II K 43/12

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 października 2012r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu, w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący: SSA Przemysław Strach Sędziowie: SSA Urszula Duczmal ( spr.) SSO del.do SA Marek Kordowiecki Protokolant: st.sekr.sądowy Magdalena Ziembiewicz przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Zbigniewa Frankowskiego po rozpoznaniu w dniu 18 października 2012r. sprawy K. K. oskarżonego z art. 59 ust. 2 ust. z 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12kk , art. 62 ust. 3 ust. z 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 59 ust. 1 ust. z 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z dnia 26 czerwca 2012r. sygn. akt II K 43/12 1. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że a) na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk , art. 70 § 1 kk , art. 73 § 1 kk warunkowo zawiesza oskarżonemu K. K. wykonanie kary łącznej 1 roku pozbawienia wolności na okres 4 (czterech) lat próby oddając go w tym okresie pod dozór kuratora sądowego b) uchyla orzeczenie o zaliczeniu okresu zatrzymania i tymczasowego aresztowania na poczet orzeczonej kary zawarte w punkcie X. zaskarżonego wyroku 2. w pozostałym zakresie utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok 3. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokata A. K. (1) kwotę 738zł (siedemset trzydzieści osiem złotych) - w tym 23% VAT tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu odwoławczym 4. zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego, w tym opłaty za II instancje. Marek Kordowiecki Przemysław Strach Urszula Duczmal UZASADNIENIE K. K. , w sprawie karnej toczącej się przeciwko niemu oraz D. C. , oskarżony został o to, że: 1. na początku 2011 r., w Ż. , woj. (...) , w rejonie dzielnicy (...) , działając z góry powziętym zamiarem, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, sześciokrotnie udzielił małoletniemu P. J. środków odurzających w postaci suszu roślinnego marihuany w ilościach po 0,5 g, za kwotę 15,- zł oraz w ilościach po 1 g za kwotę 30,- zł, łącznie w ilości nie mniejszej niż 3 g za łączną kwotę nie mniejszą niż 90,- zł, to jest o przestępstwo z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. ; 2. w dokładnie nieustalonych dniach od 1 grudnia do 30 grudnia 2010 r., w Ż. , woj. (...) , w rejonie dzielnicy (...) , działając z góry powziętym zamiarem, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, sześciokrotnie udzielił małoletniemu S. K. środków odurzających w postaci suszu roślinnego marihuany w łącznej ilości 1,5 g, za łączną kwotę 45,- zł, to jest o przestępstwo z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. ; 3. w dniu 16 czerwca 2011 r., w Ż. , woj. (...) , przy ul. (...) , posiadał przy sobie wbrew przepisom ustawy środki odurzające w postaci suszu roślinnego marihuany o wadze 0,39 g, co stanowi wypadek mniejszej wagi, to jest o przestępstwo z art. 62 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii; 4. w dokładnie nieustalonym dniu miesiąca maja 2011 r., w Ż. , woj. (...) , przy ul. (...) , działając wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, jednokrotnie nakłaniał A. K. (2) do zakupu środków odurzających w postaci suszu roślinnego marihuany, zamierzonego celu jednak nie zrealizował z powodu braku zainteresowania przez A. K. (2) zakupem takich środków odurzających, to jest o czyn z art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Sąd Okręgowy w Zielonej Górze, wyrokiem z dnia 26 czerwca 2012r. o sygn. II K 43/12, uznał oskarżonego K. K. za winnego popełnienia czynów: - zarzucanych mu w punktach 1, 2 i 4 aktu oskarżenia, przyjmując, iż oskarżony dopuścił się ich w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz że czyn z pkt 4 został popełniony w formie stadialnej usiłowania, to jest winnego popełnienia przestępstwa z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 59 ust. 1 powołanej ustawy w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 12 k.k. i za to, na podstawie art. 59 ust. 2 tejże ustawy przy zastosowaniu art. 11 § 1 k.k. oraz art. 60 § 2 k.k. i art. 60 § 6 k.k. , wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności; - zarzucanego mu w punkcie 3 aktu oskarżenia, stanowiącego przestępstwo z art. 62 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i za to, na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę 2 miesięcy pozbawienia wolności. Wymierzone oskarżonemu K. K. , opisane powyżej kary, połączono w karę łączną 1 roku pozbawienia wolności, na poczet której zaliczono okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 6 lipca 2011 r. do dnia 16 stycznia 2012 r. Wobec oskarżonego K. K. orzeczono także – w oparciu o art. 70 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii – środek karny w postaci przepadku przedmiotów, a to woreczka foliowego z zawartością suszu roślinnego marihuany, jak również zasądzono od niego na rzecz Skarbu Państwa część kosztów sądowych – do kwoty 1.500,-zł, zwalniając go od obowiązku ponoszenia tych kosztów w pozostałej części. Opisany powyżej wyrok zawierał także rozstrzygnięcia dotyczące drugiego z oskarżonych, D. C. . Apelację od tego wyroku wniosła obrońca oskarżonego K. K. , wyznaczona z urzędu adwokat A. K. (1) , zaskarżając go w pk II, VIII, X i XII części dyspozytywnej, to jest co do rozstrzygnięć dotyczących bronionego przez nią oskarżonego i zarzucając: 1. istotny błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że oskarżony K. K. dopuścił się czynu usiłowania nakłonienia A. K. (2) do nabycia środków odurzających w postaci suszu roślinnego marihuany w oparciu o zeznania tego świadka, podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że zeznań tego siwaka nie można uznać za wiarygodne; 2. z ostrożności procesowej, w zakresie jak wyżej – naruszenie prawa materialnego, przepisów art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, poprzez ich błędna interpretację i przyjęcie, że zachowanie oskarżonego spełniało przesłanki usiłowania; 3. rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego K. K. kary, poprzez niezastosowanie środka probacyjnego w postaci warunkowego zawieszenia wykonania kary, pomimo że z okoliczności niniejszej sprawy wynika, że istnieje wobec niego pozytywna prognoza kryminologiczna. Podnosząc przytoczone zarzuty, skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez: 1. uniewinnienie oskarżonego K. K. od popełnienia czynu przypisanego mu w pkt II części dyspozytywnej wyroku, dotyczącego usiłowania nakłonienia A. K. (2) do zakupu środków odurzających w postaci suszu roślinnego marihuany (pkt 4 części opisowej wyroku); 2. zastosowanie wobec oskarżonego środka probacyjnego w postaci warunkowego zawieszenia wykonania kary; Skarżąca wniosła ponadto o zwrócenie się do ZGM w Ż. o wskazanie, że oskarżony K. K. stawił się celem wykonania orzeczonej uprzednio kary ograniczenia wolności. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja okazała się zasadna i celowa jedynie w zakresie podniesionego w niej zarzutu rażącej surowości kary. Nie zasługiwało zatem na uwzględnienie stanowisko obrońcy oskarżonego, wyrażone przez nią w ramach dwóch pierwszych z podniesionych przez nią zarzutów. Zauważyć przy tym należało, iż zakresy owych zarzutów – zakwalifikowanych zarówno jako błąd w ustaleniach faktycznych, jak i naruszenie prawa materialnego – krzyżowały się, co wskazywało, iż ich autorka, w sposób sprzeczny z zasadami logiki, twierdziła, iż Sąd I instancji jednocześnie, i to w ramach tego samego faktu, błędnie ustalił okoliczności faktyczne, jak i naruszył prawo materialne. Tymczasem kwestionowanie dokonanego aktu subsumpcji może być zasadnie zarzucane w apelacji w sytuacji, gdy skarżący nie wytykał w tym samym zakresie błędu w ustaleniach faktycznych. Zarzut naruszenia prawa materialnego polega bowiem na twierdzeniu, iż sąd – pomimo że prawidłowo ustalił fakty – dokonał ich błędnej interpretacji prawnej. Twierdząc zatem, iż Sąd I instancji wadliwie ustalił dany fakt, skarżąca niepotrzebnie kwestionowała jednocześnie dokonany akt subsumpcji. Zaznaczenie zaś, iż czyniła to z ostrożności procesowej, miałoby sens o tyle, o ile obrońca zakładając, iż Sąd odwoławczy nie podzieli jej wątpliwości co do faktu, przedstawiła argumenty przemawiające za naruszeniem prawa materialnego. Tymczasem zarzutu z pkt 2 apelacji uzasadniony był – podobnie jak i zarzut z pkt 1 – subiektywnym poglądem skarżącej o braku wiarygodności zeznań świadka A. K. (2) . Abstrahując jednakże od nieścisłości w sformułowaniu zarzutów apelacji, podkreślić należało, iż argumentacja przytoczona na ich poparcie okazała się chybiona. Sprowadzała się ona w swej istocie do prezentacji przez skarżącą własnej oceny dowodów, w szczególności zeznań świadka A. K. (2) , na podstawie której skarżąca odtworzyła własną wersję zdarzenia. De facto skarżąca nie zgadzała się zatem z dokonaną przez Sąd I instancji oceną dowodów, nie bacząc przy tym, iż w sytuacji, gdy nie wykazała ona konkretnych uchybień w zakresie tejże oceny, stanowisko takie stanowiło jedynie gołosłowne zaprzeczenie konkluzjom leżącym u podstaw zaskarżonego orzeczenia. Zważyć bowiem należało, iż Sąd I instancji w pełni zasadnie dał wiarę zeznaniom świadka A. K. (2) . Wbrew twierdzeniom skarżącej, ze słów tego świadka jednoznacznie wynikało, co zaoferował mu oskarżony do nabycia. Nie pozostawiało wątpliwości, iż przytoczone przez świadka terminy, którymi posłużył się oskarżony ( „trawka”, „torba jarania” ) oznaczały marihuanę i tak też zostały przez świadka zrozumiane. Sąd I instancji racjonalnie wyjaśnił także, dlaczego różnice w zeznaniach wymienionego świadka – składanych na poszczególnych etapach postępowania – nie sprzeciwiały się uznaniu tychże zeznań za wiarygodne. Sąd ten trafnie wskazał, iż różnice te nie dotyczyły samej istoty zdarzenia objętego zarzutem – to jest faktu, iż oskarżony K. K. zaproponował świadkowi zakup marihuany – a obejmowały jedynie okoliczności towarzyszące temu zdarzeniu. Zeznania te dostarczały zatem informacji o faktach, które wystarczały do poczynienia ustaleń faktycznych co do omawianego czynu oskarżonego i to w takim kształcie, jak przyjął to Sąd I instancji. Skarżąca nie miała również racji starając się zdeprecjonować zeznania wymienionego świadka tylko ze względu na treść dotyczącej jego osoby opinii biegłego psychologa. Jak słusznie wskazał Sąd I instancji z opinii tej wynikało jedynie to, iż świadek – z uwagi na stwierdzone u niego uzależnienie – posiadał cechy osobowościowe sprzyjające konfabulowaniu, nie zaś – jakoby świadek ten w konkretnym przypadku zeznawał nieprawdę. Możliwość potencjalnej konfabulacji nie mogła zatem wykluczać wiarygodności konkretnych twierdzeń świadka, które – jak wskazano powyżej – Sąd I instancji poddał analizie i racjonalnie ocenił, weryfikując ich wiarygodność. Podobnie, skarżąca myliła się, uznając, iż Sąd I instancji wadliwie ocenił wyjaśnienia oskarżonego K. K. w tej części, w jakiej odnosił się on do swoich zachowań będących przedmiotem czynu opisanego w pkt 4 aktu oskarżenia. Wbrew zarzutowi obrońcy, Sąd I instancji dokonując oceny tej części wyjaśnień oskarżonego nie dopuścił się naruszenia art. 74 § 1 k.p.k. Fakt, iż wymieniony przepis ustanawia brak obowiązku oskarżonego do dowodzenia swojej niewinności, nie zwalniał Sądu I instancji od dokonania oceny jego twierdzeń, także w tym zakresie, w jakim nie zaprzeczał on okolicznościom składającym się na ów czyn. Zważywszy, iż na sprawstwo oskarżonego wyraźnie wskazywały omówione powyżej zeznania świadka, a i sam oskarżony do czynu tego – jakkolwiek w sposób niekategoryczny – przyznawał się, Sąd I instancji miał zasadne podstawy do ustalenia, iż czynu tego się dopuścił. Przyjmując zatem, iż pomimo poczynionych przez oskarżonego zastrzeżeń w zakresie przyznania się do winy, jego wyjaśnienia w tej części stanowiły jedną z podstaw dowodowych ustaleń faktycznych co do omawianego czynu, Sąd I instancji nie dopuścił się wadliwej oceny tychże wyjaśnień, ani też nie naruszył przysługujących oskarżonemu gwarancji procesowych. Z powyższego wynikało zatem, iż Sąd I instancji miała zasadne podstawy dowodowe do ustalenia, iż oskarżony K. K. oferował A. K. (2) sprzedaż marihuany. Zachowaniem takim bez wątpienia wyczerpał on znamiona czynu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Przeciwne twierdzenie obrońcy oparte zaś zostało na wadliwym założeniu, jakoby w zachowaniu oskarżonego brak było elementu w postaci skierowania skonkretyzowanej oferty sprzedaży marihuany. Wadliwość owego poczynionego przez obrońcę założenia wynikała jednoznacznie z omówionego powyżej faktu, iż na wystąpienie przytoczonej okoliczności wskazywały wiarygodne zeznania świadka. Wobec powyższego, jak również uwzględniając to, że ustalenia dotyczące sprawstwa i zawinienia oskarżonego w zakresie czynów objętych punktami 1, 2 i 3 części opisowej wyroku, również oparte zostały na zasadnych podstawach dowodowych i prawidłowo dokonanym akcie subsumpcji oraz nie były kwestionowane w apelacji obrońcy, Sąd odwoławczy zaaprobował zawarte w zaskarżonym wyroku rozstrzygniecie co do winy oskarżonego K. K. . Stanowisko obrońcy zasługiwało jednakże na uwzględnienie w zakresie zarzutu rażącej surowości orzeczonej wobec oskarżonego kary i to przejawiającej się w nadaniu jej charakteru kary bezwzględnej. Zauważyć przy tym należało, iż skarżąca nie kwestionowała – ku czemu podstaw nie znalazł również Sąd Apelacyjny – wysokości zarówno wymierzonych oskarżonemu kar jednostkowych, w tym z zastosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia kary za czyn z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 59 ust. 1 powołanej ustawy w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 12 k.k. , jak i orzeczonej kary łącznej 1 roku pozbawienia wolności. Kary te zostały prawidłowo wyważone i należycie uwzględniały istotne dotyczące oskarżonego okoliczności łagodzące, w szczególności – przemawiający za nadzwyczajnym złagodzeniem kary – sposób życia oskarżonego po popełnieniu czynu, kiedy to jego postawa życiowa pod wpływem samego toczącego się postępowania karnego i stosowanego środka zapobiegawczego uległa poprawie (k. 1098v.). Wbrew jednakże stanowisku Sądu I instancji, zasadne było nadanie okolicznościom tym dalej jeszcze idącej wymowy łagodzącej. Zważyć bowiem należało, iż – jak trafnie podniosła skarżąca – okoliczności te wskazywały na istnienie w przypadku do oskarżonego K. K. pozytywnej prognozy kryminologicznej, opisywanej w art. 69 k.k. Przede wszystkim z powołanych wyżej informacji co do sposobu zachowania oskarżonego po popełnieniu przestępstwa, zawartych w dotyczącym go wywiadzie środowiskowym, wynikało, iż fakt toczącego się przeciwko niemu postępowania karnego oraz stosowane uprzednio tymczasowe aresztowanie, częściowo spełniły już wobec niego skutek poprawczy. Po opuszczeniu aresztu, sposób funkcjonowania oskarżonego uległ bowiem poprawie, w szczególności zaniechał kontaktów z narkotykami. Uwzględniając ten fakt, jak również to, iż oskarżony był dotychczas karany jednokrotnie i karą o charakterze wolnościowym, stwierdzić należało, iż zastosowanie wobec niego środka probacyjnego wystarczające będzie dla osiągnięcia celów ukarania. Jednocześnie dalsza resocjalizacja oskarżonego podlegać będzie kontroli w okresie wyznaczonej mu próby i zyska wzmocnienie poprzez dozór kuratora. W tej sytuacji, Sąd Apelacyjny uwzględniając w tym zakresie wywód apelacji, zmienił zaskarżony wyrok i w oparciu o przepisy art. 69 § 1 i 2 k.k. , art. 70 § 1 k.k. i art. 73 § 1 k.k. , warunkowo zawiesił oskarżonemu K. K. wykonanie kary łącznej 1 roku pozbawienia wolności na okres 4 lat próby, oddając go w tym czasie pod dozór kuratora sądowego – o czym orzeczono w pkt 1. a) uzasadnianego wyroku. Dokonana modyfikacja zaskarżonego orzeczenia skutkowała koniecznością uchylenia zawartego w jego punkcie X, zaliczenia okresu tymczasowego aresztowania na poczet kary pozbawienia wolności – co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1. b) uzasadnianego rozstrzygnięcia. Wobec tego że – o czym była mowa powyżej – prawidłowe okazało się rozstrzygnięcie co do winy, jak również niekwestionowane osobną argumentacją skarżącej i obligatoryjne w tym przypadku rozstrzygniecie w przedmiocie orzeczonego przepadku, zaskarżone orzeczenie w pozostałym zakresie utrzymano w mocy, orzekając o tym w punkcie 2 uzasadnianego wyroku. Jako że w postępowaniu odwoławczym, oskarżony korzystał z pomocy prawnej obrońcy wyznaczonej z urzędu, na podstawie przepisów § 14 ust. 2 pkt 5 oraz § 19 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. nr 163 poz. 1348 ze zm.), obrońcy tej zasądzono koszty tejże pomocy, podwyższone o 23 % stawkę VAT. Nadto, w oparciu o przepisy art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. , w wyniku uznania, iż przemawiała za tym sytuacja majątkowa oskarżonego, zwolniono go od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, w tym od opłaty za II instancję. Marek Kordowiecki Przemysław Strach Urszula Duczmal