II Ka 170/18

Sygn. akt II Ka 170/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 3 sierpnia 2018r. Sąd Okręgowy w Koninie II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSO Agata Wilczewska Protokolant : p.o. sekr. sąd. Alina Jakubowska przy udziale Andrzeja Dybki Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Koninie po rozpoznaniu w dniu 3 sierpnia 2018r. sprawy T. F. oskarżonego z art.286§1k.k. w zw. z art.64§1k.k. na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Koninie z dnia 30 stycznia 2018r. sygn. akt II K 882/17 I. Zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że oskarżonego T. F. uznaje za winnego tego, że w dniu 12 lutego 2017r. w K. , w hotelu (...) , bez zamiaru uiszczenia należności wyłudził świadczenie o wartości 250zł, w postaci pobytu w hotelu, o którym wiedział, że jest płatny, działając na szkodę firmy (...) , to jest popełnienia wykroczenia z art.121§2k.w. i za wykroczenie to na podstawie tego przepisu w zw. z art.121§1k.w. i art.24§1k.w. wymierza mu karę grzywny w kwocie 500zł (pięćset złotych). II. Zwalnia oskarżonego w całości od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za obie instancje. Agata Wilczewska Sygn. akt: II Ka 170/18 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 30 stycznia 2018 r. Sąd Rejonowy w Koninie, sygn. akt II K 882/17, oskarżonego T. F. uznał za winnego tego, że w dniu 12 lutego 2017 r. w K. w hotelu (...) , działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez wprowadzenie w błąd personelu hotelu co do zamiaru uiszczenia zapłaty za dobę hotelową, doprowadził Z. W. właściciela hotelu (...) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci pieniędzy w kwocie 290 zł, czym działał na szkodę firmy (...) , przy czym czynu tego dopuścił się w ciągu pięciu lat po odbyciu kary przekraczającej 6 miesięcy pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne orzeczonej wyrokiem Sądu Rejonowego we Wrześni sygn. akt II K 386/12 tj. popełnienia przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i przyjmując iż stanowił wypadek mniejszej wagi z art. 286 § 3 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. , na podstawie art. 286 § 3 k.k. wymierzył mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności. Apelację od powyższego wyroku wniósł oskarżony T. F. zaskarżając go co do kary. W jej uzasadnieniu wskazał, że mając na uwadze fakt naprawienia wyrządzonej szkody wymierzona wobec niego bezwzględna kara pozbawienia wolności jest zbyt surowa. Podnosząc ten zarzut wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie kary grzywny. Sąd odwoławczy zważył co następuje: Apelacja T. F. choć została wniesiona w zakresie rozstrzygnięcia o karze, na podstawie art. 440 k.p.k. w zw. z art. 109 § 2 k.p.w. , musiała skutkować zmianą kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu. W ocenie Sądu Okręgowego oskarżony swoim czynem wypełnił znamiona wykroczenia określonego w art. 121 § 2 k.w., co w konsekwencji wyłączało możliwość przypisania mu przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się bowiem, że szalbierstwo jest szczególnym rodzajem oszustwa, które charakteryzuje się działaniem polegającym na wykorzystaniu podstępnie wytworzonej sytuacji. Przedmiotem szalbierstwa jest cudze dobro majątkowe, a sprawca jest świadom, że świadczenie jest płatne z reguły bezzwłocznie bądź przy wyrażeniu woli skorzystania z niego. Przy szalbierstwie sprawca wykorzystuje nieświadomość pokrzywdzonego, a wolą sprawcy jest bezpłatne skorzystanie ze świadczenia (wykonywanego przez pokrzywdzonego) przy świadomości, że usługa ta jest płatna. Kryterium rozgraniczającym przestępstwo oszustwa i wykroczenie szalbierstwa jest istnienie umowy między stronami determinującej uznanie, że przedmiotem działania jest mienie w rozumieniu art. 286 § 1 k.k. , a nie świadczenie wymienione w art. 121 § 2 k.w. (tak T. Grzegorczyk w: Kodeks wykroczeń. Komentarz , LEX 2013, komentarz do art. 121, teza 2; wyr. SO w Gdańsku z 29.03.2012 r., XIII Ka 132/12). Należy przy tym zauważyć, że przepis art. 121 k.w. obejmuje dwie postacie szalbierstwa. Pierwsza zakłada, że sprawca pomimo nieuiszczenia dwukrotnie nałożonej na niego kary pieniężnej określonej w taryfie po raz trzeci w ciągu roku bez zamiaru uiszczenia należności wyłudza przejazd koleją lub innym środkiem lokomocji § 1 art. 121 k.w.). Druga postać szalbierstwa polega na tym, że sprawca bez zamiaru uiszczenia należności wyłudza pożywienie lub napój w zakładzie żywienia zbiorowego, przejazd środkiem lokomocji należącym do przedsiębiorstwa niedysponującego karami pieniężnymi określonymi w taryfie, wstęp na imprezę artystyczną, rozrywkową lub sportową, działanie automatu lub inne podobne świadczenie, o którym wie, że jest płatne (§ 2 art. 121 k.w.). W ocenie Sądu Okręgowego oskarżony T. F. swoim działaniem polegającym na wyłudzeniu świadczenia w postaci pobytu w hotelu (...) , wyłudził inne podobne świadczenie do enumeratywnie wymienionych w art. 121 § 2 k.w. W dotychczasowym orzecznictwie sądów za "inne podobne świadczenie" uznana została choćby płatna usługa polegająca na podłączeniu odbiornika telewizyjnego do systemu zbiorowego odbioru (sieci kablowej) i na udostępnieniu programów (post. SN z 29.09.2004 r., I KZP 21/04). W doktrynie wyrażona została także wątpliwość jak należy definiować "automat" i czy obejmuje swoim zakresem także urządzenia telekomunikacyjne w postaci "skrzynki rozdzielczej". Pojęcie "automatu" jest bowiem bardzo szerokim określeniem i oznacza ono maszynę wykonującą cały cykl pracy bez udziału człowieka. Skoro ustawodawca nie dookreślił o jakiego rodzaju automaty chodzi, tym samym należało uznać, iż jego zamiarem było objęcie zakresem w/w pojęcia jak najszerszego kręgu tego rodzaju urządzeń. Pojęcia "automatu" nie sposób bowiem przypisać do określonego typu czy konkretnego rodzaju urządzenia. (...) w rozumieniu przepisu art. 121 § 2 k.w. jest więc również urządzenie telekomunikacyjne w postaci tzw. "skrzynki rozdzielczej" (tak W. K. w: Kodeks wykroczeń . Komentarz, Oficyna 2009, komentarz do art. 121 , teza 8). Powyższe stanowi jedynie przykład jak szerokiego zakresu sytuacji art. 121 § 2 k.w. może dotyczyć oraz trudności w zdefiniowaniu zachowań podlegających pod ten przepis. Stąd też ustawodawca nie zawarł w w/w artykule zamkniętego katalogu działań sprawców kwalifikowanych z tego przepisu. Sąd odwoławczy ma świadomość, iż w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 1972 r. wyrażony został pogląd, iż zawarte w art. 121 § 2 kodeksu wykroczeń określenie: "wyłudza (...) inne podobne świadczenie, o którym wie, że jest płatne", nie obejmuje wyłudzenia mieszkania w hotelu bez zamiaru uiszczenia należności (VI KZP 49/72). Niemniej jednak Sąd odwoławczy podziela krytyczne stanowisko do tej uchwały jakie wyrażone zostało w komentarzu pod red. M. M. (Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II, opublikowane: Lex 2009). W ocenie Sądu odwoławczego zapatrywanie Sądu Najwyższego zostało przedstawione stosunkowo dawno, w innych realiach ustrojowych i gospodarczych, gdzie różnica pomiędzy wyłudzeniem choćby świadczenia w postaci pożywienia, przejazdu środkiem lokomocji czy wstępu na imprezę artystyczną, rozrywkową lub sportową, a świadczeniem w postaci pobytu w hotelu, była łatwo uchwytna tak ze względu na stopień skomplikowania usługi/świadczenia jak i jej wartość. Obecnie nierzadko zdarza się choćby, że wstęp na imprezę łączy się nie tylko z wyższymi kosztami aniżeli te wynikające z pobytu w hotelu ale i powiązany zostaje z innymi usługami uatrakcyjniającymi ofertę jak choćby zapewnienie uczestnikowi pożywienia, określonego miejsca na widowni/przy stole, wypożyczenie mu stroju czy też innymi jeszcze świadczeniami. W tej sytuacji fakt, że w związku ze świadczeniem usługi w postaci udzielenia noclegu w hotelu wiąże się szereg specyficznych elementów, między innymi w postaci przyjęcia co do zasady przez usługobiorcę odpowiedzialności cywilnej za rzeczy pozostające w pokoju, w ocenie Sądu Okręgowego, sam przez się nie przesądza o tym, że nie zachodzi podobieństwo między tym świadczeniem a przykładowo świadczeniem w postaci zapewniania udziału w imprezie. Należy natomiast zwracać uwagę, czy świadczenie było jednorazowe i czy winno być opłacone w drodze uiszczenia ceny (z góry lub najpóźniej niezwłocznie po skorzystaniu ze świadczenia), a warunki te spełnia zachowanie oskarżonego. Chodzi bowiem o wyłudzenie świadczenia w postaci pobytu w hotelu za drugą dobę hotelową, albowiem za pierwszą oskarżony uiścił pełną cenę świadczenia, a jednocześnie płatność ta winna zostać wniesiona najpóźniej z chwilą opuszczania przez niego hotelu. Jednocześnie sposób zachowania T. F. względem recepcjonistki polegający na wytworzeniu w niej przeświadczenia, iż dokona zapłaty także za kolejną dzień pobytu, dodatkowo uzasadnia zakwalifikowanie jego czynu z przepisu art. 121 § 2 k.w. Analiza akt sprawy wskazuje, że oskarżony swoim zachowaniem wypełnił wszystkie znamiona w/w wykroczenia albowiem wyłudził inne świadczenie podobne do tych wymienionych w art. 121 § 2 k.w. tj. pobyt za jedną dobę w hotelu (...) o wartości 250 zł, wiedząc że jest o to usługa płatna. Wcześniej uiścił bowiem należność za pierwszą dobę pobytu w w/w hotelu, po czym, następnego dnia bez informowania jego obsługi, opuścił zajmowany pokój zostawiając klucz na ladzie recepcji. Powyższe jednocześnie wskazuje, że działał umyślnie z zamiarem bezpośrednim. Sąd odwoławczy zmienił zatem zaskarżony wyrok w ten sposób, że oskarżonego T. F. uznał za winnego tego, że w dniu 12 lutego 2017 r. w K. , w hotelu (...) , bez zamiaru uiszczenia należności wyłudził świadczenie o wartości 250 zł w postaci pobytu w hotelu, o którym wiedział że jest płatny, działając na szkodę firmy (...) tj. popełnienia wykroczenia z art. 121 § 2 k.w. Zgodnie z art. 121 § 1 k.w. w zw. z art. 121 § 2 k.w., czyn oskarżonego podlega karze aresztu, karze ograniczenia wolności albo grzywny. Mając na uwadze dyrektywy sądowego wymiaru kary (art. 33 k.w.), w tym okoliczności przedmiotowe i podmiotowe czynu T. F. , oraz jego właściwości i warunki osobiste, Sąd odwoławczy uznał, że kara 500 zł grzywny będzie sprawiedliwą reakcją na jego zachowanie. W ocenie Sądu odwoławczego taki wymiar kary stanowi adekwatną i słuszną sankcję karną za popełnione wykroczenie, a jednocześnie w odpowiednim stopniu uwzględnia postawę oskarżonego po ujawnieniu jego czynu, w szczególności uiszczenie w dniu 19 lipca 2017 r. kwoty 250 zł na rzecz pokrzywdzonego oraz jego możliwości finansowe. Sąd na podstawie art. 119 k.p.w. w zw. z art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. zwolnił obwinionego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za obie instancje kierując się celowością wniesionej apelacji i faktem, że wobec oskarżonego winno się od początku toczyć postepowanie jedynie o wykroczenie. Agata Wilczewska