II KA 158/23

UZASADNIENIE Formularz UK 2 Sygnatura akt II Ka 158/23 Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników: 2 CZĘŚĆ WSTĘPNA 1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji Wyrok Sądu Rejonowego w Słupcy z dnia 26 stycznia 2023r., sygn. akt II K 440/20. 1.2. Podmiot wnoszący apelację ☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ oskarżyciel posiłkowy ☐ oskarżyciel prywatny ☐ obrońca ☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego ☐ inny 1.3. Granice zaskarżenia 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☐ na korzyść ☒ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☐ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☒ uchylenie ☐ Zmiana Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy 2.1. Ustalenie faktów 2.1.1. Fakty uznane za udowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione Lp. Oskarżony Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi Dowód Numer karty 2.2. Ocena dowodów 2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów Lp. faktu z pkt 2.1.1 Dowód Zwięźle o powodach uznania dowodu 2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów (dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów) Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2 Dowód Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków Lp. Zarzut 1 2 1-2 Oskarżyciel publiczny – finansowy organ postępowania przygotowawczego – Naczelnik (...) Skarbowego w P. zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na jego treść polegający na tym, że sąd I instancji błędnie ustalił, że gry dostępne na zatrzymanych do sprawy urządzeniach Futura nie są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych . Oskarżyciel publiczny – Prokurator Rejonowy w Słupcy zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mających wpływ na treść zapadłego orzeczenia, polegający na ustaleniu, iż gry na automatach o nazwie F. pozbawione są elementu losowości, w związku z czym nie są automatami do gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2019r. o grach hazardowych, a więc nie podlegają one jej uregulowaniom, co w konsekwencji doprowadziło do wydania względem oskarżonych wyroku uniewinniającego, podczas gdy prawidłowa i kompleksowa ocena całości materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż wyżej wymienieni dopuścili się zarzucanych im przestępstw. ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny Apelacje wywiedzione w niniejszej sprawie przez oskarżycieli publicznych okazały się bezzasadne. Obydwie apelacje zawierały, w zasadzie takie same, zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych, dlatego sąd odwoławczy odniósł się do nich łącznie. W ocenie sądu odwoławczego zarzut błędu w ustaleniach faktycznych jest całkowicie chybiony. Podkreślić w tym miejscu należy, iż zarzut błędu w ustaleniach faktycznych tylko wtedy jest słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. Zarzut ten nie może ograniczać się do samej polemiki z ustaleniami sądu, ale musi wynikać bądź to z niepełności postępowania dowodowego, bądź też przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów. O takim przekroczeniu można zaś mówić jedynie wówczas, gdy przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych nie jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy całokształtu okoliczności i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy, nie stanowi efektu rozważenia wszystkich okoliczności – zarówno korzystnych, jak i niekorzystnych dla oskarżonego, nie jest logicznie ani wyczerpująco uargumentowane w uzasadnieniu wyroku, bądź też narusza wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego. Tymczasem sąd pierwszej instancji dokonał w sposób precyzyjny analizy dowodów, a następnie dokładnie wyjaśnił w jakim zakresie i dlaczego uwzględnił wartość poszczególnych z nich. Na podstawie analizy materiału dowodowego sprawy sąd odwoławczy wyraża aprobatę toku rozumowania i ustaleń Sądu Rejonowego, w którym nie ma żadnych błędów natury faktycznej czy logicznej. Efektem prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego i właściwej oceny dowodów był należycie ustalony stan faktyczny. Oskarżonym zarzucono popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. wz. z art. 6 § 2 k.k.s. Przepis ten stanowi, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi gry hazardowe podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Oczywistym jest, że przepis art. 107 § 1 k.k.s. ma charakter blankietowy, a zatem w opisie znamion czynu zabronionego odwołuje się do norm innej ustawy, a mianowicie do ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych . Należy wyjaśnić, iż zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych , grami hazardowymi są gry losowe, zakłady wzajemne, gry w karty na automatach. Art. 2 ust. 3 w/w ustawy stanowi natomiast, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Słusznie zatem wskazał sąd I instancji, że elementem koniecznym do przypisania odpowiedzialności z art. 107 § 1 k.k.s. jest ustalenie, że gra ma charakter losowy lub zawiera element losowości i pod tym katem prowadził postępowanie celem dokonania właściwych ustaleń. Sąd I instancji szczegółowo i logicznie odniósł się do przeprowadzonych dowodów, w szczególności opinii biegłych wydających opinie w niniejszej sprawie. Dokładnie wskazał w jakiej części i dlaczego podzielił ustalenia i wnioski opinii biegłego W. K. a w jakiej części i dlaczego jej nie podzielił. Wskazał też dlaczego podzielił stanowisko wyrażone przez biegłego A. W. i dlaczego zawarte wnioski w jego opinii stanowiły podstawę rozstrzygnięcia tego sądu. Sąd odwoławczy zgadza się z sądem I instancji, że opracowana w toku postepowania sądowego opinia biegłego A. W. nie pozostawiła wątpliwości, że badane konkretne automaty oferują gry pozbawione elementu losowości. Biegły w swojej opinii w sposób szczegółowy i wyczerpujący wyjaśnił zasady działania urządzeń i oprogramowania gier z badanych urządzeń typu Futura. Podkreślić należy, że biegły wskazał jednoznacznie, iż stosując się do ogólnie dostępnego regulaminu i zasad gry dostępność podglądowa dowolnej planszy oraz wynik gry pod przyciskiem (...) , dla każdej ze stawek jeszcze przed rozpoczęciem gry i wpłatą gotówki przy zastosowaniu funkcjonalności A-B*C będącej elementem gry powoduje, że dla gracza wynik gry jest z góry znany, a zatem nie zależy on od przypadku. Oprócz tego, biegły wyjaśnił, że gracz, który nie korzysta z funkcji zaznajomienia się z góry z wynikiem gry, o której możliwości jest uprzednio informowany i zatwierdza regulamin i zasady gry - nie gra w grę w rozumieniu organizatora i świadomie naraża się na ewentualną możliwość wycofania się z gry czy na przegraną. Wskazane zostało przez biegłego, że nieskorzystanie z dostępności podglądu planszy i poznania z góry wyniku gry nie powoduje, że algorytmy w oprogramowaniu działają inaczej. Biegły również zaznaczył, że oprogramowanie gier na badanych urządzeniach jest chronione przed modyfikacją sum kontrolnych kluczowych plików, zatem zdalnie zalogowana osoba nie może wywrzeć wpływu na działanie oprogramowania. Biegły uzasadnił, że działanie algorytmu deterministycznego, możliwość podglądu przyszłych plansz i poznania z góry wyniku gry, brak w kodzie źródłowym oprogramowania zmiennych, procedur i funkcji randomicznych oraz brak generatora (...) (pseudolosowego) wyklucza występowanie losowości, a tym samym gry nie mają charakteru losowego. Podkreślić trzeba, że w opinii biegłego wynik gry nie zależy od przypadku. Zaakcentować przy tym należy, że sporządzona przez biegłego A. W. opinia poprzedzona została szczegółowymi badaniami empirycznymi. Biegły odniósł się do pełnej dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy (celno skarbowej, Regulamin konkursu (...) , zasad gry). Biegły dokonał również szczegółowych badań między innymi uwzględnił podłączenie i odłączenie internetu w trakcie gry. To wszystko pozwala na stwierdzenie, że opinia została sporządzona sposób rzetelny i jasny. Apelujący, szczególnie Naczelnik (...) Skarbowego w P. , akcentując cechę „losowego charakteru gry” oraz „element losowości”, o których mowa w ustawie o grach hazardowych , muszą mieć świadomość tego, że ustawa nie definiuje tych pojęć i na tym tle zostało wypracowane bardzo bogate orzecznictwo sądowe, w który zgodnie przyjmuje się, że pojęcie „losowości” użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. L. będzie występowała wówczas gdy wynik gry będzie nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie będzie zależeć wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Kluczowym czynnikiem pozwalającym na ocenę, czy dana gra zawiera element losowości jest to, czy wynik gry jest przewidywalny dla gracza. Prokurator w apelacji uznaje za bezsprzeczne, że każda osoba rozpoczynająca grę na automacie i obligatoryjnie musi wyrazić zgodę na warunki zawarte w informacji, jednak zakładanie i czynienie odpowiedzialnym oskarżonego P. za to, że powszechna praktyką jest potwierdzania znajomości regulaminów bez zaznajamiania się z treścią regulaminów jest zbyt daleko idące. Idąc takim tokiem rozumowania każda gra i jakiekolwiek postępowanie, w przypadku gdy dana osoba zrezygnuje z zasad lub będzie postępowała wbrew określonym regułom, momo że potwierdzi ich znajomość, doprowadzi do tego, że w każdym przypadku będziemy mieli do czynienia z zachowaniem losowym, a nie tylko grę losową czy grą zawierającą element losowości. Przy wyraźnie określonym regulaminie gry i nakazaniu określonych reguł, dalej idące wymagania zdaniem sądu byłyby zbyt daleko idące. Dlatego nie można zgodzić się z wnioskami zawartymi w apelacji Naczelnika (...) Skarbowego w P. , że ominięcie przez gracza, wbrew regulaminowi, funkcji (...) na automacie samo w sobie zmienia charakter znajdujących się tam gier. To zaś natomiast pozwala na stwierdzenie, że badane konkretne automaty oferują gry pozbawione elementu losowości, który jest niezbędny do przyjęcia, iż oskarżeni urządzali gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych . Zdaniem sądu przepisy dotyczące tej materii są niedoprecyzowane, a winny jednoznacznie określać poszczególne zachowania będące przedmiotem analizowanych działań. Bardzo bogate i zróżnicowane orzecznictwo sądowe prowadzi do różnorodnych ocen i sprzecznych wykładni. Dlatego należy podkreślić, niezależnie od zaprezentowanej przez sąd odwoławczy i wcześniej sąd I instancji oceny dotyczącej „losowości”, że dla oceny strony podmiotowej czynu, w szczególności oskarżonego M. P. , nie mogą mieć niekorzystnego znaczenia powoływane przez apelujących: postanowienie Sądu Najwyższego z 9 stycznia 2021 r. I KZP 4/21 rozszerzające interpretacje pojęć „losowy charakter gry” i „element losowości” czy decyzje Ministra Finansów z dnia 4 października 2019 r. i utrzymującą ją w mocy z dnia 20 grudnia 2019 r., uznające, iż gry dostępne na urządzeniach wykorzystywanych przez oskarżonego są grami na automatach w rozumieniu przepisów o grach losowych. Postanowienie Sądu Najwyższego budzi wątpliwości gdyż zostało tam wyrażone stanowisko, że stan nieprzewidywalności nie jest eliminowany wskutek możliwości uprzedniego sprawdzenia wyniku gry za pomocą dostępnej funkcji oprogramowania. Stanowisko zostało wyrażone w innej sprawie, nie jest wiążące i nie przekonuje sądu odwoławczego. Nie można mu nadawać statusu wykładni. Zaznaczyć jeszcze można, że do tego czasu takie stanowisko w orzecznictwie nie było wyraźnie prezentowane. Należy jednak podkreślić, że zarówno to postanowienie jak i decyzje ministra zostały wydane po upływie okresu, w jakim zarzuca się oskarżonemu popełnienie czynu. Przyjmując, że to orzeczenie jak i wydane decyzje mogły mieć wpływ na świadomość oskarżonego co do jego działania to można było tego oczekiwać po datach postanowienia i wydanych decyzjach w jego sprawie. Do tego czasu oskarżony dysponował opiniami prywatnymi związanymi z prowadzona działalnością, w tym opinią Laboratorium (...) Wojskowego Instytutu Łączności oraz Instytucji (...) ( (...) ), co musi skłaniać do przyjęcia, że co najmniej do wydania decyzji Ministra Finansów działał w przeświadczeniu możliwości wykorzystywania wskazanych gier bez naruszenia prawa. Zdaniem sądu odwoławczego takie rozumowanie oskarżonego było uzasadnione i nie można przypisać w tym działaniu mu winy umyślnej. Wniosek - uchylenie wyroku Sądu Rejonowego w Słupcy w odniesieniu do A. P. , D. N. , B. N. , R. T. i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania, - uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Słupcy ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny ☐ zasadny ☐ częściowo zasadny ☒ niezasadny Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny. Sąd odwoławczy nie podzielił zarzutów zawartych w apelacji zarówno oskarżyciela publicznego – finansowego organu postępowanie przygotowawczego – Naczelnika (...) Skarbowego w P. oraz oskarżyciela publicznego – Prokuratora Prokuratury Rejonowa w Słupcy dotyczących błędów w ustaleniach faktycznych, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU Z więźle o powodach uwzględnienia okoliczności ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO 5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji 1. Przedmiot utrzymania w mocy Uniewinnienie oskarżonych. Zwięźle o powodach utrzymania w mocy Ustalenia faktyczne nie wykazały, że oskarżeni swoim postępowaniem wyczerpali ustawowe zmamiona zarzucanych im przestępstw. 5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji Przedmiot i zakres zmiany Zwięźle o powodach zmiany 5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji 5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia 1.1. ☐ art. 439 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 2.1. Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 3.1. Konieczność umorzenia postępowania ☐ art. 437 § 2 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia 4.1. ☐ art. 454 § 1 k.p.k. Zwięźle o powodach uchylenia 5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania 5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności Koszty Procesu Punkt rozstrzygnięcia z wyroku Przytoczyć okoliczności 2 O kosztach postępowania sąd odwoławczy orzekł stosownie do art. 636 § 1 k.p.k. PODPIS Karol Skocki ZARZĄDZENIE Odpis wyroku z uzasadnieniem doręczyć Naczelnikowi (...) Skarbowego w P. , Prokuratorowi Rejonowemu w Słupcy. Odnotować. Sędzia Karol Skocki K. , 29.08. 2023 r. 1.3. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 1 Podmiot wnoszący apelację Oskarżyciel publiczny Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja Wina i sprawstwo 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☐ na korzyść ☒ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☐ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☒ Uchylenie ☐ Zmiana 1.3. Granice zaskarżenia Kolejny numer załącznika 2 Podmiot wnoszący apelację Oskarżyciel publiczny Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja Wina i sprawstwo 1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia ☐ na korzyść ☒ na niekorzyść ☒ w całości ☐ w części ☐ co do winy ☐ co do kary ☐ co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia 1.3.2. Podniesione zarzuty Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji ☐ art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu ☐ art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k. , chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu ☐ art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia ☒ art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia ☐ art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka ☐ art. 439 k.p.k. ☐ brak zarzutów 1.4. Wnioski ☒ Uchylenie ☐ Zmiana