II KKN 208/01

POSTANOWIENIE Z DNIA 3 GRUDNIA 2002 R. II KKN 208/01 Jeżeli funkcjonariusz publiczny uzależnia od otrzymania korzyści ma- jątkowej czynność służbową, do której wykonania był nie tylko uprawniony, lecz także zobowiązany przepisami prawa, to zachowanie takie wyczerpuje znamiona określone w § 4 i 3 art. 228 k.k. i uzasadnia przyjęcie kumula- tywnego zbiegu obu tych przepisów stosownie do art. 11 § 2 k.k. Przewodniczący: sędzia SN E. Gaberle (sprawozdawca). Sędziowie SN: T. Grzegorczyk, J. Steckiewicz. Prokurator Prokuratury Krajowej: K. Parchimowicz. Sąd Najwyższy w sprawie Krzysztofa W., skazanego za przestępstwo określone w art. 228 § 4 k.k., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 3 grudnia 2002 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w Ł. z dnia 21 lutego 2000 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w Ł. z dnia 22 października 1999 r. o d d a l i ł kasację (...) Z u z a s a d n i e n i a : Wyrokiem z dnia 22 października 1999 r. Sąd Rejonowy w Ł. uznał Krzysztofa W. za winnego tego, że w dniu 11 maja 1998 r. w A., w związku z pełnieniem obowiązków służbowych, jako funkcjonariusz policji, po doko- nanej kontroli drogowej, uzależnił wykonanie czynności służbowej polega- 2 jącej na skierowaniu przeciwko Stanisławowi O. wniosku o ukaranie do Ko- legium do Spraw Wykroczeń od otrzymania korzyści majątkowej w kwocie 1000 zł. Kwalifikując to zachowanie jako wyczerpujące znamiona określone w art. 228 § 4 k.k., Sąd Rejonowy w Ł. skazał oskarżonego, przy zastoso- waniu art. 228 § 3 k.k., na karę dwóch lat pozbawienia wolności, a na pod- stawie art. 41 § 1 k.k. orzekł środek karny w postaci zakazu wykonywania zawodu policjanta na okres trzech lat. (...) Wyrokiem z dnia 21 lutego 2000 r. Sąd Okręgowy w Ł. nie uwzględnił apelacji obrońcy i utrzymał w mocy zaskarżony wyrok. Wyrok sądu odwoławczego zaskarżył kasacją obrońca skazanego, zarzucając: I. obrazę przepisów postępowania, tj.: 1. art. 393 k.p.k. – przez odtworzenie nagrania z taśmy magnetofo- nowej oraz odczytanie protokołu odtworzenia nagrania, mimo iż z uwagi na stan techniczny nagranie było niekompletne, 2. art. 193 § 1 k.p.k. – przez zaniechanie powołania biegłego w celu przeprowadzenia badań fonoskopijnych w zakresie ustalenia kom- pletności nagrania, a ponadto sporządzenia w formie protokołu treści nagrania, 3. art. 4, 5, 7, 410 i 424 § 1 k.p.k. – przez uznanie winy oskarżonego za udowodnioną, mimo poważnych co do tego wątpliwości, a nad- to wobec istotnych sprzeczności w zeznaniach Stanisław O., sta- nowiących podstawę skazania, II. obrazę przepisów prawa materialnego, tj.: 1. art. 228 § 4 k.p.k. – wobec przyjęcia kwalifikowanej postaci prze- stępstwa łapownictwa biernego, mimo iż co najwyżej – pod warun- kiem bezspornego ustalenia winy i sprawstwa skazanego – można przypisać mu dopuszczenie się przestępstwa określonego w art. 228 § 1 k.k., 3 2. art. 69 k.k. – wobec błędnej oceny, że mimo warunkowego zawie- szenia wykonania kary pozbawienia wolności, cele tej kary nie zo- staną osiągnięte. Podnosząc te zarzuty, obrońca wniósł w kasacji o uchylenie zaskar- żonego wyroku oraz utrzymanego nim w mocy wyroku sądu pierwszej in- stancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania lub uniewinnienie oskarżonego. Na rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury Krajowej wniósł o oddalenie kasacji, wyrażając pogląd, że zachowanie oskarżonego wyczerpywało znamiona określone w art. 228 § 3 k.k., a nie w § 4 tego przepisu. Rozstrzygając o kasacji Sąd Najwyższy uznał ją za niezasadną z na- stępujących powodów: Zapoznając się z zarzutami i ich umotywowaniem łatwo dostrzec, że podniesione w kasacji zarzuty obrazy prawa procesowego odnoszą się do czynności Sądu Rejonowego, a nie Sądu Okręgowego, mimo że zaskarże- niu w trybie kasacji podlega wyłącznie wyrok sądu odwoławczego. Ponad- to, z wyjątkiem zarzutu obrazy art. 193 § 1 k.p.k., wszystkie pozostałe za- rzuty są powtórzeniem zarzutów postawionych uprzednio w apelacji obroń- cy, choć zabieg taki może być skuteczny jedynie w przypadku naruszenia przez sąd odwoławczy obowiązku określonego w art. 433 § 2 k.p.k. lub wymogów przewidzianych w art. 457 § 2 k.p.k., bądź też popełnienia inne- go rażącego błędu prawnego (art. 523 § 1 k.p.k.), który należy w kasacji wskazać, a czego skarżący nie uczynił. Przyjmując jednak, stosownie do art. 118 § 1 k.p.k., że intencją autora kasacji było to, iż obrazy wskazanych przepisów prawa procesowego dopuścił się sąd pierwszej instancji, a sąd odwoławczy uchybień tych nie skorygował, również wtedy kasacja obrońcy nie mogła doprowadzić do wzruszenia prawomocnego wyroku. Nie mogło to nastąpić z powodu obrazy art. 393 k.p.k., mającej pod- legać na odtworzeniu niekompletnego nagrania z taśmy magnetofonowej i 4 odczytaniu protokołu z tego nagrania, skoro w samej kasacji, w jej części motywacyjnej, stwierdza się wyraźnie, że „na gruncie obowiązującej proce- dury sąd mógł ów dowód dopuścić”. Nie bardzo więc wiadomo, na czym w ogóle miałaby polegać obraza tego przepisu, a podobnie przedstawia się sprawa naruszenia art. 193 § 1 k.p.k. Pomijając już kwestię, że w toku po- stępowania instancyjnego obrońca nie dostrzegał potrzeby zasięgnięcia opinii biegłego, zauważyć trzeba, że jeżeli badania fonoskopijne miałyby być przeprowadzone – jak to ujęto w zarzucie – „w zakresie ustalenia kom- pletności nagrania”, to wobec bezspornego przecież faktu, iż nagranie nie jest kompletne, gdyż niektóre fragmenty rozmowy są niesłyszalne, dowód z opinii biegłego miałby służyć udowodnieniu okoliczności, która została już udowodniona i nie była kwestionowana (także w kasacji). Musiałoby więc chodzić o udowodnienie innych okoliczności, mających ponadto, zgodnie z art. 193 § 1 k.p.k., istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, rzecz jed- nak w tym, że innych okoliczności autor kasacji nie wskazał. Co więcej, w toku całego postępowania nie podważano autentyczności nagrania, nie negowano treści odtworzonych fragmentów wypowiedzi i nie twierdzono np., że nieutrwalone fragmenty rozmowy przeczą wypowiedziom odtworzo- nym i że w ogóle mogą wnieść coś nowego ponad to, co wyjaśnił oskarżo- ny na temat rozmowy z kierowcą nagranej na taśmie magnetofonowej. Ważne jest przy tym, że sądy obu instancji miały na uwadze niekomplet- ność nagrania i należycie rozważyły znaczenie tego faktu, podkreślając wy- raźnie, że treść odtworzonej rozmowy nie była ani jedynym, ani najważniej- szym dowodem obciążającym oskarżonego. Dowodem o zasadniczym znaczeniu były bowiem zeznania kierowcy Stanisława O., obciążające oskarżonego zarówno w postępowaniu przygotowawczym, jak i na rozpra- wie głównej. W takiej sytuacji zarzut braku inicjatywy dowodowej sądu, przez zaniechanie przeprowadzenia z urzędu dowodu z opinii biegłego i 5 naruszenie przez to art. 193 § 1 k.p.k., jest zarzutem pozbawionym pod- staw prawnych i faktycznych. Odniesienie się do pozostałych zarzutów obrazy prawa procesowego nie jest możliwe. W petitum kasacji wymieniono wprawdzie wiele innych, jakoby naruszonych przepisów postępowania, ale poza powołaniem się na niekompletność nagrania, nie wskazano, na czym miałoby polegać naru- szenie zasady obiektywizmu, domniemania niewinności, in dubio pro reo i swobodnej oceny dowodów oraz przepisów art. 410 i 424 § 1 k.p.k. Najwy- raźniej więc obrońca utożsamia luki w nagraniu z obrazą wymienionych w kasacji przepisów, mimo iż nie można mówić nawet o naruszeniu z tego powodu przepisu art. 410 k.p.k., skoro oczywiste jest, że te fragmenty na- grania, których nie udało się odtworzyć, nie były „okolicznością ujawnioną na rozprawie”, była nią natomiast niekompletność nagrania, czyli okolicz- ność uwzględniona przez sąd przy ocenie dowodów. Stwierdzić zatem trzeba, że autor kasacji nie dopełnił obowiązku określonego w art. 526 § 1 k.p.k., a ponieważ wskazanie, na czym polega zarzucone uchybienie, jest wymogiem formalnym kasacji, więc zarzuty nieumotywowane nie podlegają rozpoznaniu (nie można wszak oceniać tego, co jest niewiadome). Nie podlega również rozpoznaniu jeden z zarzutów obrazy prawa ma- terialnego, tj. zarzut niezastosowania instytucji przewidzianej w art. 69 k.k. (choć nie sposób nie zwrócić tutaj uwagi na niekonsekwencję kasacji: pod- niesienie zarzutów obrazy przepisów postępowania oznacza w istocie nie- akceptowanie przez skarżącego podstawy faktycznej wyroku, podczas gdy obraza prawa materialnego polega na wadliwym zastosowaniu przepisów tego prawa do niewadliwych ustaleń faktycznych). Zarzut obrazy art. 69 k.k. jest zarzutem „niekasacyjnym”, nie mieści się bowiem w podstawach określonych w art. 523 § 1 zd. 1 k.p.k. i zmierza wyłącznie do ominięcia przewidzianego w zdaniu drugim tego przepisu ograniczenia dopuszczal- ności kasacji. Zarówno w orzecznictwie Sądu Najwyższego, jak i w literatu- 6 rze prawa karnego utrwalony jest pogląd, że wówczas, gdy ustawa stwarza jedynie możliwość zastosowania danego przepisu prawa materialnego (tak jak ma to miejsce w przypadku art. 69 k.k.), to jego niezastosowanie przez sąd nie jest obrazą prawa materialnego (zob. np. postanowienie SN z 19 czerwca 1996 r., II KZ 20/96, OSNKW 1996, z. 9-10 poz. 69). Zarzut obrazy art. 228 § 4 k.k. wymaga bliższego omówienia, ponie- waż prawna oceny czynu budziła w tej sprawie kontrowersje – wyrok sądu odwoławczego zapadł niejednogłośnie z powodu nieprzyjęcia kwalifikacji prawnej z § 1 art. 228 k.k., a zdaniem prokuratora uczestniczącego w roz- prawie kasacyjnej, zachowanie skazanego nie wyczerpywało znamion określonych w § 4, lecz tylko w § 3 art. 228 k.k. Odnosząc się w pierwszej kolejności do wywodów kasacji, zauważyć trzeba, że umotywowanie zarzutu obrazy art. 228 § 4 k.k. sprowadza się do przytoczenia jednej z tez zamieszczonych w komentarzu do kodeksu kar- nego (Kodeks karny – komentarz do części szczególnej, pod. red. A. Zolla, Kraków 1999, t. 2, s. 754-755, teza 29),według której „cechą charaktery- styczną zachowania się sprawcy przestępstwa z § 4 art. 228 k.k. jest danie do zrozumienia osobie zainteresowanej czynnością służbową, że decyzja co do jej wykonania lub zaniechania zapadnie w razie wręczenia korzyści majątkowej; zachowanie sprawcy dające do zrozumienia osobie zaintere- sowanej czynnością o uwarunkowaniu tej czynności wręczeniem łapówki, musi poprzedzać wykonanie czynności służbowej”. Przytaczając tę tezę autor kasacji nie dostrzegł, że wyrażony w niej pogląd nie podważa, lecz potwierdza trafność stanowiska przyjętego w zaskarżonym wyroku. Według ustaleń sądu, oskarżony nie tylko „dał do zrozumienia”, ale oświadczył wprost kierowcy Stanisławowi O., że decyzję co do tego, czy skieruje wnio- sek o ukaranie do Kolegium do Spraw Wykroczeń, czy też z wnioskiem ta- kim nie wystąpi, podejmie w terminie późniejszym (po kilku dniach), jedno- cześnie zaś polecił kierowcy, aby stawił się w określonym miejscu i czasie 7 (tj. 15 maja 1998 r. o godz. 18) z kwotą 1000 złotych, gdyż „w przeciwnym razie sprawa zostanie skierowana do Kolegium, na co Stanisław O. zgodził się, a następnie odjechał do domu po zwróceniu mu dokumentów i samo- chodu z kluczykami” (uzasadnienie wyroku Sądu Rejonowego). Takie usta- lenia faktyczne dawały pełne podstawy do przyjęcia kwalifikacji prawnej z § 4 art. 228 k.k. Zachowanie oskarżonego polegało bowiem nie tylko na wy- stąpieniu z inicjatywą (zażądaniu) wręczenia mu łapówki, lecz ponadto na uzależnieniu od jej otrzymania odstąpienia od wykonania czynności służ- bowej. Zaniechanie to wypełnia również znamiona przestępstwa określo- nego w art. 228 § 4 k.k., gdyż jego sprawca może uzależnić od otrzymania korzyści majątkowej zarówno wykonanie, jak i zaniechanie wykonania czynności służbowej, co słusznie akcentowały sądy obu instancji i co nie budzi kontrowersji w literaturze prawa karnego. Podkreśla się przy tym nie bez racji, że granica między „żądaniem” a „uzależnieniem” jest nieostra, jej ustalenie może więc stwarzać w praktyce poważne trudności, które nie miały większego znaczenia na tle art. 239 § 2 k.k. z 1969 r., natomiast po- trzeba odróżniania tych pojęć wystąpiła w związku z przesunięciem zna- mienia „żąda” z typu kwalifikowanego łapownictwa biernego do typu pod- stawowego przewidzianego w § 1 art. 228 k.k. (M. Surkont: Łapownictwo, Sopot 1999, s. 72-77; O. Górniok: Przestępstwa przeciwko instytucjom państwowym i wymiarowi sprawiedliwości, Komentarz, Warszawa 2000, s. 80). Dostrzegając te trudności, tym wyraźniej trzeba podkreślić, że nie wy- stępowały one w niniejszej sprawie z uwagi na jednoznaczne uwarunko- wanie zaniechania czynności służbowej od wręczenia korzyści majątkowej. W literaturze przedmiotu przeważa pogląd, że czynność służbowa, o której mowa w § 4 art. 228 k.k., może być zarówno czynnością zgodną z prawem, jak i naruszającą inny przepis prawny (O. Górniok: Przestępstwa ..., s. 82 i powołana tam literatura). Pogląd ten wymaga uzupełnienia o tyle, że ważne jest również to, czy chodzi o czynność służbową, którą sprawca 8 miał obowiązek wykonać, czy też tylko był uprawniony do jej wykonania, przy czym sporna w piśmiennictwie kwestia rangi tych przepisów nie ma w tej sprawie znaczenia. Niewątpliwe jest wszak, że chodzi o zaniechanie wykonania czynności służbowej zgodnej z przepisami ustawy i że ponadto – co istotne – oskarżony był nie tylko uprawniony, lecz także zobligowany do jej podjęcia. Zgodnie bowiem z art. 132 ust. 1 pkt. 1 lit. „a” Prawa o ru- chu drogowym (Dz. U. z 1997 r. Nr 98, poz. 602 ze zm.), funkcjonariusz policji ma obowiązek zatrzymania dowodu rejestracyjnego pojazdu w razie stwierdzenia lub uzasadnionego przypuszczenia, że pojazd zagraża bez- pieczeństwu i w myśl art. 132 ust. 2 tej ustawy nie wolno mu zezwolić na- wet na czasowe używanie pojazdu. Skoro zatem oskarżony, jako policjant przeprowadzający kontrolę drogową, stwierdził, że bieżnik opon samocho- du Stanisława O. jest starty (co przyjmują za fakt udowodniony sądy obu instancji), to był bezwzględnie zobowiązany do respektowania określonego w ustawie nakazu zatrzymania dowodu rejestracyjnego (zob. tutaj wyrok SN z dnia 15 lipca 1983 r., N 25/83, OSNKW 1984, z. 1-2, poz. 16). Zau- ważyć też trzeba, że gdyby bieżnik opon samochodu nie był starty i stan techniczny pojazdu nie powodował zagrożenia bezpieczeństwa w ruchu drogowym, to nie wolno było podejmować czynności, jakie oskarżony pod- jął wobec kierowcy, zatrzymując go na kilka godzin i uniemożliwiając kon- tynuowanie jazdy (tak samo przedstawiałaby się sytuacja w przypadku stwierdzenia, bądź niestwierdzenia, iż kierowca prowadził pojazd będąc pod wpływem alkoholu). Niezależnie zatem od tego, jak de facto przedsta- wiał się stan opon samochodu Stanisława O., zachowanie oskarżonego stanowiło naruszenie przepisów prawa. W takim stanie rzeczy uzasadnione byłoby zakwalifikowanie czynu oskarżonego zarówno z § 4 art. 228 k.k., jak i z § 3 tego przepisu i przyjęcie kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy przewidzianego w art. 11 § 2 k.k. (przy dodatkowym uwzględnieniu, że przestępstwo określone w § 3 art. 228 k.k. może być dokonane w momen- 9 cie „przyjęcia” bądź „zażądania” korzyści majątkowej). Na możliwość ku- mulacji elementów kwalifikujących przestępstwo łapownictwa biernego wskazywał W. Wolter (Komentarz do kodeksu karnego z 1969 r., Warsza- wa 1973, s. 756, teza 12 pkt e; zob. także J. Kochanowski: Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych, Pal. 1970, z. 6, s. 53; A. Spotowski: Przestępstwa służbowe, Warszawa 1972, s. 103) i pogląd ten znajduje odpowiednie zastosowanie na gruncie art. 228 k.k. z 1997 r., aczkolwiek w okresie obowiązywania tego kodeksu nie wypowiadano się wprost na ten temat. Przedstawione rozważania upoważniają do stwierdzenia, że jeżeli funkcjonariusz publiczny uzależnia od otrzymania korzyści majątkowej czynność służbową, do której wykonania był nie tylko uprawniony, lecz tak- że zobowiązany przepisami prawa, to zachowanie takie wyczerpuje zna- miona określone w § 4 i 3 art. 228 k.k. i uzasadnia przyjęcie kumulatywne- go zbiegu obu tych przepisów stosownie do art. 11 § 2 k.k. Warto na koniec zwrócić uwagę, że według art. 239 § 3 k.k. z 1969 r. sprzeczna z prawem miała być czynność służbowa sprawcy, natomiast w przepisie art. 228 § 3 k.k. jest mowa jedynie o związku między narusze- niem prawa a korzyścią majątkową, co w konsekwencji oznacza rozsze- rzenie zakresu stosowania tego typu kwalifikowanego (zob. O. Górniok w: Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 1999, t. III, s. 246-247; J. Wojciechow- ski: Kodeks karny. Komentarz, Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 403-404). Co oczywiste, uzupełnienie o przepis § 3 art. 228 k.k. kwalifikacji prawnej przyjętej w zaskarżonym kasacją wyroku było niedopuszczalne, uznając zaś – z przyczyn wskazanych wyżej – że podniesione przez obrońcę zarzuty są niezasadne, Sąd Najwyższy oddalił kasację, a o kosz- tach sądowych postępowania kasacyjnego orzekł zgodnie z art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 636 § 1 k.p.k.