II K 68/15

Sygn. akt II K 68/15 UZASADNIENIE W dniu 03 września 2014 roku funkcjonariusze służby celnej z Urzędu Celnego w T. dokonali kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach znajdujących się w lokalu o nazwie (...) w W. przy ul. (...) . W lokalu tym działalność gospodarczą prowadził w owym czasie K. M. zam. w B. ul. (...) pod firmą (...) . Dowód: - protokół kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych – k. 2-4; W lokalu (...) zainstalowano dwa urządzenia do gry: H. S. typ video nr 168 HS oraz H. S. P. typ video nr 095 H. . W lokalu tym nie było żadnych innych urządzeń ani jakichkolwiek mebli. Funkcjonariusze celni podczas kontroli dokonali w obecności pracownika lokalu oględzin zewnętrznych ujawnionych automatów do gry oraz dokonano eksperymentu procesowego na przedmiotowych automatach. Warunkiem uruchomienia każdego z automatów było zakredytowanie go gotówką przez grającego. W zakresie wykonywanych gier stwierdzono w czasie eksperymentu, iż gry mają charakter losowy. Czynności grającego stanowiły jedynie impuls do rozpoczęcia gry, urządzenie samo wykonywało losowanie i samo zatrzymywało kręcące się bębny, a o ustawieniu konfiguracji w grze oraz wygrywalności decydował i sterował program komputerowy. Dowód: - zeznania świadka Z. S. – k. 242v; - zeznania świadka J. W. – k. 242v-243; - protokół kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych – k. 2-4; - protokół zatrzymania i protokół oględzin rzeczy – k. 8-10v; Na zatrzymanych automatach były rozgrywane gry o charakterze komercyjnym. Na automatach tych grali okoliczni mieszkańcy. Dowód: - zeznania świadka Z. S. – k. 242v; W trakcie postępowania przygotowawczego został dopuszczony dowód z opinii biegłego z zakresu informatyki – W. K. . Przedmiotem opinii było przeprowadzenie ekspertyzy i wydanie opinii o zatrzymanych urządzeniach i stwierdzeniu, czy można na nich prowadzić gry, które są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych . Biegły sądowy w przygotowanych opiniach wskazał, iż badane automaty są urządzeniami o charakterze elektronicznym. Badane automaty nie posiadają licznika czasu pozostałego do wykorzystania, ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry, natomiast punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia gier kolejnych. Z kolei gry na badanych automatach mają charakter losowy i nie zależą od zręczności gracza. Oprogramowanie automatów zawiera bowiem generator losowy. Ponadto gry te mają charakter komercyjny i rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry są prowadzone za środki pieniężne, którymi został zasilony automat. Biegły w swoich opiniach stwierdził, że badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego „hoppera”. Biegły w konkluzji sporządzonych opinii stwierdził, że gry prowadzone na zabezpieczonych i przebadanych przez niego automatach wyczerpują definicję gier na automatach z ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych , zgodnie z którą „grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. ” Dowód: - ekspertyza biegłego sądowego – k. 89-94; - ekspertyza biegłego sądowego – k. 101-106; K. M. przesłuchany w charakterze podejrzanego na etapie postępowania przygotowawczego nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu i skorzystał z przysługującego mu prawa do odmowy składania wyjaśnień i odpowiedzi na pytania, natomiast pomimo prawidłowego wezwania nie stawił się na rozprawę główną . (k. 242 i 131) Sąd dał wiarę zeznaniom świadków słuchanych w sprawie. J. W. i Z. S. to osoby postronne, nie zainteresowane konkretnym rozstrzygnięciem, a ich zeznania nie zostały podważone żadnym innym dowodem. Nadto zeznania J. W. znalazły potwierdzenie w ekspertyzach biegłego. W ocenie Sądu na przymiot wiarygodności zasługują również dokumenty załączone do akt sprawy. W związku z faktem, iż zostały one sporządzone bądź to przez właściwe organy, w granicach przysługujących im kompetencji oraz w formie przewidzianej przez przepisy, bądź też ich treść nie była podważana, Sąd nie znalazł żadnych podstaw do podważenia ich autentyczności, czy też prawdziwości zawartych w nich twierdzeń. Opinie sporządzone przez biegłego sądowego W. K. , zdaniem Sądu, zostały sporządzone zgodnie ze sztuką przez biegłego posiadającego odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie, są kompletne, oparte na całokształcie materiału dowodowego, wyczerpujące, poruszają wszystkie istotne kwestie w sprawie, a zatem zawarte w niej wnioski w pełni zasługiwały na uwzględnienie. Żadna ze stron procesu nie zgłaszała do tych ekspertyz żadnych uwag. W sprawie bezspornym jest, iż urządzenia H. S. typ video nr 168 HS oraz H. S. P. typ video nr 095 H. nie posiadały trwale umieszczonych informacji o przeprowadzonej rejestracji automatów przez ministra właściwego ds. finansów publicznych lub właściwego naczelnika Urzędu Celnego, zaś oględziny tych automatów, gry eksperymentalne przeprowadzone przez funkcjonariusza Urzędu Celnego, czy w końcu treść opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki sporządzone na potrzeby niniejszego postępowania wskazują, iż gry rozgrywane na powyższych automatach miały charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależał od umiejętności, zręczności grającego. Przestępstwo z art. 107 § 1 kks popełnia, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Konstrukcja przepisu art. 107 kks określa typ czynu zabronionego nie tylko w przepisie go statuującym, ale również w przepisach koniecznych do odczytania treści znamion ustawowych. Przepis ten oparty jest na blankiecie, a wypełniają go przepisy prawa administracyjnego – w tym wypadku przepisy ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku . Tam też ujęto ograniczenia, których naruszenie skutkować będzie odpowiedzialnością karną skarbową. Zgodnie z treścią art. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ustawa określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Natomiast z art. 3 ustawy wynika, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Stosownie do treści art. 6 ust. 1 wskazanej powyżej ustawy działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaś działalność w zakresie określonym art. 6 w ust. 1-3 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W myśl art. 14 ust. 1 tejże ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Pojęcia „urządzania” i „prowadzenia”, którymi posługuje się przepis art. 107 § 1 kks nie posiadają swoich definicji legalnych w przepisach ustawy o grach hazardowych , niemniej z treści jej przepisów można wnioskować, że w wypadku „urządzania” chodzi o zaprowadzenie czy uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu: kasynie, salonie, punkcie. Stąd też przyjąć należy, że urządzenie gry czy zakładu poprzedza czasowo ich prowadzenie. Prowadzenie przeto dotyczy działalności już uprzednio urządzonej, co wymaga też uwzględnienia przez prowadzącego konieczności przestrzegania wymogów prawidłowego organizowania gry od strony technicznej i organizacyjnej ( Komentarz do art. 107 Kodeksu karnego skarbowego, G Łabuda, Lex Omega 45/2014; Komentarz do art. 107 Kodeksu karnego skarbowego. T. Grzegorczyk, Lex Omega 45/2014). W tym miejscu należy wskazać, że w sprawie podnoszono, iż przepisy ustawy o grach hazardowych , w szczególności dotyczące prowadzenia gier na automatach, nie mogą obowiązywać, ponieważ nie dokonano ich notyfikacji. W ocenie Sądu ku takiemu stwierdzeniu podstaw nie daje treść prejudycjalnego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, do którego odwoływał się w toku tego postępowania obrońca oskarżonego. Trybunał stwierdził jedynie, że przepisy ustawy o grach hazardowych "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", ostateczne ustalenie ich charakteru należy zaś do sądów krajowych, z uwzględnieniem tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Ponadto uznanie przez Trybunał, że któryś z przepisów ustawy ma charakter przepisu technicznego wymagającego notyfikacji i że niedochowanie tego wymogu powoduje, że on de facto nie obowiązuje, nie przesądza jeszcze automatycznie o takim charakterze wszystkich pozostałych przepisów ustawy, ani tym bardziej nie dyskwalifikowało z góry całej ustawy go zawierającej jako podstawy rozstrzygnięć krajowych sądów powszechnych państw członkowskich. Z orzeczenia Trybunału, na które powołuje się obrońca, nie wynika też wcale generalny, znajdujący automatycznie powszechne zastosowanie, kategoryczny zakaz stosowania wszystkich przepisów prawa krajowego o charakterze norm technicznych ustanowionych bez spełnienia wymogu uprzedniej notyfikacji, a więc niezgodne z prawem unijnym. Sankcji braku notyfikacji, w tym polegającej na zakazie stosowania i nakazie traktowania jak nieistniejących takich przepisów, nie zawiera także dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku, ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. UE. L. 1998 r., nr 204, str. 37). Niezależnie od tego należy także stwierdzić, że wyroki Trybunału Sprawiedliwości wydane, jak przywołane orzeczenie, w trybie art. 267 traktatu o funkcjonowaniu UE, wiążą sądy krajowe, jednakże jedynie w konkretnej sprawie, w jakiej zostały wydane. Powoływanie się na nie w innych sprawach dokonuje się natomiast wyłącznie na zasadzie analogii. W ocenie Sądu o ewentualnej niezgodności nienotyfikowanej normy technicznej krajowej z prawem wspólnotowym winna zostać stwierdzona orzeczeniem uprawnionego organu, którym jest Trybunał Konstytucyjny. Dopóki takie orzeczenie nie zostanie wydane, to przepisy te należy uznać za obowiązujące i sądy powszechne są zobowiązane do ich stosowania. W dniu 11 marca 2015 roku zapadł wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14. Orzekający w pełnym składzie (...) nie doszukał się w przepisach ustawy hazardowej naruszenia konstytucji . Ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał stwierdził, że wynikająca z dyrektywy europejskiej procedura notyfikacji przepisów technicznych nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, niezależnie zatem od tego czy nowelizacja przepisów ustawy o grach hazardowych miała czy nie miała charakteru technicznego (czego nie badano), uchybienie obowiązkowi notyfikacji nie oznaczała naruszenia zasad legalizmu konstytucyjnego i demokratycznego państwa prawnego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego ( art. 2 konstytucji ) oraz legalizmu ( art. 7 konstytucji ). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji . Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji RP . Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. W wyniku całościowej analizy zgromadzonego materiału dowodowego Sąd doszedł do przekonania, że oskarżony K. M. zachowaniem swym wyczerpał znamiona czynu z art. 107 § 1 kks albowiem nie posiadał wymaganej koncesji na prowadzenie gier losowych, a mimo to je prowadził. Wobec uznania oskarżonego K. M. za winnego popełnienia czynu zarzucanego mu akcie oskarżenia Sąd na podstawie art. 107 § 1 kks wymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności i 200 stawek dziennych grzywny po 90 zł za stawkę, zaliczając do okoliczności łagodzących uprzednią niekaralność tego oskarżonego (k. 121). Sąd uznał, z uwagi na charakter popełnionego czynu i fakt, iż ma on na utrzymaniu żonę i czworo dzieci (k. 130v), iż oskarżony zasługuje na to, aby zastosować wobec niego instytucję warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności. Przestępstwo z art.107§1 kks zagrożone jest grzywną do 720 stawek dziennych. W tej sytuacji 100 stawek dziennych stanowi dolną granicę zagrożenia. Zgodnie z przepisem art.23§3 kks stawka dzienna nie może być niższa od jednej trzydziestej części minimalnego wynagrodzenia, ani też przekraczać jej czterystukrotności. Oskarżony prowadzi działalność gospodarczą i zrealizowanie grzywny w pełni mieści się w jego możliwościach majątkowych (k. 130v). Tak orzeczona kara winna oddziaływać wychowawczo na oskarżonego i prewencyjnie na innych potencjalnych sprawców tego rodzaju przestępstw. O dowodach rzeczowych Sąd orzekł na podstawie o art.30§5 kks , a o opłacie i kosztach – zgodnie z art.627 kpk i art.2 ust. 1 pkt 2 i art. 3 ust. 1 in fine ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jedn. Dz.U. z 1983r., Nr 49, poz.223 z późn.zm.).