II Kp 948/15

. Sygn. akt II Kp 948/15 POSTANOWIENIE Dnia 30 grudnia 2015 r. Sąd Rejonowy w Olsztynie w Wydziale II Karnym w składzie: Przewodniczący: SSR Katarzyna Zabuska, bez udziału Prokuratora, po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 30 grudnia 2015 r. zażalenia pełnomocnika K. M. na postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej O. Północ w O. z dnia 18 września 2015 r. o zatwierdzeniu przeszukania, na podstawie art. 437 § 1 kpk p o s t a n a w i a zażalenia nie uwzględnić i utrzymać w mocy zaskarżone postanowienie. UZASADNIENIE Postanowieniem z dnia 18 września 2015 r. Prokurator Rejonowy O. Północ w O. zatwierdził przeszukanie w sklepie (...) na ul. (...) w O. przeprowadzone w dniu 15 września 2015 r. Na powyższe zażalenie wniósł pełnomocnik K. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod wskazanym adresem przy ul. (...) w O. . Zaskarżonemu zarzuceniu zarzucam naruszenie prawa materialnego, poprzez: - pominięcie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych , w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 roku, co sprawia, iż art. 107 k.k.s. pozostaje do tego czasu przepisem blankietowym, - naruszenie art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r.) - dalej Dyrektywy 98/34/WE, w zw. z art. 6 ust. 1, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej u.g.h. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. , poprzez zatrzymania rzeczy będących w posiadaniu K. M. , w sytuacji gdy czynność taka jest sprzeczna z dyspozycją art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE, z której wynika, iż działalność K. M. , polegająca na urządzaniu gier na automatach nie stanowi czynu zabronionego, z uwagi na techniczny charakter art. 6 u.g.h., a tym samym brak jest podstaw do przypisania odpowiedzialności za czyn zabroniony stypizowany w art. 107 § 1 k.k.s. - naruszenie art. 42 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. bowiem czyn z art. 107 § 1 k.k.s. uległ depenalizacji wskutek uznania go przez Trybunał Sprawiedliwości UE za przepis techniczny, nie mogący stanowić podstawy odpowiedzialności karnoskarbowej. W dalszej kolejności skarżący zarzucił naruszenie - art. 217 § 1 k.p.k poprzez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie nastąpił wypadek niecierpiący zwłoki i dokonanie przeszukania oraz zatrzymania rzeczy bez postanowienia stosownego organu było zasadne. - oraz naruszenie art. 94 § 1 pkt. 5 k.p.k. w zw. z art. 98 § 1 k.p.k. poprzez lakonicz­ność i niemerytoryczność uzasadnienia. Brak jest merytorycznego uzasadnienia zatrzymania rzeczy, jak również wskazania przesłanek uzasadniających doko­nanie czynności. Prokurator wniósł o nieuwzględnienie złożonego zażalenia i utrzymanie w mocy zaskarżonego postanowienia. W uzasadnieniu wskazał, iż Urząd Celny w O. prowadzi postępowanie w sprawie przestępstwa skarbowego określonego w art. 107 § 1 kks polegającego na urządzaniu lub prowadzeniu, wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia gry na automacie. W toku postępowania ustalono, że w lokalu może być prowadzona działalność sprzeczna z prawem a polegająca na urządzaniu lub prowadzeniu, wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia gry na automacie. Zatem konieczne było dokonanie przeszukania celem zabezpieczenia ww. rzeczy. W ocenie Prokuratury biorąc pod uwagę charakter czynu i dynamikę sytuacji przeprowadzenie przeszukania bez uprzedniego postanowienia prokuratora było zasadne. Automat stanowi dowód w sprawie a wyniki eksperymentu procesowego mogą być kwestionowane na dalszym etapie postępowania. Z uwagi na powyższe okoliczności, Prokurator wywodził, iż zasadnym było dokonanie przeszukania i zabezpieczenia rzeczy w stanie niezmienionym. Sąd zważył, co następuje: Wniesione zażalenie nie jest zasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, iż problem, czy ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej u.g.h.) zawierała przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i czy powinny być one notyfikowane Komisji Europejskiej, był przedmiotem rozważań zarówno sądów powszechnych, jak i sądów administracyjnych oraz wreszcie Sądu Najwyższego. Kwestię tę rozważał ETS w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w odniesieniu do połączonych spraw C 213/12, C 214/12 i C 217/12, wydając orzeczenie w trybie prejudycjalnym na wniosek Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. . W sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych , które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie Sądu, kwestię ograniczeń w prowadzeniu gier na automatach we wskazanym zakresie i związany z tym charakter przepisów technicznych, rozumianych jako powodujące to ograniczenie należy upatrywać w specyfice samych zmian i ograniczeń wprowadzonych ustawą z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych w omawianej problematyce. W poprzednim stanie prawnym, tj. w świetle ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. (dalej u.z.w.) po zmianie dokonanej ustawą z dnia 10.04.2003 r. dopuszczalne było funkcjonowanie - obok kasyn, tzw. salonów gier na automatach, w których liczba automatów mogła wynosić od 15 do 70 sztuk (art. 9 pkt 1 lit. b u.z.w.) oraz tzw. punktów gry na automatach o niskich wygranych, w których liczba automatów nie mogła przekraczać 3 sztuk (art. 9 pkt 3 u.z.w.) W dniu 19.11.2009 r. uchwalono u.g.h., która weszła w życie 01.01.2010r. uchylając u.z.w. Wraz z wejściem w życie u.g.h ograniczono możliwość urządzania wszelkich gier na automatach wyłącznie do kasyn gry. Ograniczenie to zostało wprowadzone w art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym też zakresie należy poszukiwać przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy. Niewątpliwie w zakresie wprowadzonym wskazanymi przepisami a nie całą ustawą, ustawodawca zamierzał wyeliminować możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w formie salonów gier na automatach oraz punktów gier o niskich wygranych. Jedynie w odniesieniu do wskazanych przepisów, zmianie ustawy towarzyszyło zaostrzenie w porównaniu do poprzedniego stanu prawnego, warunków umożliwiających prowadzenie działalności gospodarczej. Takiego skutku nie sposób upatrywać wobec przepisów art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych . Ich transpozycja do ustawy o grach hazardowych z brzmienia powołanej wyżej ustawy o zakładach wzajemnych wbrew twierdzeniu skarżącego nie zawiera takich ograniczeń, co uprawnia do twierdzenia, iż przepisy te jako nie mające charakteru technicznego w omawianym zakresie, nie podlegają obowiązkowi notyfikacji. Odnosząc się do kolejnego zarzutu skarżącego w zakresie wadliwego sposobu notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy podkreślić, iż tekst ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych we wskazanym zakresie, a więc także uwzględniającym obecne brzmienie art. 14 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych został notyfikowany zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597. W dniu 3 lutego 2015 r. Komisja Europejska przekazała Polsce szczegółową opinię, w dniu 6 lutego szczegółową opinię przekazała Komisji Europejskiej Malta. Sama ewentualna niepełność uzasadnienia projektu przesłanego do notyfikacji nie może przesądzać o wadliwości całej notyfikacji. Należy bowiem mieć na uwadze, iż notyfikacji podlegał projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych , który został przesłany Komisji Europejskiej w pełnym brzmieniu, a więc także uwzględniającym całą normę wynikającą z art. 14 ust.1 u. g. h. Nie jest zasadny zarzut skarżącego, wyrażony w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia w którym podnosi, iż brak notyfikacji art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uniemożliwia zrekonstruowanie normy wskazującej, iż urządzanie gier na automatach jest dozwolone jedynie w kasynie gry na podstawie udzielonej koncesji. Niewątpliwie, mając na uwadze obecny stan prawny po 3 września 2015 r. na tle art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy uznać zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry za skuteczny i obowiązujący. Powyższe wynika z zakresu notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem (...) , zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, z późn. zm.) – przepisów ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych , która weszła w życie w dniu 03 września2015 r. Art. 14 ust. 1 w brzmieniu nadanym wskazaną ustawą stanowi, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów o grach hazardowych. Sam wymóg uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry należy bowiem wiązać z regulacjami ujętymi w rozdziale 5 ustawy o grach hazardowych , które określają warunki, na jakich możliwe jest uzyskanie prawnej zgody na prowadzenie określonej działalności. Natomiast techniczny charakter regulacji, który należy wiązać ze skutkiem w postaci ograniczenia prowadzenia gier na automatach poza kasynami gry, który pociągał za sobą konieczność notyfikacji tej normy należy wywodzić z regulacji zawartej w art. 14 u.g.h. Podkreślenia wymaga, iż w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. (...) nie kwestionował wymogu uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, lecz odnosił się do wymogu notyfikacji przepisów, które mogą powodować ograniczenie a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach poza kasynami. Wymóg uzyskania koncesji na wykonywanie określonej działalności gospodarczej w tym na prowadzenie kasyna gry unormowany jest także w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej . Mając powyższe rozważania na uwadze, należy uznać, iż norma wyrażona w art. 6 ust. 1 u g. h. ma samodzielne znaczenie i winna być rozpatrywania niezależnie od regulacji wyrażonej w art. 14 u. g. h. Nie jest zasadny zarzut obrazy prawa materialnego polegający na nie zastosowaniu normy art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych . Przepis przejściowy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), zmieniający ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych : Art. 4. Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1–3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Nie budzi wątpliwości, co wynika z podstawowych zasad techniki legislacyjnej, iż przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. Okres przejściowy wprowadzany w ww. przepisie ustawy zamieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się wbrew twierdzeniu skarżącego do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015 r. Mając na uwadze powyższe, zmiany w ustawie o grach hazardowych wprowadzone nowelą z 12 czerwca 2015 r. miały na celu m.in. umożliwienie prowadzenia legalnej działalności w zakresie gier hazardowych podmiotom mającym siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego (...) Stowarzyszenia (...) (EFTA) − strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym za pomocą przedstawiciela lub oddziału na terytorium Polski. Do tych spółek przepisy przejściowe nie mają zastosowania, ponieważ dopiero po dniu 3 września 2015 r. podmioty te mogą występować o koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Od momentu uzyskania takiej koncesji lub zezwolenia podmioty te będą zobowiązane do przestrzegania wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych , w tym tych zmienionych lub wprowadzonych ustawą z 12 czerwca 2015 r. Przepisy zmienione lub wprowadzone ustawa z 12 czerwca 2015 r. znajdą także zastosowanie do wszystkich podmiotów krajowych zaczynających działalność po 3 września 2015 r. tj. do wszystkich podmiotów krajowych, które uzyskają koncesję lub zezwolenie i następnie będą prowadziły działalność na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Mając na uwadze powyższe, wyjaśnić należy, że podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015 r. nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia w zw. z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Natomiast, część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z 12 czerwca 2015 r., które zostały wprowadzone ww. ustawą odnosiła się także do tych podmiotów polskich, które posiadały już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. W związku z tym, że zasady prowadzenia tej działalności uległy zmianie w zw. z wejściem w życie noweli z 12 czerwca 2015 r. (m.in. w zakresie obowiązku przedstawiania zaświadczeń i oświadczeń o braku skazania za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub że nie toczy się przeciwko nim postępowanie przed organami wymiaru sprawiedliwości państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego (...) Stowarzyszenia (...) (EFTA) strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym w sprawach o przestępstwa związane z praniem pieniędzy oraz finansowaniem terroryzmu), ustawodawca wprowadził dla nich okres przejściowy. I tylko do tych podmiotów przepis przejściowy z art. 4 ww. ma zastosowanie. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona po dniu 3 września 2015 r. należy rozpatrywać analogicznie do stanu prawnego istniejącego przed tą datą i nie należy stosować do nich okresu przejściowego. W całą pewnością zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r. przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Dodatkowo wskazać należy, że tak samo jak przepisy przejściowe ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, tak przepisy przejściowe ustawy z 2009 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 1 stycznia 2010 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Tymczasem jak wynika z analizowanego stanu prawnego urządzenia zatrzymane w lokalu użytkowane były bez wymaganego zezwolenia. Nie zasługuje na podzielenie argumentacja prawna wyrażona w złożonym środku zaskarżenia, w której skarżący kwestionuje uznanie, iż zebrany materiał dowodowy na obecnym etapie postępowania wskazuje, że istnieje duże prawdopodobieństwo, iż przedmioty zatrzymane na podstawie zaskarżonego postanowienia służyły do popełnienia przestępstwa z art. 107 kks . Nie zasadny jest także zarzut naruszenia przepisów postępowania w tym zakresie. Zgodnie z dyspozycją artykułu 217 kpk w zw. z art. 228 kpk , zatrzymaniu podlegają m. in. rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie lub podlegające zajęciu w celu zabezpieczenia kar majątkowych albo roszczeń o naprawienie szkody. Należy zauważyć, że przywołane przepisy nie uzależniają uznania zatrzymanych rzeczy od kategorycznego stwierdzenia, że stanowią one dowód w sprawie ale wskazują na uzasadnione prawdopodobieństwo, iż mogą taki dowód stanowić. Nie przesądzając w żaden sposób o kwestii odpowiedzialności za czyn z art. 107 § 1 kks , w takim kontekście winna zostać określona rola zatrzymanych automatów. Ich przydatność do prowadzonego postępowania i ewentualne przeprowadzenie dowodów z ich udziałem zostanie zweryfikowana dopiero w kontekście dalszych czynności procesowych. Konsekwencją stanowiska prezentowanego w niniejszej sprawie jest brak możliwości przyjęcia wnioskowania skarżącego zawartego w zarzutach zaskarżonego zażalenia za uzasadnione, co przemawia za koniecznością nie uwzględnienia zażalenia i utrzymania w mocy zaskarżonego postanowienia.