II KK 198/09

POSTANOWIENIE  Z  DNIA  9  LUTEGO  2010  R. 
II  KK  198/09 
 
 
1. Nie jest dopuszczalne, bez uzyskania wyraźnej zgody oskarżonego, 
wykorzystanie w celach dowodowych materiału pochodzącego z tzw. badań 
przesiewowych wówczas, gdy zachowany został taki materiał, którego oskar-
żony nie byłby zobowiązany – z uwagi na rodzaj badań objętych treścią art. 
74 § 2 k.p.k. – dostarczyć występując w charakterze podejrzanego, a przy 
którego pobraniu w trybie art. 192a § 1 k.p.k. nie jest wymagana zgoda osoby 
objętej badaniem eliminacyjnym. 
2. Sprawca przestępstwa określonego w art. 235 k.k., podejmując pod-
stępne zabiegi mające na celu skierowanie przeciwko określonej osobie ści-
gania o przestępstwo, w tym i przestępstwo skarbowe, wykroczenie, wykro-
czenie skarbowe lub przewinienie dyscyplinarne, działać może osobiście lub 
pośrednio, to jest przez osobę trzecią. 
 
Przewodniczący: Prezes SN L. Paprzycki. 
Sędziowie: SN S. Zabłocki (sprawozdawca), SA (del. do SN) K. Klu-
giewicz. 
Prokurator Prokuratury Krajowej: Z. Goszczyński. 
 
Sąd Najwyższy w sprawie Pawła L., skazanego z art. 235 k.k., po roz-
poznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 9 lutego 2010 r., kasacji, wnie-
sionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 12 

 
2
marca 2009 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w W. z dnia 5 
września 2008 r., 
 
o d d a l i ł  kasację jako oczywiście bezzasadną (...). 
 
 
U Z A S A D N I E N I E  
 
Paweł L. został oskarżony o to, że „w dniach 17, 20 oraz 28 marca 2006 
r., będąc osadzonym w areszcie śledczym, czynem ciągłym, działając ze z 
góry powziętym zamiarem, wspólnie i w porozumieniu z nieustaloną osobą, 
nakłonił ją do pisania listów do Sądu Rejonowego (...) oraz Sądu Okręgowego 
i Prokuratury Okręgowej w (...), zawierających samooskarżenie i kierujące 
przeciwko Michałowi J. postępowanie o przestępstwa, których ten nie popeł-
nił”, tj. o czyn z art. 235 k.k. w zw. z art. 12 k.k. 
Sąd Rejonowy w W., wyrokiem z dnia 5 września 2008 r., uznał Pawła 
L. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu i za to, na podstawie art. 
235 k.k., wymierzył mu karę 10 miesięcy pozbawienia wolności. 
Wyrok ten zaskarżył apelacją obrońca oskarżonego, zarzucając wyro-
kowi Sądu pierwszej instancji: 
„I. obrazę przepisów postępowania – art. 192a k.p.k., poprzez pobranie w po-
stępowaniu przygotowawczym od występującego w charakterze świadka 
Pawła L. próbek pisma m.in. w celu ustalenia czy rękopisy dowodowe i podpi-
sy zostały nakreślone przez Pawła L.; 
II. obrazę przepisów prawa materialnego – art. 18 § 2 k.k. poprzez jego nie-
zastosowanie, w sytuacji gdy oskarżonemu przedstawiono zarzut «nakłania-
nia»; 

 
3
III. sprzeczność pomiędzy sentencją wyroku a jego uzasadnieniem, poprzez 
pominięcie w sentencji wyroku art. 12 k.k. w sytuacji, gdy w opisie zarzutu, jak 
i uzasadnieniu wyroku art. 12 k.k. został przywołany”. 
W konkluzji apelacji obrońca wniósł o „uchylenie zaskarżonego wyroku 
w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej 
instancji”. 
Sąd Okręgowy w W., po rozpoznaniu apelacji, wyrokiem z dnia 12 mar-
ca 2009 r., utrzymał w mocy zaskarżony wyrok, uznając apelację obrońcy za 
oczywiście bezzasadną. 
Od powyższego prawomocnego wyroku Sądu odwoławczego, kasację 
wniósł obrońca skazanego, formułując – na zasadzie art. 523 k.p.k. – zarzut 
rażącego naruszenia prawa, mogącego mieć wpływ na treść orzeczenia, a 
mianowicie: 
I. obrazę przepisów postępowania – art. 192a k.p.k., poprzez jego nieprawi-
dłowe zastosowanie, polegające na pobraniu próbek pisma w celach innych 
niż „cele eliminacyjne”, to jest w celu ograniczenia kręgu osób podejrzanych 
lub ustalenia wartości dowodowej ujawnionych śladów; 
II. obrazę przepisów prawa materialnego – art. 235 k.k. w zw. z art. 18 § 2 
k.k., poprzez błędne przyjęcie, że nakłonienie innej osoby, której tożsamości 
nie udało się ustalić, stanowi formę współsprawstwa w ramach art. 235 k.k., w 
sytuacji gdy nakłonienie stanowiło formę niesprawczą „podżegania”, określo-
ną w art. 18 § 2 k.k. 
W konkluzji kasacji obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w 
całości i przekazanie sprawy „właściwemu sądowi do ponownego rozpozna-
nia”. 

 
4
W pisemnej odpowiedzi na kasację prokurator, działający jako przed-
stawiciel Prokuratury Okręgowej w W., wniósł o jej oddalenie, jako oczywiście 
bezzasadnej. 
W trakcie rozprawy kasacyjnej obrońca skazanego poparł kasację wraz 
z jej wnioskiem końcowym, wnosząc nadto o zasądzenie kosztów nieopłaco-
nej pomocy prawnej udzielonej z urzędu, zaś prokurator Prokuratury Krajowej 
wniósł o oddalenie kasacji jako oczywiście bezzasadnej. 
Rozpoznając skargę kasacyjną, zgodnie z dyrektywą art. 536 k.p.k. w 
granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów, a nadto po stwierdzeniu, że 
nie występują przesłanki określone w art. 439 i 455 k.p.k., Sąd Najwyższy do-
szedł do wniosku, że kasacja jest bezzasadna i to w stopniu oczywistym, w 
rozumieniu art. 535 § 3 k.p.k. Pomimo tego, że orzeczenie wydane zostało w 
sytuacji procesowej, w której nie jest wymagane pisemne jego uzasadnienie, 
Sąd kasacyjny zadecydował jednak o sporządzeniu pisemnych motywów po-
stanowienia, z uwagi na potrzebę dodatkowego naświetlenia niektórych kwe-
stii z zakresu interpretacji prawa procesowego, jak i prawa materialnego. 
Na wstępie, należy dostrzec, że w skardze kasacyjnej praktycznie po-
wtórzona została argumentacja zawarta w apelacji obrońcy, co w sytuacji, gdy 
w kasacji nie zarzucono sądowi odwoławczemu obrazy art. 433 § 2 k.p.k. albo 
art. 457 § 3 k.p.k., pozwalałoby na postawienie tezy, iż skarga w sposób nie-
dopuszczalny zwrócona jest bezpośrednio przeciwko orzeczeniu sądu pierw-
szej instancji. Sąd Najwyższy przyjął jednak, że w sposób dorozumiany autor 
kasacji odwołał się do tego zapatrywania, prezentowanego także w orzecznic-
twie kasacyjnym, zgodnie z którym zamieszczenie w kasacji zarzutu, który 
wcześniej był przedmiotem kontroli apelacyjnej, nie jest w sposób bezwzględ-
ny wykluczone. Można bowiem ponownie podnieść taki zarzut, jeśli w następ-
stwie niedostrzeżenia problemu przez sąd odwoławczy albo w wyniku błęd-

 
5
nego poglądu prawnego sądu odwoławczego zaistniał tzw. efekt przeniesie-
nia, w wyniku którego orzeczenie sądu drugiej instancji nadal jest obarczone 
wcześniej już sygnalizowanym uchybieniem (zob. np. postanowienie Sądu 
Najwyższego z dnia 22 marca 2007 r., V KK 205/06, R-OSNKW 2007, poz. 
694). 
Źródła obrazy przepisu art. 192a k.p.k., mającej istotny wpływ na treść 
zaskarżonego wyroku, obrońca upatruje w tym, że próbka pisma pobrana zo-
stała od Pawła L. w dacie, gdy występował on w sprawie jeszcze w charakte-
rze świadka, a treść powoływanego przepisu zamieszczona jest w Rozdziale 
21. Kodeksu postępowania karnego, zatem – zdaniem obrońcy – próbka ta 
powinna być następnie zniszczona i nie wolno jej było w jakikolwiek sposób 
wykorzystać po dacie, gdy Paweł L. uzyskał status podejrzanego. W konse-
kwencji, obrońca wywodzi, że pobrana próbka, którą poddał badaniu ekspert 
pisma ręcznego, a następnie powołał się na tę ekspertyzę sąd orzekający, 
została wykorzystana „w sposób oczywisty sprzeczny z brzmieniem przepisu 
art. 192a k.p.k.”. 
Co prawda, w realiach procesowych niniejszej sprawy, istotnie, doszło 
do naruszenia przepisu art. 192a k.p.k., ale – po pierwsze, nie w sposób, w 
jaki podnosi to obrońca w skardze kasacyjnej, po drugie, naruszenie to nie 
miało jakiegokolwiek wpływu na treść prawomocnego orzeczenia. Już założe-
nia wyjściowe przyjęte przez obrońcę są błędne. Sam fakt, że w dacie pobra-
nia od Pawła L. próbki pisma, nie został mu jeszcze oficjalnie przedstawiony 
zarzut, nie oznacza, że w dniu 31 października 2006 r., z uwagi na wcześniej-
sze oświadczenia złożone przez pokrzywdzonego Michała J. i wcześniej przy-
jęte od wyżej wymienionego świadka zawiadomienie o przestępstwie, póź-
niejszy skazany nie znajdował się w kręgu osób podejrzewanych o popełnie-
nie przestępstwa. Uwzględniając realia dowodowe niniejszej sprawy stwier-

 
6
dzić można, że wręcz był w najściślejszym kręgu osób podejrzewanych. Znaj-
dował się on zatem w typowej sytuacji, w jakiej dopuszczalne jest pobranie 
m.in. próbki pisma w tzw. celach eliminacyjnych. Rozwiązanie przyjęte w § 1 
art. 192a k.p.k. umożliwia pobieranie odcisków daktyloskopijnych, śliny, zapa-
chu, włosów, prób pisma i utrwaleń głosu oraz fotografowanie „w celu ograni-
czenia kręgu osób podejrzanych lub ustalenia wartości dowodowej ujawnio-
nych śladów”. Oznacza to, że przepis ten dotyczy zarówno osób podejrzewa-
nych, których krąg chce się zawęzić, jak i innych osób, dla stworzenia sto-
sownego wąskiego kręgu „osób podejrzanych” albo ustalenia wartości dowo-
dowej ujawnionych śladów. Osoba podejrzana, to przecież dopiero taka oso-
ba, co do której istnieje zasadne przypuszczenie, że może ona być sprawcą 
przestępstwa. Skoro omawiany przepis pozwala dokonywać wskazanych w 
nim czynności dla zawężenia kręgu tych osób albo dla ustalenia wartości do-
wodowej ujawnionych śladów, tym samym zakłada, że chodzi o sytuacje, gdy 
osoby takie już istnieją, a celem podejmowanego działania jest odpowiednie 
zmniejszenie liczby tych osób albo wykluczenie niektórych z nich z tego krę-
gu. Przepis ten ukierunkowany jest jednak także i na to, aby ustalić, które z 
„podejrzewanych” osób mogą w ogóle należeć do kręgu osób podejrzanych 
lub które z ujawnionych śladów wiążą się z przestępstwem i mają znaczenie 
dowodowe dla postępowania [(por. np. T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania 
karnego oraz ustawa o świadku koronnym. Komentarz, Warszawa 2008, s. 
445; L. K. Paprzycki (w): J. Grajewski (red.): Kodeks postępowania karnego. 
Komentarz, Kraków 2006, t. I, s. 546)]. Takiej funkcji analizowanego przepisu 
nie zmienia to, że czynności określone w treści art. 192a § 1 k.p.k. mianem 
„pobrania” w sposób typowy nakierowane są również na osoby „podejrzewa-
ne”, tyle tylko, że przed wydaniem postanowienia o przedstawieniu zarzutów, 
ani też fakt, że dochodzi do nich w fazie gdy postępowanie toczy się jeszcze 

 
7
„w sprawie”, a nie przeciwko określonej osobie, ani nawet to, że przepis ten 
został zamieszczony w przepisach o świadkach. Ten ostatni wzgląd nakazuje 
natomiast, z przyczyn gwarancyjnych, związanych z postulatem możliwie mi-
nimalnej ingerencji w sferę swobód obywatelskich, niezwłoczne usunięcie z 
akt i zniszczenie materiału „zbędnego dla postępowania”. 
Podsumowując tę część rozważań należy dojść zatem do wniosku, że – 
wbrew supozycjom obrońcy – nie stanowiło jakiegokolwiek naruszenia prawa 
pobranie od Pawła L. próbki pisma na etapie postępowania, na którym co 
prawda miał jeszcze jedynie status świadka, ale był już podejrzewany o po-
pełnienie przestępstwa określonego w art. 235 k.k. 
Z kolei rozważyć należy, czy pobrana próbka pisma musiała być znisz-
czona na tym etapie postępowania, gdy Paweł L. uzyskał już status podejrza-
nego, a następnie oskarżonego. Zdaniem Sądu Najwyższego, przepis art. 
192a § 1 zd. 2 k.p.k. nie obligował do jej niezwłocznego zniszczenia. Istotne 
jest to, że powyższe stwierdzenie odnieść należy do materiału, który pobrany 
został od osoby, co do której potwierdziło się przypuszczenie, iż jej status 
osoby „podejrzewanej” powinien ulec zmianie na status podejrzanego, nie zaś 
do pozostałego materiału. Zgodnie ze zdaniem drugim art. 192a § 1 k.p.k., po 
wykorzystaniu w sprawie, w której dokonano pobrania lub utrwalenia, należy 
niezwłocznie usunąć z akt i zniszczyć materiał „zbędny dla postępowania”. 
Dotyczy to wszystkich tych części materiału pobranego i utrwalonego, które 
pochodzą od osób, które – jak wykazały badania – mylnie były zaliczone do 
kręgu osób podejrzewanych lub tych, co do których nie istniały nawet bliżej 
sprecyzowane podejrzenia, ale poddanie ich procedurze tzw. badań przesie-
wowych uzasadnione było potrzebą odpowiedniego zawężenia kręgu takich 
osób. To ten właśnie materiał uznać bowiem należy za „zbędny dla postępo-
wania”. Zdanie ostatnie przepisu art. 192a § 1 k.p.k. ma na celu zapobieżenie 

 
8
sytuacji, w której Policja lub inny organ ścigania tworzyłyby, na podstawie wy-
ników badań przesiewowych, swoisty bank danych o obywatelach, w tym tak-
że całkowicie przypadkowo uwikłanych w prowadzone postępowanie karne. O 
ile jednak dyrektywa zawarta w treści art. 192a § 1 k.p.k. ma stanowić bloka-
dę przeciwko przyzwoleniu na zbędne naruszanie prywatności obywateli po-
przez tworzenie banków danych w oparciu o materiał pozyskany w okoliczno-
ściach, które – jak się finalnie okazało – nie upoważniały organów państwa do 
ingerencji w tę prywatność, o tyle nie może być ona rozumiana jako bez-
względny nakaz zniszczenia całości materiału pozyskanego podczas czynno-
ści przeprowadzonych w trybie art. 192a § 1 k.p.k. Materiał, który nie okazał 
się „zbędny dla postępowania”, może, a nawet powinien, pozostać w aktach 
sprawy i w niektórych sytuacjach może on być wykorzystany w toku dalszego 
postępowania. Za wnioskiem, że nakaz wynikający z art. 192a § 1 k.p.k., który 
jest wyrazem poszanowania gwarantowanego przez art. 47 Konstytucji RP  
prawa do prywatności, dotyczy jedynie materiału „zbędnego dla postępowa-
nia” przemawia nie tylko wyraźna treść przepisu, a więc wykładnia językowa, 
ale także wykładnia historyczno-celowościowa [(por. wypowiedzi poprzedza-
jące wprowadzenie do kodeksu postępowania karnego w tzw. noweli stycz-
niowej tej właśnie jednostki redakcyjnej – Biuletyn z posiedzenia Komisji Nad-
zwyczajnej do Spraw Zmian w Kodyfikacjach (nr 8), odbytego w dniu 24 
września 2002 r., wyd. Biura Informacyjnego Kancelarii Sejmu, Nr 995/IV 
kad., s. 4-8)]. Podsumowując z kolei tę część rozważań, wskazać zatem nale-
ży, że niezwłocznemu usunięciu z akt i zniszczeniu podlega tylko ten materiał 
pobrany i utrwalony w trybie art. 192a § 1 k.p.k., który jest „zbędny dla postę-
powania”, a nie całość materiału uzyskanego w tym trybie. 
Odrębnym zagadnieniem jest to, czy, i ewentualnie w jaki sposób, moż-
liwe jest przekształcenie tego „pozostawionego” w aktach sprawy materiału w 

 
9
dowód, także po wszczęciu postępowania karnego w stosunku do określonej 
osoby. W tej kwestii autor skargi kasacyjnej bądź to wykazał całkowite niezro-
zumienie wypowiedzi jednego z komentatorów, bądź też dokonał świadomej 
manipulacji opublikowanym tekstem. Zacytowany na k. 2 skargi kasacyjnej 
pogląd W. Grzeszczyka zawarty (w): Kodeks postępowania karnego. Komen-
tarz, Warszawa 2008, s. 189, dotyczy jedynie przeprowadzonych w celach 
eliminacyjnych badań za pomocą środków technicznych, mających na celu 
kontrolę nieświadomych reakcji organizmu osoby badanej (w praktyce – tzw. 
badań poligraficznych), o których mowa jest w art. 192a § 2 k.p.k. Wyniki ta-
kich badań służą, istotnie, jedynie celom eliminacyjnym i w żadnym wypadku 
nie mogą być dowodem przeciwko osobie badanej, gdyby uzyskała ona sta-
tus podejrzanego (oskarżonego). Dopuszczenie takiej możliwości stanowiłoby 
bowiem obejście zakazu określonego w art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k. Przeprowa-
dzone w celu określonym w art. 192a § 1 k.p.k. badanie wariograficzne nigdy 
nie może zatem na dalszym etapie postępowania zostać przekształcone w 
dowód przeciwko osobie badanej, co do jej sprawstwa i winy, gdyby stała się 
ona następnie podejrzanym i oskarżonym (por. T. Grzegorczyk: op. cit., s. 
446). 
Odmiennie przedstawia się jednak rozważane zagadnienie w odniesie-
niu do materiałów uzyskanych w trakcie badania przesiewowego, które z 
uwagi na ich charakter zasadnie nie zostały uznane za „zbędne dla postępo-
wania”, w rozumieniu zdania drugiego art. 192a § 1 k.p.k., a ich wykorzystanie 
nie jest objęte wyraźnym zakazem dowodowym. W odniesieniu do tych mate-
riałów sytuacja jest, zdaniem Sądu Najwyższego, znacznie bardziej zniuan-
sowana. Co prawda, lege artis materiał taki powinien być poddany ocenie 
biegłego, powołanego w trybie art. 193 i nast. k.p.k., tym razem nie pod kątem 
określenia cech eliminacyjnych, ale jako materiał służący ustaleniu okoliczno-

 
10
ści o charakterze pozytywnym, np. czy pobrana próbka pochodzi od konkret-
nej osoby. Przy czym, jeśli zgodnie z art. 74 § 2 k.p.k. określonemu badaniu 
oskarżony jest zobowiązany poddać się, wówczas dla przeprowadzenia owej 
ekspertyzy w ogóle obojętne jest stanowisko podejrzanego. Jeśli zaś tak, to 
względy racjonalności przemawiałyby nawet za poglądem, że w sytuacji, gdy 
zachowana, z poszanowaniem treści art. 192 § 1 in fine k.p.k., część wyników 
tzw. badań przesiewowych ma charakter nie tylko eliminacyjny, ale nadto w 
sposób kategoryczny pozytywnie weryfikuje podejrzanego nie tylko jako oso-
bę, od której pobrano materiał próbny, ale także jako osobę, której dotyczy 
ślad dowodowy, wówczas przeprowadzanie takiej dodatkowej ekspertyzy sta-
nowiłoby swoistą „sztukę dla sztuki”. 
Dyskusyjne może być natomiast to, czy dopuszczalne jest przeprowa-
dzenie ekspertyzy z wykorzystaniem materiału pochodzącego z badań prze-
siewowych albo wykorzystanie jako dowodu dotychczasowej 
quasi-
ekspertyzy, zawierającej w odniesieniu do osoby podejrzanego tezy stanow-
cze, a nie tylko o charakterze eliminacyjnym, wówczas gdy zachowany został 
taki materiał, którego oskarżony nie byłby zobowiązany dostarczyć występu-
jąc w charakterze podejrzanego, z uwagi na rodzaj badań objętych treścią art. 
74 § 2 k.p.k., a przy którego pobraniu w trybie art. 192a § 1 k.p.k. nie jest wy-
magana zgoda osoby objętej badaniem eliminacyjnym. Zdaniem Sądu Naj-
wyższego w niniejszym składzie, należy uznać, że w odniesieniu do takiego 
materiału wykorzystanie go w celach dowodowych, bez wyraźnej zgody 
oskarżonego, nie jest dopuszczalne. Tak sformułowanego zarzutu skarga ka-
sacyjna nie zawierała. 
Jednak nawet wówczas, gdyby – z zastosowaniem dyrektywy określo-
nej w art. 118 § 1 i 2 k.p.k. – odczytać nieprecyzyjny wywód kasacji, jako upa-
trujący naruszenia art. 192a § 1 k.p.k. w procedowaniu niezgodnym z zapa-

 
11
trywaniem przedstawionym w poprzednim akapicie uzasadnienia, i tak zarzut 
ten nie byłby skuteczny, albowiem uchybienie polegające na braku uzyskania 
stanowiska oskarżonego w tym przedmiocie, w realiach niniejszej sprawy nie 
mogło mieć jakiegokolwiek (a nie tylko istotnego, jak wymaga tego art. 523 § 
1 k.p.k.) wpływu na treść zaskarżonego orzeczenia. Autor kasacji nie zwrócił 
bowiem uwagi na to, że opinia biegłego, oparta na materiale uzyskanym w 
trybie przesiewowym, dotycząca tego, które pisma napisane zostały ręką 
Pawła L., które zaś pisma nie pochodzą z jego ręki, odpowiada dokładnie wy-
jaśnieniom oskarżonego, złożonym w warunkach pełnej swobody wypowiedzi, 
która to okoliczność na żadnym etapie postępowania nie była kwestionowana. 
Oskarżony przeczył, aby był autorem pism z k. 1, 3 i 4 akt sprawy, takie są też 
wnioski opinii eksperta z zakresu kryminalistycznych badań dokumentów, pi-
sma ręcznego i podpisów i takie ustalenie faktyczne przyjął Sąd w prawo-
mocnym wyroku. Z kolei, tego że gryps z k. 20 akt sprawy jest pisany jego rę-
ką, Paweł L. nie kwestionował, przyznając się do winy, zaś okoliczność ta 
mogła być ustalona także w sposób równie stanowczy w oparciu o zeznania 
św. Michała J., którym Sąd dał wiarę, a której to oceny nie kontestowano ani 
w skardze apelacyjnej, ani w skardze kasacyjnej. 
Mając na uwadze powyższe argumenty, zarzut natury procesowej, 
sformułowany w pkt I kasacji, nie mógł zatem stanowić skutecznej podstawy 
wzruszenia prawomocnego wyroku. 
W drugiej części niniejszego uzasadnienia wyjaśnić należy, dlaczego 
bezzasadny okazał się również zarzut rażącej obrazy prawa materialnego, 
podniesiony w pkt II skargi kasacyjnej. 
Co do zasady, obrońca ma rację, że przypisanie sprawstwa sensu lar-
go, w postaci nakłaniania innej osoby do określonego zachowania, nakazuje 

 
12
w pierwszej kolejności rozważyć, czy takie działanie nie powinno być zakwali-
fikowane jako podżeganie. 
Autor skargi kasacyjnej nie zwrócił jednak uwagi na dwie okoliczności. 
Po pierwsze, na charakterystyczny element opisu czynu zarzucanego, a 
następnie przypisanego, Pawłowi L. („działając....wspólnie i w porozumieniu z 
nieustaloną osobą”), poprzedzający sformułowanie o „nakłonieniu” tej osoby 
do pisania listów zawierających samooskarżenie i kierujących przeciwko Mi-
chałowi J. postępowania o przestępstwa, których ten nie popełnił. Już z tego 
opisu wynika, że zarówno oskarżyciel publiczny, jak i sądy orzekające, nie w 
wyniku braku należytej refleksji, ale w rezultacie świadomej decyzji, w działa-
niu oskarżonego upatrywały nie podżegania innej osoby do popełnienia czynu 
stypizowanego w art. 235 k.k., ale współsprawstwa sensu stricto, polegające-
go na tym, że podstępne zabiegi podjęte przez oskarżonego w celu określo-
nym w tym przepisie nieprzypadkowo, objęły już samo odnalezienie innej 
osoby, gotowej własnoręcznie sfabrykować rzekome autooskarżenie Michała 
J. Czynności nieustalonej osoby miały służyć jedynie realizacji zamiaru podję-
tego przez oskarżonego. Oskarżony, używając obrazowego określenia, reali-
zował swój zamiar – stworzenia fałszywych dowodów dla podjęcia ścigania – 
rękoma osoby trzeciej, której personaliów nie zdołano ustalić z przyczyn do-
wodowych. Zwolennicy teorii subiektywnej współsprawstwa, w realiach dowo-
dowych niniejszej sprawy, właśnie w działaniach oskarżonego upatrywaliby 
działania z wolą sprawczą (cum animo auctoris), zaś w działaniach nieustalo-
nej osoby trzeciej przeważające cechy pomocnictwa, to jest wolę wzięcia 
udziału w czynie dokonywanym przez inną osobę (animus socii), a mianowi-
cie przez Pawła L. Nie ma również potrzeby przypominania, że w myśl teorii 
materialno-obiektywnej oraz różnych teorii mieszanych dla przypisania współ-
sprawstwa nie jest konieczne niejako „własnoręczne” wykonywanie czynności 

 
13
odpowiadającej znamieniu czasownikowemu danego czynu zabronionego, 
wystarczające jest bowiem zachowanie stanowiące „istotny wkład w realizację 
wspólnego przestępnego zachowania”. Za wypełnienie owego znamienia 
czasownikowego przy przestępstwie przypisanym skazanemu Pawłowi L. nie 
można zresztą uznać „pisania” (listów do organów sądowych i organów ści-
gania) ale „podjęcie podstępnych zabiegów” i „kierowanie” ścigania przeciwko 
osobie Michała J. 
Po drugie, ten szczególny sposób skompletowania znamion czynu z art. 
235 k.k., na który nie zwrócił uwagi autor skargi kasacyjnej, niezasadnie for-
sując tezę o działaniu Pawła L., li tylko w formie podżegania, eksponowany 
jest w piśmiennictwie prawniczym. B. Kunicka-Michalska w komentarzu do 
części szczególnej Kodeksu karnego pod red. A. Wąska (Warszawa 2006, t. 
II, s. 205) stwierdza: „Podjęcie podstępnych zabiegów, o których mowa w art. 
235 k.k., obejmuje każdą podstępną czynność kierującą ściganie przeciwko 
innej osobie. Sprawca przy tym działać może nawet pośrednio, to jest 
przez osobę trzecią”. Pogląd ten autorka wyrażała zresztą już na gruncie art. 
249 k.k. z 1969 r., który to przepis stanowił odpowiednik obecnego art. 235 
k.k. [(zob. uwagi zawarte w Rozdziale XII: Przestępstwa przeciwko wymiarowi 
sprawiedliwości (w): I. Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński (red.): System 
prawa karnego. O przestępstwach w szczególności, Wrocław-Warszawa-
Kraków-Gdańsk-Łódź 1989, t. IV, cz. II, s. 704)]. Podobnie A. Marek (w): Ko-
deks karny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 437 – 438, zauważa, że „pod-
stępne zabiegi – to wszelkie inne działania we wskazanym wyżej celu (np. 
nakłonienie innej osoby do...)”. Najbardziej radykalny pogląd prezentuje L. 
Tyszkiewicz (w): M. Filar (red.): Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2008, 
s. 945, pisząc przy komentowaniu art. 235 k.k.: „Dowody, o których mowa w 
tym przepisie, nie obejmują zeznań świadków, gdyż słowo «tworzenie» nie 

 
14
odnosi się do zeznań. Jednak nakłanianie do fałszywych zeznań mieści się w 
zakresie wyrażenia «inne podstępne zabiegi». W tym wypadku art. 235 wy-
łącza jako przepis szczególny kwalifikację czynu jako podżeganie do 
fałszywych zeznań” (wszystkie podkreślenia – SN). 
Sąd Najwyższy także wyraża pogląd, że sprawca przestępstwa określo-
nego w art. 235 k.k., podejmując podstępne zabiegi mające na celu skierowa-
nie przeciwko określonej osobie ścigania o przestępstwo, w tym i przestęp-
stwo skarbowe, wykroczenie, wykroczenie skarbowe lub przewinienie dyscy-
plinarne, działać może osobiście lub pośrednio, to jest przez osobę trzecią. 
W konsekwencji, zarzut naruszenia prawa karnego materialnego, sfor-
mułowany w skardze kasacyjnej obrońcy Pawła L., nie jest zasadny. (...)