniące funkcje publiczne, jeżeli ustawa szczególna tak stanowi. Tymi innymi osobami pełniącymi funkcje publiczne są radni gmin, powiatów województw i te osoby są objęte ograniczeniami w prowadzeniu działalności gospodarczej, ale tylko w zakresie wynikającym z ustaw szczególnych, tj. ustawy o samorządzie gminnym, ustawy z dnia 5 marca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) oraz ustawy z dnia 5 marca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.). Art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym oraz art. 27b ust. 1 ustawy o samorządzie województwa ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radnych zawężają tylko do zakazu jej prowadzenia z wykorzystaniem mienia tej jednostki samorządu terytorialnego, w której uzyskali mandat. Również przepisy ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne wyłączają spod tego zakazu działalność wytwórczą w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego (art. 4 pkt 6), jednak z brzmienia tego przepisu nie wynika, że działalność wytwórcza w rolnictwie nie jest działalnością gospodarczą, a tylko tyle, że jest wyłączona spod zakazu jej prowadzenia.
Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania, mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" ( wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r., K 30/98 oraz uchwała Trybunału z dnia 13 kwietnia 1994r., W 2/94). "Antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści. Przepisy te mają z jednej strony zabezpieczyć radnego przed naciskami ze strony organów jednostki samorządu terytorialnego, zaś z drugiej uniemożliwić wyciąganie korzyści ze sprawowanego mandatu. Porównując zakaz w ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej zawarty w art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, który z zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby wymienione w jej art. 1 i 2 wyłącza działalność wytwórczą w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego z zakazami wypływającymi z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym i art. 27b ust. 1 ustawy o samorządzie województwa, nasuwa się wniosek, iż zakazy ustaw samorządowych są bardziej restrykcyjne, albowiem radni, jakkolwiek mogą prowadzić działalność gospodarczą, w tym wytwórczą w rolnictwie, to jednak nie mogą tego czynić z wykorzystaniem mienia jednostek samorządu terytorialnego. W powołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny odnosząc się do art. 2 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej (...) co do wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), stwierdził, że "wpływy funkcjonariuszy gminnych są ograniczone terytorialnie, jednak - z drugiej strony – w miarę postępującego procesu decentralizacji władzy administracyjnej, coraz większy zakres spraw przekazywany jest do decyzji organów samorządu terytorialnego, a przede wszystkim gmin. Wyborcom łatwiej jest zauważyć nieuczciwe postępowanie urzędnika gminnego, niż wysokiego funkcjonariusza państwowego". Ocenę tę w pełni można odnieść do radnych wszystkich szczebli samorządu, ale zwłaszcza gmin. Zakaz z ustaw samorządowych jest zatem całkiem racjonalny. Nadto z art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej wypływa wniosek, że przepis ten nie traktuje działalności wytwórczej w rolnictwie jako nie będącej działalnością gospodarczą. Zabrania on prowadzenia działalności gospodarczej osobom pełniącym różne funkcje publiczne, a jedynie dopuszcza prowadzenie takiej działalności w rolnictwie w zakresie określonym w tym przepisie. Skoro zatem radni są osobami, których z racji sprawowanej funkcji publicznej dotyczą ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej (art. 2 pkt 11 ustawy), a art. 4 pkt 6 działalność wytwórczą w rolnictwie traktuje jako działalność gospodarczą, to zakazy dotyczące prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych, zawarte w ustawach samorządowych, w tym w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, odnoszą się również do prowadzenia gospodarstwa rolnego z wykorzystaniem mienia gminy.
Art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, zabraniając radnym korzystania z mienia gminnego do prowadzenia przez nich działalności gospodarczej, ma na celu ochronę z jednej strony mienia publicznego przed jego wykorzystaniem przez osoby, które sprawując mandat mają m.in. dbać o to mienie, a z drugiej praw innych członków tworzących wspólnotę gminną, którzy nie mają tak ułatwionego dostępu do korzystania z niego. Ograniczenie wynikające z tego przepisu, a dotyczące tylko zakazu prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskali mandat, Trybunał Konstytucyjny określił jako nie będące "ograniczeniem nadmiernym", bowiem radni mogą korzystać ze swobody działalności gospodarczej, a "chodzi tylko o niedopuszczenie do wykorzystywania mienia publicznego w ich własnym interesie" (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 lipca 2004 r. K 20/03).
Korzystanie z nieruchomości stanowiących mienie gminne może następować na podstawie tytułów prawnych przewidzianych w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 ze zm.). Zgodnie z art. 13 ust. 1tej ustawy nieruchomości te m.in. mogą być w szczególności przedmiotem oddania w użytkowanie wieczyste, w najem lub dzierżawę, użytkowanie, a także mogą być obciążane ograniczonymi prawami rzeczowymi. Różnice w korzystaniu z nieruchomości gminnych na podstawie różnych tytułów prawnych są nie bez znaczenia przy ocenie czy zakaz ustanowiony art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie został naruszony. Celem zakazu jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Korzystanie z gruntu na podstawie prawa użytkowania wieczystego takiemu celowi nie zagraża, gdyż prawo to daje wieczystemu użytkownikowi uprawnienie do wyłącznego korzystania z gruntu, skuteczne wobec osób trzecich i właściciela, aż do możliwości obrotu tym prawem bez zgody właściciela. Dotychczasowe orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego nie pozostawia wątpliwości, iż korzystanie z nieruchomości gminnych na podstawie prawa użytkowania wieczystego, z uwagi na treść tego prawa, nie jest objęte dyspozycją art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.
Wykorzystywaniem mienia w rozumieniu tego przepisu nie jest korzystanie z mienia gminnego w razie ustanowienia służebności gruntowych, użytkowania dawnych wspólnot gruntowych, czy z powszechnie dostępnych usług z wykorzystaniem mienia komunalnego (np. wodociągi). Art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa dopuszcza wprost możliwość korzystania przez radnego z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz innych form korzystania z nieruchomości (najem, dzierżawa lub użytkowanie) opartych na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Przepis ten zabrania radnemu wojewódzkiemu wchodzenia w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem określonych wyżej stosunków prawnych. Korzystanie z nieruchomości województwa w przypadkach i na warunkach wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa nie narusza zatem zakazu, o którym mowa w art. 27b ust. 1 tej ustawy. Ustawa o samorządzie gminnym i ustawa o samorządzie powiatowym, zawierając odpowiedniki art. 27b ust. 1 (odpowiednio art. 24f ust. 1 i art. 25b ust. 1) , nie mają regulacji takiej jak art. 24 ust. 1. Jednak nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli idzie o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Mając na uwadze cel tego zakazu nie można uznać, iż korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, czy na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych, może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści, aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej.
Inaczej natomiast należy ocenić korzystanie z nieruchomości gminnych, w tym rolnych, na podstawie umów użytkowania, najmu czy dzierżawy, nie na warunkach powszechnej dostępności, ale dla prowadzenia własnej działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem. Nieruchomości gminne mogą być uzyskane w drodze przetargu, ale rada gminy może wyrazić zgodę na zawarcie umów użytkowania, najmu lub dzierżawy bez trybu przetargowego (art. 37 ust. 4 ustawy o gospodarce nieruchomościami). Wygranie przetargu, czy zawarcie umów bez tego trybu, za zgodą rady gminy, może być rezultatem wykorzystania przez radnego jego pozycji jako radnego dla osiągnięcia własnej korzyści, z naruszeniem praw innych członków wspólnoty gminnej.
Przedstawiona analiza przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ustaw samorządowych, ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, a także cel wprowadzenia przepisów "antykorupcyjnych" pozwala na postawienie tezy, że prowadzenie przez radnego gospodarstwa rolnego z wykorzystywaniem gruntów rolnych wydzierżawionych od gminy, w której radny uzyskał mandat, a będących jej mieniem, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Przeciwny wniosek prowadziłby do nierespektowania zakazu wprowadzonego ze względu na ochronę ważnego interesu publicznego.
W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 15 § 1 pkt 3 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi podjął uchwałę jak w sentencji.