II KA 8/14

Sygn. akt II Ka 8/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 31 stycznia 2014 roku Sąd Okręgowy w Koninie II Wydział Karny w składzie : Przewodniczący : SSO Marek Kordowiecki Sędziowie : SSO Ewa Miastkowska – spr. SSO Agata Wilczewska Protokolant : st. sekr. sąd. Irena Bąk przy udziale H. L. Prokuratora Prokuratury Okręgowej po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2014r. sprawy M. S. oskarżonego z art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora oraz przez oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Kole z dnia 18 listopada 2013r. sygn. akt II K 1213/13 I. Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że: - przyjmuje, iż czyn przypisany oskarżonemu stanowi wypadek mniejszej wagi i kwalifikuje go jako przestępstwo z art. 62 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii ; - za podstawę wymiaru orzeczonej wobec oskarżonego kary przyjmuje przepis art. 62 ust. 3 cyt. ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii; - na podstawie art. 69§1 i 2 kk i art. 70§1 pkt 1 kk wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności zawiesza warunkowo oskarżonemu na okres próby 5 (pięć) lat, a na podstawie art. 73§1 kk w okresie próby oddaje oskarżonego pod dozór kuratora. II. Utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części. III. Zwalnia oskarżonego w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, w tym od opłaty za to postępowanie. A. W. M. E. M. Sygn. akt II Ka 8/14 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 18.11.2013 r. Sąd Rejonowy w Kole w sprawie o sygn. akt II K 1213/13 uznał oskarżonego M. S. winnym tego, że w dniu 8 lipca 2013 roku w K. w woj. (...) posiadał wbrew przepisom ustawy łącznie 6,90 grama suszu roślinnego w postaci ziela konopi innych niż włókniste, z czego przy sobie posiadał 0,36 grama wymienionego suszu, a w domu posiadał 6,54 grama tego suszu ziela konopi innych niż włókniste, zawierających w swym składzie odpowiednio 10,59 % i 11,95 % delta-9-tetrahydrokannabinolu ( (...) ), które są zaliczane do środków odurzających grupy l-N i IV-N, to jest przestępstwa z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę sześciu miesięcy pozbawienia wolności. Nadto na podstawie art. 70 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii Sąd Rejonowy orzekł wobec oskarżonego przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci: zwitku papierowego zawierającego ziele konopi o łącznej wadze netto 0,36 gram i woreczka strunowego zawierającego ziele konopi o łącznej wadze 6,54 grama, ujawnionego w wykazie dowodów rzeczowych nr 1/138/13 pod pozycją 1 i 2, zarządzając ich zniszczenie. Apelację od powyższego wyroku wniósł oskarżony, zarzucając błędne przyjęcie, że posiadany susz był ilością nie małą. Skarżący podniósł, że ilość posiadanego środka była faktycznie niewielka i przeznaczona na własny użytek. W oparciu o ten zarzut wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez warunkowe zawieszenie kary pozbawienia wolności wymierzonej przez Sąd I instancji. Ponadto powyższy wyrok zaskarżył w całości na niekorzyść oskarżonego prokurator. W oparciu o treść art. 438 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 427 § 1 i 2 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił obrazę przepisów prawa materialnego - art. 12 k.k. poprzez jego zastosowanie jako podstawy kwalifikacji prawnej przypisanego oskarżonemu czynu w sytuacji, gdy sąd wykluczył, iż oskarżony dopuścił się dwóch zachowań podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru. Stawiając ten zarzut na zasadzie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 2 k.p.k. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wyeliminowanie z podstawy kwalifikacji prawnej przypisanego oskarżonemu czynu przepisu art. 12 k.k. . Sąd odwoławczy zważył co następuje Zarówno apelacja oskarżonego jak i apelacja prokuratora okazały się zasadne i doprowadziły do wydania orzeczenia o charakterze reformatoryjnym. Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji wywiedzionej przez oskarżonego sąd odwoławczy uznał, że orzeczona wobec oskarżonego bezwzględna kara 6 miesięcy pozbawienia wolności jest rażąco niewspółmiernie surowa. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu zarzucanego oskarżonemu nie jest tak wysoki, aby należało orzekać karę izolacyjną. Zdaniem sądu odwoławczego należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, że zarówno ilość posiadanego środka odurzającego była niewielka, ale także, że był to narkotyk „miękki” niezbyt dobrej jakości. Oskarżony posiadał bowiem łącznie 6,90 grama suszu roślinnego w postaci ziela konopi innych niż włókniste, z czego przy sobie posiadał 0,36 grama wymienionego suszu, a w domu posiadał 6,54 grama tego suszu ziela konopi innych niż włókniste, zawierających w swym składzie odpowiednio 10,59 % i 11,95 % delta-9-tetrahydrokannabinolu ( (...) ), które są zaliczane do środków odurzających grupy l-N i IV-N, a więc do grupy narkotyków uzależniających w mniejszym stopniu. W ocenie Sądu odwoławczego posiadanie 6,9 grama marihuany było niewielką ilością i stanowi wypadek mniejszej wagi w rozumieniu art. 62 ust. 3 cytowanej ustawy. W literaturze podnosi się, że dawką pozwalającą na odurzenie jednej osoby jest 0,5 grama marihuany (zob. T. Kozioł, Znaczna ilość środka odurzającego, Prokura i Prawo, 2010, Nr 11, str. 70). Ze suszu, który posiadał oskarżony (pomijając fakt, że marihuana ma różną jakość) otrzymać by można ponad 13 dawek pozwalających na odurzenie. W orzecznictwie jako ilości nieznaczne środków wskazuje się do 10 g marihuany (zob. wyrok SA w Lublinie z dnia 29 września 2005 r., II AKa 217/05, Lex, nr 166004). "Wypadek mniejszej wagi" to przestępstwo zawierające znamiona typu podstawowego, które ze względu na okoliczności czynu i cechy sprawcy zasługuje na łagodniejsze w porównaniu z typem podstawowym ustawowe zagrożenie karą. Z uwagi na powyższe sąd odwoławczy przyjmując, iż czyn przypisany oskarżonemu stanowi wypadek mniejszej wagi zakwalifikował go jako przestępstwo z art. 62 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii , a za podstawę wymiaru orzeczonej wobec oskarżonego kary sąd odwoławczy przyjął art. 62 ust. 3 cytowanej ustawy. Przyjmując, iż czyn oskarżonego stanowił wypadek mniejszej wagi sąd odwoławczy uznał, że oskarżony zasługuje na dobrodziejstwo warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności. Co prawda oskarżony był już uprzednio karany za takie samo przestępstwo, jednakże jest on osobą młodą, a ilość posiadanego środka odurzającego, nie daje podstaw do przyjęcia, że kara nieizolacyjna nie odniesie swego skutku w stosunku do skazanego. Dla umocnienia oskarżonego w przestrzeganiu porządku prawnego sąd odwoławczy, zawieszając wykonanie orzeczonej kary wyznaczył oskarżonemu pięcioletni okres próby, oddając go w tym czasie pod dozór kuratora. Okres ten dostatecznie zweryfikuje postawę oskarżonego, a niebezpieczeństwo zarządzenia wykonania zawieszonej kary skłoni go do przestrzegania porządku prawnego. Zasadna okazała się również apelacja prokuratora. Słusznie podnosi prokurator, że Sąd I instancji dopuścił się obrazy prawa materialnego tj. art. 12 k.k. Zachowanie oskarżonego nie było czynem ciągłym, co zresztą wynika wprost z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia, a więc powołanie art. 12 k.k. w opisie kwalifikacji prawnej czynu było nieprawidłowe. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca przyjął koncepcję jednoczynową czynu ciągłego (jednego czynu zabronionego). Aby można było przyjąć, iż ma miejsce jeden czyn ciągły, o którym jest mowa w art. 12 k.k. sprawca musi działać z góry powziętym zamiarem, obejmującym wszystkie zachowania, dopiero wówczas przyjąć można, iż popełniono czyn w warunkach art. 12 k.k. Zachowania podjęte w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w rozumieniu art. 12 k.k. , to działania w zamiarze obejmującym całość akcji przestępczej w takim znaczeniu, że sprawca wyraża gotowość do wykorzystania powtarzającej się sposobności do popełnienia przestępstwa i tę sposobność wykorzystuje np. poprzez nabywanie środków odurzających za granicą i ich przewóz przez granicę (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 22 lipca 2010r. w sprawie II Aka118/10). Przechodząc na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż posiadanie jest stanem faktycznym polegającym na rzeczywistym dysponowaniu określonym przedmiotem, co w realiach niniejszej sprawy odnieść należy do środka odurzającego. Posiadaniem środka odurzającego lub substancji psychotropowej w rozumieniu art. 62 ustawy 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii jest każde władanie takim środkiem lub substancją (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2013r. sygn. akt V K.K. 425/12). Posiadanie przez oskarżonego środka odurzającego zarówno przy sobie jak i w mieszkaniu nie może zostać uznane za czyn ciągły z art. 12 k.k. Zachowanie to nie spełnia wskazanych w tym przepisie przesłanek, bowiem brak jest dwóch lub więcej zachowań podjętych w krótkich odstępach czasu i w wyniku z góry powziętego zamiaru. Dlatego sąd odwoławczy uwzględniając apelację prokuratora zmienił zaskarżony wyrok eliminując z kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu w punkcie 1. wyroku przepis art. 12 k.k. Jednocześnie nie znajdując innych podstaw do zmiany bądź uchylenia zaskarżonego wyroku, a branych pod uwagę z urzędu, na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. Sąd odwoławczy orzekł jak w wyroku, dokonując jego zmiany w wyżej wskazanym zakresie i utrzymując go w mocy w pozostałej części. Przy zwolnieniu oskarżonego w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, w tym od opłaty za obie instancje Sąd uwzględnił trudną sytuację materialną oskarżonego przyjmując za podstawę tego rozstrzygnięcia art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 czerwca 1973r. o opłatach w sprawach karnych (tj. Dz. U. 1983, Nr 49, poz. 223 z późn. zm). A. W. M. E. M.