II K 896 / 18

Sygn. akt II K 896 / 18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 maja 2019 roku Sąd Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim II Wydział Karny w składzie: Przewodnicząca – SSR Justyna Żbikowska Protokolant- (...) przy udziale oskarżyciela publicznego (...) Urząd (...) Skarbowy w (...) po rozpoznaniu w dniu (...) roku sprawy (...) (...) (...) i (...) ur. (...) w (...) oskarżonej o to, że: w okresie od dnia (...) roku do dnia 23 kwietnia 2013 roku prowadzać działalność gospodarczą p/n „Hurtowo (...) (...) , w sklepie spożywczo – przemysłowym przy ul. (...) w (...) prowadziła na dwóch niezarejestrowanych automatach do gier o nazwie (...) bez numerów własnych, bez koncesji Ministra Finansów na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach – wbrew art. 6 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009r o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm.) w celu osiągnięcia korzyści majątkowej 40% z organizowania zbiorowego uczestnictwa w grze hazardowej, to jest o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 3 kks o r z e k a I. uznaje oskarżoną (...) za winną popełnienia zarzucanego jej czynu i za czyn ten na podstawie art. 107 § 3 kks oskarżoną skazuje i wymierza jej karę grzywny w wysokości 10 (dziesięciu) stawek dziennych grzywny określając wysokość jednej stawki na 54 (pięćdziesiąt cztery) złote; II. na podstawie art. 624 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks zwalnia oskarżoną z obowiązku uiszczenia kosztów postępowania przejmując je na rachunek Skarbu Państwa. Sygn. akt II K 896 / 18 UZASADNIENIE W oparciu o dowody zebrane w trakcie postępowania sąd ustalił następujący stan faktyczny. W dniu (...) roku (...) prowadząca działalność gospodarczą pod firmą (...) . S. . – (...) i Napojów z siedzibą w (...) przy ul. (...) zawarła z Kancelarią (...) z siedzibą w (...) przy ul. (...) umowę najmu powierzchni użytkowej w lokalu przy ul. (...) w (...) . Umowa została zawarta na czas nieokreślony. Na co wskazuje treść umowy w lokalu użytkowanym przez oskarżoną Kancelaria (...) w ramach działalności gospodarczej miała prowadzić pośrednictwo pieniężne, w tym przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych (...) .com. (...) miało być realizowane za pomcą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmownia oraz wydawania banknotów. Z tytułu zawartej umowy oskarżona miała otrzymywać opłątę stanowiącą 40% zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. W tym celu Kancelaria (...) poprzez (...) wstawiła do lokalu dwa urządzenia ASTRA, które zostały podłączone do sieci elektrycznej oraz routera (...) połączonego kolejno z modemem Internetu P. (...) . Na urządzeniach tych oskarżona prowadziła gry w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych . W dniu 23 kwietnia 2013 roku funkcjonariusze (...) Biura (...) Komendy Głównej Policji Zarząd w (...) dokonali przeszukania w lokalu w (...) przy ul. (...) . Stwierdzili, że znajdujące się w lokalu urządzenia ASTRA, które zostały oznaczone numerem porządkowym 12 i 15, były włączone do sieci elektrycznej, miały wyłączone monitory, połączone były z internetem i gotowe do eksploatacji. Urządzenia te były wyposażone w ekran dotykowy, płytę logiczną z dyskiem twardym, hooper, akceptor banknotów, wrzutnik monet i drukarkę. Na dysku twardym zainstalowany był system operacyjny (...) oraz oprogramowanie umożliwiające połączenie z domeną mtkiosk.com w środowisku (...) – aplikacja (...) 6. Urządzenia pracowały do 22 kwietnia 2013 roku. Na każdym z urządzeń aplikacja (...) oferowała 5 usług: doładowanie telefonu i kantor które były nieaktywne oraz Internet, (...) i przelewy. Na obu urządzeniach możliwe było rozgrywanie gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez moduł (...) . Umożliwiały bowiem rozegranie gry o charakterze losowym, gdzie gracz nie mógł przewidzieć jej rezultatu. Nie wiedział czy straci rekordy czy uzyska wygrane punktowe, miał możliwość podbijania stawki w grze, a wygrane punktowe przedłużały czas gry. Odpowiednimi przyciskami wprawiał w ruch elektroniczne bębny, na których widniały różne symbole, które zatrzymywały się samodzielnie, w sposób przypadkowy i niezależny od jego zręczności. Gry na urządzeniach rozgrywane były za pomocą sieci Internet. Chcąc przeprowadzić grę gracz musiał uprzednio urządzenie zasilić banknotem lub monetą. Automaty te nie były zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego. Oskarżona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna do gry w przedmiotowym lokalu. Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody osobowe w postaci wyjaśnień oskarżonej (...) (k.68,264-5) oraz zeznań świadków (...) (k.266-7) i (...) (k.11-2,267), a ponadto dokumenty w postaci notatki urzędowej (k.3), protokołu przeszukania (k.4-7), protokołu oględzin (k.8-10,20-3,25-6), kopii umowy najmu (k.16-7), kopii faktur (k.24,33-7), zdjęć (k.27-30) i opinii (k.38-53). Oskarżona (...) nie przyznała się do popełnienia zarzucanego jej czynu. Na etapie postępowania przygotowawczego wyjaśniła, że nie była świadoma, że to jakieś przestępstwo. Przed wstawieniem urządzeń (...) pokazał jej dokumenty, że wszystko jest legalne. Były to maszyny i dokumenty firmy (...) . Przyznała jednocześnie, że w lokalu były już wcześniej zatrzymywane maszyny i płaciła w związku z tym mandaty. Powyższe wyjaśnienia podtrzymała na rozprawie. Ponadto wyjaśniła, że nie posiadała nigdy zezwolenia na działalność hazardową, zyski z automatów uzależnione były od gotówki jaka była w automatach i sama nie upewniała się czy wszystko faktycznie jest legalne. Nie wie jak te automaty działały, jej rola ograniczała się tylko do ich włączenia i wyłączenia. Pozostałe kwestie związane z obsługą techniczną, zasileniem urządzeń pieniędzmi i wypłatą ewentualnych wygranych należały do (...) . Sąd zważył co następuje: Sąd polegał na wyjaśnieniach oskarżonej (...) w takim zakresie w jakim odzwierciedlają poczynione przez sąd ustalenia faktyczne. Oskarżona przyznała okoliczność, że zawarła umowę najmu urządzeń wymagających dostępu do Internetu, gdzie została zapewniona, że działalność podmiotu (...) i użytkowanych automatów jest w pełni legalna. Szczerze również przy tym wskazała, że sama już tego nie weryfikowała. Potwierdziła fakt prowadzenia gier na automatach, wpłacania przez klientów pieniędzy i wypłacania przez automat wygranych, wskazała także na okoliczność, że kiedy nie można było wypłacić wygranej należało się w tej sprawie kontaktować z przedstawicielem firmy. W takim kształcie wyjaśnienia oskarżonej znajdują pełne potwierdzenie w pozostałych przeprowadzonych dowodach i nie budzą wątpliwości, w związku z tym sąd nie odmówił im wiarygodności Sąd nie dał natomiast wiary oskarżonej jakoby faktycznie nie wiedziała, że korzystanie z tych urządzeń może wymagać uzyskania dodatkowych zezwoleń i jest zabronione w wypadkach nie przewidzianych ustawą. W tym zakresie wyjaśnienia oskarżonej podlegały odrzuceniu jako element przyjętej linii obrony zmierzającej do uniknięcia ewentualnej odpowiedzialności karnej ukierunkowanej na wykazanie nieumyślności w działaniu i usprawiedliwionej nieświadomości co do prowadzenia działalności w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa. Po pierwsze należy zauważyć, że za odrzuceniem wyjaśnień oskarżonej w tym zakresie przemawia okoliczność, że skoro (...) nie wiedziała jaka jest zasada użytkowania tych urządzeń to dlaczego bezkrytycznie poprzestała na zapewnieniach, że jest to na pewno legalne i nie próbowała tego sama sprawdzić. Wydaje się to być sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i zasadami prawidłowego rozumowania, w szczególności zaś kiedy oskarżona prowadziła działalność gospodarczą i z tego tytułu ciążył na niej dodatkowy, szczególny obowiązek postępowania w zgodzie z obowiązującymi przepisami, dodatkowo w sposób który nie przyniósłby jej szkody. Po drugie jeżeli mając – jak wyjaśniła – uprzednie doświadczenia z firmą (...) , gdzie w związku ze wstawionymi przez nich maszynami już wcześniej musiała płacić mandaty, tym bardziej zastanawiające jest dlaczego nie podjęła działań dodatkowych pozwalających ustalić w jaki sposób działają te urządzenia i w oparciu o jakie przepisy, i czy w związku z ich użytkowaniem nie są wymagane dodatkowe zezwolenia, a tym samym czy nie sprowadzi to na nią kolejnych kłopotów. Po trzecie sąd odrzucił wyjaśnienia oskarżonej także dlatego, że skoro zakres usług oferowanych przez Kancelarię (...) wynikający z umowy najmu, którą oskarżona czytała i podpisała, tyczył pośrednictwa pieniężnego realizowanego do i od brokera instrumentów finansowych, to musiał przecież oskarżoną zastanowić fakt, że na urządzeniach tych możliwe było przeprowadzenie gier co widziała i konsekwentnie w toku składanych przez siebie wyjaśnień utrzymywała. Reasumując, sąd polegał na wyjaśnieniach oskarżonej w takim zakresie w jakim znajdują potwierdzenie w poczynionych ustaleniach faktycznych, w pozostałym zakresie wyjaśnienia oskarżonej jako element realizowanej linii obrony odrzucił. Na poczynienie ustaleń przeciwnych nie pozwoliła przy tym analiza zeznań świadków (...) i (...) . (...) zeznała, że wszelkimi sprawami dotyczącymi prowadzenia sklepu zajmowała się (...) i nie posiada wiedzy na temat okoliczności wstawienia automatów i zasad ich funkcjonowania. Z kolei (...) potwierdzając co do zasady ustalenia dokonane przez sąd wyraził równocześnie opinię, że automaty działały legalnie. Jest to jednak subiektywne przekonanie świadka, które nie znajduje w sprawie niniejszej potwierdzenia i nie może uwolnić oskarżonej od stawianych zarzutów. Jako chybiony należało także uznać argument obrony, że korzystanie z przedmiotowych urządzeń może nie naruszać art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych , gdzie stosowanie ustawy o grach hazardowych byłoby w tym wypadku wyłączone na podstawie art. 7a Prawa bankowego . Podnieść bowiem należy, że zastosowanie art. 7a Prawa bankowego , a co za tym idzie wyłączenie działania ustawy o grach hazardowych , możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu ustawy - Prawo bankowe i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają realny charakter, co oznacza, że nie są to operacje upozorowane. Okoliczności tych obrona w żaden sposób nie wykazała, a zatem nie sposób przyjąć, że warunki wynikające z treści przepisu art. 7a Prawa bankowego mogłyby zostałć wobec oskarżonej spełnione. Równocześnie należy przy tym podkreślić, że zatrzymane urządzenia jak wynika z akt sprawy są automatami, na których możliwe jest urządzanie gier hazardowych niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych , na co wskazuje bezpośrednio opinia biegłego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier (...) , która ostatecznie nie była w toku postępowania przez strony kwestionowana. Sąd nie znalazł podstaw, aby kwestionować wartość dowodową czy autentyczność dokumentów zaliczonych w poczet materiału dowodowego albowiem dokumenty te, mimo, że niektóre złożone w kserokopiach, zostały sporządzone przez uprawnione podmioty, w granicach ich kompetencji oraz w przypisanej prawem formie i nie były w toku postępowania kwestionowane przez strony. W świetle powyższych dowodów i poczynionych na ich podstawie ustaleń sąd doszedł do przekonania, iż wina oskarżonej (...) została w pełni udowodniona. Przystępując do oceny prawnej czynu zarzucanego oskarżonej sąd uznał, że zachowanie (...) powinno być zakwalifikowane z art. 107 § 3 kks , zgodnie z którym, odpowiedzialności karnej podlega ten kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi gry hazardowe działając przy tym w celu osiągnięcia korzyści majątkowej z organizowania zbiorowego uczestnictwa w grze hazardowej. Przepis art. 107 § 3 kks jest czynem kwalifikowanym w stosunku do art. 107 § 1 kks . Penalizuje urządzanie oraz prowadzenie wbrew przepisom bądź wbrew warunkom koncesji czy zezwolenia gry hazardowej i dodatkowo wymaga zaistnienia dwóch innych znamion, to jest celu działania sprawcy, którym musi być osiągnięcie korzyści majątkowej, oraz zbiorowego uczestnictwa. W piśmiennictwie podnosi się, że organizowanie zbiorowego uczestnictwa to zwłaszcza pośredniczenie pomiędzy nieokreślonym kręgiem osób a organizatorem gry lub zakładu. W konsekwencji nie stanowi organizowania zbiorowego uczestnictwa działanie skierowane tylko do zamkniętej, niedużej, jednoznacznie określonej grupy osób. W opisie czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 kks ustawodawca posłużył się znamionami „urządzanie" i „prowadzenie". Znamiona te wywołują rozbieżności interpretacyjne. Przyjąć należy, że „urządzać" to więcej niż tylko „prowadzić", gdyż „urządzanie" jest pojęciem obszerniejszym treściowo. Obejmuje całość podjętych działań, jak np. układanie systemu i zasad gry, określanie wygranych, zatrudnienie i przeszkolenie pracowników, innymi słowy, zorganizowanie gry, a nie tylko jej prowadzenie. Pogląd ten znajduje także uzasadnienie w treści ustawy o grach hazardowych , która czyni dystynkcję pomiędzy „prowadzeniem działalności w zakresie gier i zakładów" i „bezpośrednim prowadzeniem gry hazardowej". W judykaturze administracyjnej funkcjonuje zaś ugruntowane stanowisko, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jednocześnie należy podkreślić, iż konstrukcja przepisu art. 107 kks określa typ czynu zabronionego nie tylko w nim samym, ale również w przepisach koniecznych do odczytania treści jego znamion. To w ustawie o grach hazardowych określono warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, których naruszenie skutkować może odpowiedzialnością karną skarbową. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w tej ustawie. W myśl art. 6 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei zgodnie z treścią art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy podnieść trzeba, że oskarżona w okresie od (...) roku do 23 kwietnia 2013 roku prowadziła gry na dwóch automatach do gier o nazwie ASTRA, które zostały zabezpieczone w niniejszej sprawie. Oba urządzenia są automatami, na których były prowadzone gry niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych . Przepisy ustawy o grach hazardowych w art. 2 w ust. 3 i ust. 5 definiują grę na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Powyższe elementy można przypisać grze jaką można było przeprowadzić na automatach znajdujących się w lokalu oskarżonej. Przeprowadzane gry, na co wskazuje opinia biegłego, miały charakter losowy. Grający nie mieli możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, konfiguracji, a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej. Gry przeprowadzane były w celach komercyjnych (automaty wymagały zasilania środkami pieniężnymi). W czasie gry automaty dokonywały „wypłaty” wygranej w postaci wygranej rzeczowej (dodatkowe punkty kredytowe) co umożliwiało kontynuowanie aktualnej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w formie punktów uzyskanych w poprzednich grach, a także realizowanie wypłaty gotówki. (...) przygotowywała automaty do gry poprzez ich włączenie, i zabezpieczała poprzez wyłączenie z chwilą kiedy użytkownicy przestawali z nich korzystać. W związku z udostępnieniem tych urządzeń dla nieokreślonego kręgu osób, gdzie mógł z nich skorzystać każdy klient, otrzymywała z tego tytułu wynagrodzenie uzależnione od wyników finansowych gry. Ponosiła przy tym koszty eksploatacyjne związane z zasileniem maszyn prądem. Na prowadzenie tego rodzaju działalności nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry, oraz nie prowadziła gry w kasynie. Nie posiadała także zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Nie budzi zatem wątpliwości, że zachowaniem swoim w ramach czynu objętego aktem oskarżenia (...) w pełni wyczerpała znamiona występku kwalifikowanego z art. 107 § 3 kks . Oceniając stopień społecznej szkodliwości zarzucanego oskarżonej czynu sąd doszedł do przekonania, że nie był on wysoki. Nie ulega wątpliwości, iż prowadzenie przez oskarżoną gier hazardowych na automatach, motywowane było chęcią zysku i cechowało się zamiarem bezpośrednim, należy jednakże wskazać, iż zakres tej działalności nie był duży, działalność ta nie trwała długo, korzystanie z automatów przez grających odbywało się na zasadzie dobrowolności, i że wobec wystawienia faktur oskarżona zobowiązania była także odprowadzić podatek VAT. Do okoliczności łagodzących sąd zaliczył fakt dotychczasowej niekaralności oskarżonej, a także okoliczność, że co do zasady złożyła wyjaśnienia zbieżne z ustalonym stanem faktycznym. Mając na uwadze powyższe okoliczności, wysokość ewentualnych przychodów jakie dla oskarżonej generowało użytkowanie automatów, ale także aktualną sytuację materialną oskarżonej, sąd wymierzył (...) karę grzywny w minimalnej wysokości 10 stawek dziennych po 54 złote każda, mając na uwadze wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w dacie popełnienia czynu, stojąc na stanowisku, że kara ta, orzeczona po ponad 6 latach od czynu, spełni zarówno cele prewencji ogólnej jak i szczególnej i uświadomi oskarżonej, jak i innym osobom nieopłacalność zachowań mających na celu łamanie przepisów prawa. Co więcej nie wysokość kary, ale sam jej fakt który znajdzie także odzwierciedlenie w danych o karalności oskarżonej, spowoduje chwilę zastanowienia gdyby znalazła się w podobnej sytuacji w przyszłości. O kosztach postępowania sąd orzekł w oparciu o treść 624 § 1 kpk , który w sprawach skarbowych znajduje zastosowanie poprzez treść art. 113 § 1 kks , koszty te przejmując na rachunek Skarbu Państwa. Z tych wszystkich powodów orzeczono jak w wyroku.