II Ka 181/13

Sygn. akt II Ka 181/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 11 września 2013r Sąd Okręgowy w Ostrołęce II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący SSO Anna Łaszczych (spr.) Sędziowie: SO Magdalena Dąbrowska SO Marek Konrad Protokolant Luiza Ustaszewska- Sęk przy udziale oskarżyciela publicznego Urzędu Celnego w C. - T. F. po rozpoznaniu w dniu 11 września 2013r sprawy P. B. oskarżonego o przestępstwa z art. 107§1 kks na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Ostrowi Maz. z dnia 19 kwietnia 2013r , sygn. akt II K 783/12 orzeka: uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Ostrowi Mazowieckiej do ponownego rozpoznania Sygn. akt II Ka 181/13 UZASADNIENIE P. B. został oskarżony o to, że: I. w okresie od dnia 02.05.2012r. do dnia 30.05.2012r. w miejscowości O. w lokalu usługowym Bar Gastronomiczny należącym do D. W. znajdującym się pod adresem ul. (...) , (...)-(...) O. , prowadząc działalność gospodarczą P. G. P. B. z siedzibą ul. (...) , (...)-(...) W. działając wspólnie z D. W. prowadzącą własną działalność gospodarczą w lokalu usługowym znajdującym się pod adresem ul. (...) , (...)-(...) O. urządzał gry na automatach H. (...) nr NO-0A0, H. (...) - 0M9 wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych udostępnionych do publicznego korzystania, działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry mają charakter losowy, co stanowi naruszenie przepisów: art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks II. w okresie od dnia 31.05.2012r. do dnia 19.06.2012r. w miejscowości O. w lokalu usługowym (...) należącym do Z. Ś. znajdującym się pod adresem ul. (...) , (...)-(...) O. , prowadząc działalność gospodarczą P. G. P. B. z siedzibą ul. (...) , (...)-(...) K. , działając wspólnie z Z. Ś. prowadzącą własną działalność gospodarczą w lokalu usługowym znajdującym się pod adresem ul. (...) , (...)-(...) O. urządzał gry na automatach H. (...) nr NO-0O9, H. (...) -0M6, H. (...) nr NO-0J3 wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych udostępnionych do publicznego korzystania, działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry mają charakter losowy, co stanowi naruszenie przepisów: art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks Sąd Rejonowy w Ostrowi Maz. wyrokiem z dnia 19 kwietnia 2013 roku w sprawie II K 783/12: 1. oskarżonego P. B. uznał za winnego popełnienia obu zarzucanych mu przestępstw ustalając, że oskarżony działał sam oraz ustalając, że czyny zostały popełnione w warunkach z art. 37§1 pkt. 3 kks i za to na podstawie art. 107§1 kks skazał go i na podstawie art. 107§1 kks w zw. z art. 37§4 kks i art. 38§1 pkt.3 kks wymierzył mu karę 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wysokości 100 (sto) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 70 (siedemdziesiąt) złotych, 2. na podstawie art. 30§5 kks orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci automatów do gier H. (...) o numerach fabrycznych: - NO-0A0, - NO-0O9, - NO-0M6, - NO-0J3, - NO-0M9, przechowywanych w magazynie Izby Celnej w W. za numerem (...) nr (...) nr (...) wraz z kluczami w łącznej ilości 6 sztuk przechowywanych w magazynie Izby Celnej w W. za numerem (...) (...) oraz znajdujących się w nich środków pieniężnych w kwocie 1055 zł umieszczonych w kopercie nr (...) przechowywanej w Wydziale Finansów Księgowym Izby Celnej w W. za pokwitowaniem (...) (...) , oraz znajdujących się w nich środków pieniężnych w kwocie 155 zł umieszczonych w kopertach nr (...) , (...) , (...) przechowywanej w Wydziale Finansów Księgowym Izby Celnej w W. za pokwitowaniem (...) (...) , 3. na podstawie art. 20§2 kks w zw. z art. 69§1 i 2 kk i art. 70§1 pkt. 1 kk wykonanie orzeczonej w pkt. 1 kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił wobec oskarżonego P. B. na okres próby wynoszący 3 (trzy) lata, 4. zasądził od oskarżonego P. B. na rzecz Skarbu Państwa koszty procesu w kwocie 1590 (jeden tysiąc pięćset dziewięćdziesiąt) zł w tym opłatę w wysokości 1460 (jeden tysiąc czterysta sześćdziesiąt) zł; Wyrokiem powyższym Sąd uniewinnił oskarżone Z. Ś. i D. W. , w stosunku do których wyrok uprawomocnił się. Apelację od wyroku złożyła obrońca oskarżonego P. B. , adw. M. B. , zaskarżając wyrok w całości w stosunku do tego oskarżonego. Obrońca na zasadzie art. 427 § 2 i art. 438 pkt 1, 1 i 3 kpk zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi: - obrazę przepisów prawa materialnego, tj. naruszenia przepisu art. 107 § 1 kks poprzez błędną wykładnię znamienia i w konsekwencji niezasadne przypisanie oskarżonemu winy a tym samym odpowiedzialności z art. 107 § 1 kks , mimo braku podstaw do takiego przypisania a mianowicie poprzez niezasadne przyjęcie, iż oskarżony działał umyślnie, godząc się na to, że jego zachowanie może być niezgodne z prawem, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że oskarżony wypełnił znamię zarzucanego mu czynu, w sytuacji gdy oskarżony posiadał opinie techniczne do automatów, z których wynika, że urządzenia te były urządzeniami do gier zręcznościowych, a tym samym nie podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych , co wskazuje, na fakt, że oskarżony przedsięwziął odpowiednie kroki celem ustalenia przeznaczenia i legalności zakupywanych urządzeń - a tym samym nie można mu przypisać winy umyślnej, a nawet ewentualnej, gdyż dysponował opinią sporządzoną przez biegłego posiadającego odpowiednią wiedzę w tym zakresie. - błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku mający wpływ na jego treść przez przyjęcie, że oskarżony dopuścił się zarzucanego czynu, pomimo braku materiału dowodowego w tym zakresie i istniejących wątpliwości co do sprawstwa oskarżonego, w szczególności przyjęcie, że gry na automatach, jakie posiada oskarżony, mają charakter losowy - naruszenie prawa procesowego, poprzez błędne przyjęcie, że z opinii posiadanej przez oskarżonego a sporządzonej przez Z. S. , wynikało, że urządzenia zakupione przez oskarżonego podlegają ustawie hazardowej, oraz na błędnym i bezpodstawnym przyjęciu, że opinia sporządzona przez Z. S. i biegłego A. C. są zbieżne - naruszenie prawa procesowego poprzez oparcie swojego rozstrzygnięcia na opinii biegłego powołanego przez Urząd Celny, z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej - który zdaniem oskarżonego nie miał dostatecznej wiedzy w zakresie opiniowanych urządzeń - wskazując, że są biegli o specjalności typowej dla badania tego typu urządzeń, - naruszenie prawa procesowego poprzez oddalenie przez sąd wniosku dowodowego oskarżonego w postaci dopuszczenia w sprawie dowodu z opinii biegłego z zakresu i elektroniki, elektryki telekomunikacji i automatów elektronicznych do gier - który mógłby jednoznacznie stwierdzić, w oparciu o posiadaną wiedzę sposób działania i rodzaj gier na urządzeniach oskarżonego, a tym samym stwierdzić czy gry na urządzeniach oskarżonego podlegają przepisom ustawy hazardowej Obrońca oskarżonego wniósł : - o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez odmienne orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu i orzeczenie o kosztach postępowania w tym o kosztach zastępstwa prawnego za obie instancje ewentualnie : - o uchylenie w/w wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania W przypadku uchylenia w/w wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania obrońca wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie w sprawie dowodu opinii biegłego z zakresu elektroniki, elektryki telekomunikacji i automatów elektronicznych do gier - który mógłby jednoznacznie stwierdzić, w oparciu o posiadaną wiedzę sposób działania i rodzaj gier na urządzeniach oskarżonego, a tym samym stwierdzić, czy gry na urządzeniach oskarżonego podlegają przepisom ustawy hazardowej Na rozprawie apelacyjnej obrońca oskarżonego adw. P. K. złożył pismo procesowe stanowiące uzupełnienie wywodów apelacyjnych, w którym podniósł, że zachowanie oskarżonego P. B. nie wypełniało znamion czynu zabronionego z uwagi na fakt, iż w świetle pkt. 25 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, i C 217/11 nastąpiła pełna depenalizacja czynu zabronionego przepisem zawartym w art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych , penalizowanego w art. 107 § 1 kks . Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja obrońcy oskarżonego P. B. jest o tyle zasadna, że skutkowała uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Trafnie została podniesiona przez obrońcę na rozprawie apelacyjnej kwestia stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku wydanego w połączonych sprawach C – 213/11, C-214/11 i C-217/11 odnośnie charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych . Sąd Rejonowy orzekając w niniejszej sprawie w ogóle pominął problematykę poruszaną w cytowanym wyżej wyroku, a ma ona istotne znaczenie dla odpowiedzialności oskarżonego P. B. . Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE dotyczyło wprawdzie innej sytuacji, a mianowicie zmiany, wydawania i przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i zapadło w wyniku zapytania WSA w Gdańsku, ale kwestie jakie rozstrzyga są niezmiernie ważne i mają znaczenie dla innych postępowań, także karnych. W pkt. 24 cytowanego wyroku przypomniano, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumowaniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/ wyrok z dnia 26 października 2006 roku w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji). W pkt. 25 Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że w związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych , zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, uznać należy za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Zdaniem Trybunału Sprawiedliwości przepisem tego rodzaju, jak art. 14 ust. 1 cytowanej ustawy jest każdy przepis ustawy, który może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier. Nie ulega wątpliwości, że takim przepisem jest przepis art. 6 ust. 1, który stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 6 ust. 1 jest bezpośrednio związany z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych . Projekt cytowanej ustawy w zakresie art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy podlegały obowiązkowej procedurze notyfikacji Komisji Europejskiej. Ustawa o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku nie została przedstawiona do notyfikacji. W świetle utrwalonego orzecznictwa luksemburskiego obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, aby jednostki mogły się na niego powoływać przed sądem krajowym ( wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach C-194/94 i C- 443/98). Podnieść należy, że WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 19 listopada 2012 roku wydanym w sprawie III SA / Gd 569/12 przyjął w oparciu o wskazany wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE, że brak procedury notyfikacyjnej przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych skutkuje uznaniem tej ustawy za nieważną. Orzecznictwo Sądów nie jest jednolite co do tej kwestii, czy niedopełnienie obowiązku notyfikowania stanowi tego rodzaju uchybienie, które powoduje, że przepisy uznane za techniczne nie mogą być stosowane przez Sąd. Niektóre z Sądów stoją na stanowisku, że ocenę, które z przepisów ustawy hazardowej uznaje się za techniczne i czy należy je stosować Trybunał Sprawiedliwości UE pozostawia sądom krajowym ( postanowienie Sądu Okręgowego w Radomiu z dnia 8 maja 2013 roku sygn. akt II Kz 123/12, postanowienie Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt VII Kz 72/13). W wyrokach niektórych sądów administracyjnych, które zapadły już po wydaniu orzeczenia w dniu 19 lipca 2013 roku przez Trybunał Sprawiedliwości UE zawarte jest stanowisko, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego, bądź też nie podlegają procedurze notyfikacji oraz iż Trybunał uznał za dopuszczalne ograniczenie przez prawodawstwo krajowe prawa do prowadzenia gier hazardowych wyłącznie do kasyn w wyznaczonych przez prawo specjalnych rejonach ( wyroki : WSA w Warszawie sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, WSA w Gliwicach sygn. akt II SA/GL 1703/12, WSA we Wrocławiu sygn. akt I SA/Wr 678/12. Kwestie, o których mowa była wyżej, winny być rozważone przez Sąd Rejonowy przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy. Ważną kwestią, na którą wskazywał w apelacji obrońca oskarżonego P. B. jest kwestia winy. Oskarżonemu zarzucono popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks . Przepis ten stanowi, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Przepis art. 107 § 1 kks ma charakter blankietowy, a zatem w opisie znamion czynu zabronionego odwołuje się do norm innej ustawy, a mianowicie do ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych . Oskarżonemu zarzucono, że prowadząc działalność gospodarczą w okresie od dnia 2 maja 2012 roku do dnia 30 maja 2012 roku i od dnia 31 maja 2012 roku do dnia 19 czerwca 2012 roku urządzał gry na automatach H. (...) wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych udostępnionych do publicznego korzystania, działających w celach komercyjnych, na których prowadzone gry mają charakter losowy, co stanowi naruszenie przepisów art. 2 ust. 3- 5, art. 3, art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych . Przestępstwo z art. 107 § 1 kks można popełnić tylko z winy umyślnej w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. Zgodzić należy się ze stanowiskiem obrońcy oskarżonego zawartym w apelacji, że materiał dowodowy zebrany w sprawie nie uprawniał Sądu Rejonowego do wysnucia kategorycznego wniosku, iż oskarżony dopuścił się przestępstwa z art. 107 § 1 kks , a zatem wina jego nie budzi wątpliwości. Podstawą ustaleń Sądu w zakresie winy oskarżonego P. B. była w zasadzie opinia biegłego A. C. , którego kwalifikacje do wydawania opinii w tego rodzaju sprawach mogą nasuwać wątpliwości. Na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2013 roku biegły sam stwierdził, że żadnych certyfikatów potwierdzających uprawnienia do badania automatów do gier nie posiada ( k. 405). Oskarżony P. B. zanim wprowadził do użytku urządzenia w postaci automatu H. (...) dysponował i zapoznał się z opinią techniczną biegłego z zakresu automatów elektronicznych do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych biegłego z listy biegłych przy Sądzie Okręgowym w Lublinie. Biegły Z. S. posiada stosowne certyfikaty. Z opinii tej wynikało, że automaty H. (...) są urządzeniami do gier zręcznościowych (k. 389). Oskarżony nie posiada odpowiednich kwalifikacji, aby samodzielnie oceniać charakter automatów do gier. Dla ustalenia, czy oskarżony wyczerpał swoim zachowaniu dyspozycję art. 107 § 1 kks konieczne jest wyjaśnienie pojęcia gry na automatach, które zdefiniowano w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych . Przepis art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, zaś z przepisu art. 2 ust. 5 ustawy wynika, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym, komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Sąd Rejonowy wprawdzie rozważał te kwestie, ale jak wynika z uzasadnienia wyroku mało wnikliwie. Wskazane uchybienia, jakich dopuścił się Sąd Rejonowy przy rozpoznaniu niniejszej sprawy miały istotny wpływ na treść orzeczenia i muszą skutkować jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zgodnie z art. 436 kpk Sąd Okręgowy ograniczył rozpoznanie środka odwoławczego do powyżej opisanych uchybień, gdyż rozpoznanie w tym zakresie jest wystarczające do wydania orzeczenia. Z tych względów z mocy art. 437 § 2 kpk Sąd Okręgowy orzekł jak w wyroku.