II K 35/14

Sygn. akt II K 35/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 października 2014 roku Sąd Rejonowy w Giżycku w II Wydziale Karnym w składzie: Przewodniczący – SSR Bogdan Wałachowski Protokolant – sekr.sąd. Aneta Dybikowska, st. sekr. sąd. Anna Żebrowska w obecności Asesora Prokuratury Rejonowej w Giżycku - Sławomira Fronczak w obecności oskarżyciela publicznego – z Urzędu Celnego w Olsztynie – Wojciecha Piątkowskiego po rozpoznaniu w dniach: 5.08.2014r. 3.10.2014r., sprawy S. G. (1) c. J. i M. z d. N. , ur. (...) w G. oskarżonej o to, że: nie później niż do dnia 02.02.2011r. w lokalu (...) w G. przy ul. (...) , (...)-(...) G. urządzała gry o charakterze losowym w celach komercyjnych na urządzeniu elektronicznym A. H. M. F. nr H. (...) wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( Dz.U. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm) tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107§1 kks 1. Oskarżoną S. G. (1) uniewinnia od popełnienia zarzucanego jej czynu. 2. Koszty postępowania przejmuje na rachunek Skarbu Państwa. II K 35/14 UZASADNIENIE Na podstawie wyników rozprawy głównej Sąd ustalił i zważył, co następuje: Oskarżona S. G. (1) (lat 32) prowadzi działalność gospodarczą o charakterze gastronomicznym. W dniu 08 stycznia 2011r. zawarła ze spółką (...) umowę o wspólnym przedsięwzięciu, na mocy, której zainstalowano w lokalu Pizzeria P. , którego jest właścicielką, zlokalizowanym w m. G. przy ul. (...) , urządzenie do gier rozrywkowych- zręcznościowych. Wraz z umową dostarczony został oskarżonej dokument wskazujący, że wstawiane do lokalu urządzenie ma charakter zręcznościowy, w którym gra jest uzależniona od dobrej zręczności psychomotorycznej gracza w czasie, który gracz wykupił. Automat (...) M. F. o nr H. (...) wstawiony został do lokalu następnego dnia czyli 09 stycznia 2011r. Umowa o współpracy k. 7, oświadczenia dot. urządzenia A. k. 12v, wyjaśnienia S. G. k. 36v-38 zeznania M. W. k. 1509. W dniu 02 lutego 2011r. funkcjonariusze Celni Urzędu Celnego w O. w osobach B. W. , L. G. i M. G. , we wskazanym lokalu (...) ustalili, że znajduje się w nim opisane urządzenie. W następstwie przeprowadzonego eksperymentu doszli do wniosku, że automat ma charakter losowy i komercyjny. Funkcjonariusze dokonali przeszukania pomieszczeń w następstwie czego znaleziono i zabezpieczono umowę o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 08 stycznia 2011r., oświadczenie przedsiębiorstwa (...) z dnia 01 czerwca 2010r. wydruk z informacją w/w przedsiębiorstwa z dnia 18 stycznia 2011r.. Zatrzymano za pokwitowaniem te przedmioty jak również w/w automat. Notatka urzędowa z 02 lutego 2011r. k. 1, protokół przeszukania i eksperymentu procesowego k.2-5, pokwitowanie k. 6, zeznania M. G. k. 1315, 244. Zatrzymane urządzenie nie wypłacało samoistnie pieniędzy. Ewentualnych wygranych nie wypłacał również pracownik zatrudniony w pizzerii w tym czasie świadek R. O. , zeznania R. T. O. k. 1314v. wyjaśnienia oskarżonej k. 1314, Powyższy stan faktyczny ustalony przez Sąd nie był kwestionowany przez strony. S. G. (1) oskarżona została o to, że nie później niż do dnia 02 lutego 2011r. w lokalu (...) w G. przy ulicy (...) urządzała gry o charakterze losowym w celach komercyjnych na urządzeniu elektronicznym Apel H. M. F. nr H. (...) wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.) tj o przestępstwo skarbowe określone z art. 107§1 kks . Oskarżona konsekwentnie przez cały proces nie przyznawała się do popełnienia zarzucanego jej czynu. Wskazała, że przekonana była o legalności działania wstawionej maszyny. Potwierdzać to miały przedstawione jej zaświadczenie producenta (k.11), że urządzenie ma charakter zręcznościowy, także napis znajdujący się na urządzeniu mówiący, że jest to gra zręcznościowa i urządzenie nie wypłaca wygranej. Osoba, która ją zachęcała do podpisania umowy również przekonywała ją o legalności całego przedsięwzięcia. Jak podała zarówno oskarżona jak i świadek R. T. O. (k. 1314v, 22, 596), klienci nie byli zainteresowani grą na urządzeniu, a nikt z przedsiębiorstwa, które wstawiło urządzenie nie pojawił się w lokalu do czasu jego zatrzymania przez Urząd Celny. Wreszcie oskarżona została poinstruowana przez osobę wstawiającą automat, że ma czekać na człowieka, który wyjaśni jej na czym polega gra. Przed zatrzymaniem urządzenia osoba ta nie skontaktowała się z oskarżoną. Oskarżona w trakcie procesu stwierdziła też, że do tej pory nie wie na czym polega ta gra, a urządzenie miało jedynie przyciągać klientów do pizzerii. Z umową zapoznała się pobieżnie, gdyż dopiero później dowiedziała się, że musi płacić czynsz za urządzenie i że gdyby wiedziała, że wyniknie z tego tak sytuacja nie zdecydowałaby się na taką umowę. Wyjaśnienia oskarżonej k. 1313v- 1314, 493v, 557v, 595v. Świadek M. W. - prezes spółki, która zawarła z oskarżoną umowę, potwierdził, że dokumenty dołączane do tego rodzaju umów to opinia biegłego, oświadczenie producenta urządzeń oraz opinię i ekspertyzy prawne potwierdzające, że gra ma charakter zręcznościowy. Zeznania świadka M. W. k. 1509. Sąd dał wiarę wyjaśnieniom oskarżonej w zakresie w którym wskazywała ona na swoją nieświadomość odnośnie charakteru losowego urządzenia, które znalazło się w jej lokalu. Wyjaśnienia te są konsekwentne oraz spójne z innymi materiałami zgromadzonymi w sprawie, w szczególności z dokumentami dotyczącymi urządzenia z jakimi oskarżóna została zapoznana w chwili jego instalacji (k. 12,13) Brak jest również jakichkolwiek dowodów przeciwnych, które wskazywać miałyby, że oskarżona świadoma była wątpliwości prawnych związanych z urządzaniem tego rodzaju gier. Sąd podzielił również inne zgromadzone w sprawie materiały dowodowe takie jak zeznania świadków R. T. O. , M. W. , T. K. , M. G. . Brak podstaw jest by odmówić im wiarygodności, zgromadzony materiał dowodowy nie zawiera jakichkolwiek wskazówek, które uzasadniałyby przypuszczenie, że zeznania te nie opierają się na prawdzie. Zgromadzone w sprawie dowody w postaci notatki urzędowej, protokołu przeszukania pomieszczenia, protokołu z przeprowadzenia eksperymentu, pokwitowania, umowy o wspólnym przedsięwzięciu, oświadczenia producenta A. , Sąd uznał za całkowicie wiarygodne. Przy czym trudno uznać za miarodajny i rozstrzygający dowód w postaci eksperymentu (k. 4) Podkreślić należy jeszcze raz, że powyższy stan faktyczny nie był kwestionowany przez żadną ze stron postępowania. Za uniewinnieniem oskarżonej S. G. (1) od przestępstwa z art. 107§1 kks przemawia przede wszystkim okoliczność, iż czynu którego oskarżona się dopuściła nie dokonała ona w stanie umyślności. W kwestii dotyczącej strony podmiotowej czynu, którego oskarżona S. G. dopuściła się, stwierdzić należy brak jest w jej zachowaniu znamion tej strony. Przestępstwo określone w art. 107§1 kks ma charakter umyślny i popełnić je można wyłącznie w zamiarze bezpośrednim bądź ewentualnym. Umyślność odznacza się istnieniem po stronie sprawcy zamiaru, czyli świadomości obiektywnych znamion czynu zabronionego oraz wolą ich realizacji. Sprawca musi więc mieć wyobrażenie celu oraz dążyć do jego osiągnięcia ( strona intelektualna i woluntatywna zamiaru). Charakterystycznym zaś dla Kodeksu karnego skarbowego jest duża ilość klauzul normatywnych typu „wbrew obowiązkowi”, „mając obowiązek”, „bez zezwolenia”. Wynika stąd, że sprawca musi wiedzieć, że ciąży na nim szczególny obowiązek lub że czynność wymaga stosownego zezwolenia. Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że po stronie podmiotowej czynu popełnionego przez oskarżoną brak jest zamiaru, czy to bezpośredniego czy to ewentualnego, popełnienia przestępstwa z art. 107§1 kks . Oskarżona przekonana była o legalności całego przedsięwzięcia- podpisując umowę zapewniana była o braku naruszenia porządku prawnego, również przedstawione jej dokumenty jak i oznaczenie znajdujące się na urządzeniu wskazywały jednoznacznie, że jest to urządzenie do gier zręcznościowych, które nie wymaga zezwolenia. Oskarżona przekonana była, że jest to symulator, urządzenie do zabawy. Urządzenie znajdowało się krótki okres czasu w lokalu, a z oskarżoną nie skontaktował się człowiek, który miał wyjaśnić jej na czym wspomniana gra polega. Na brak zamiaru popełnienia czynu zabronionego wskazuje również, że oskarżona nie uzyskiwała bezpośrednio z urządzenia dochodów. Ani ona, ani zatrudniony w pizzerii pracownik, nie wydawał ewentualnym graczom pieniędzy. Oskarżona nie dysponowała kluczami umożliwiającymi otwarcie urządzenia. Ponadto na urządzeniu znajdował się wyraźny napis (...) oraz instrukcja obsługi, z której wynikało, że urządzenie ma charakter zręcznościowy, a wynik gry zależy od zręczności i umiejętności manualnych grającego a urządzenie nie realizuje wygranych pieniężnych ani rzeczowych. Zdaniem Sądu oskarżona nie chciała ani nie mogła godzić się na to, że swym zachowaniem wypełnia znamiona czynu zabronionego. Podpisana przez oskarżoną umowa wskazywała w §1 pkt 3, że zapewniono ją, że zostanie przedstawiona jej kopia dokumentacji dotyczącej zainstalowanego urządzenia oraz jego zgodności z normami jakościowymi i przepisami prawa Polski i Unii Europejskiej. Dokumenty takie istniały w trakcie podpisywania umowy ( k. 608, k.7). Mając na uwadze powyższe okoliczności niemożliwym do przyjęcia jest, że oskarżona choćby przewidywała możliwość popełnienia przestępstwa. Jak wyjaśniła, urządzenie miało zwiększyć atrakcyjność pizzerii, zachęcić klientów do korzystania z usług gastronomicznych, które oferowała, a nie miało stanowić samego w sobie źródła jej dochodów. Nierealnym zdaniem Sądu jest, że oskarżona ryzykowałaby popełnienie przestępstwa, żeby wyłącznie uatrakcyjnić swój lokal ( choć jak zaznaczała nie zauważyła zwiększonego zainteresowania po wstawieniu urządzenia), gdyby miała świadomość grożącego ryzyka. Istotnym jest, że sam charakter urządzenia nie jest kwestią oczywistą. W aktach zgromadzono materiał w postaci opinii biegłych (m.in. k.1502-1506), przedstawiony przez obronę, wskazujący na zręcznościowy charakter tych gier. Powołany przez oskarżyciela biegły stwierdził jednak, że jest to gra o charakterze losowym, podobny wniosek zdaje się wynika z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Wynika stąd, tyle że sama ocena charakteru urządzenia nie jest sprawą prostą i oczywistą (patrz odpisy orzeczeń sądowych dołączone do akt przez obronę) tym samym trudno oczekiwać od właścicielki pizzerii- z wykształcenia technika hotelarza i specjalisty do spraw marketingu- żeby przypuszczać mogła o istnieniu tego rodzaju sprzeczności w ocenie urządzenia- tym bardziej, że znajdowało się na terenie pizzerii krótki okres czasu i oskarżona nie zapoznana została nawet z mechanizmem gry. Odnosząc się do oceny prawnej czynu zarzucanego oskarżonej stwierdzić należy, że wokół bezspornej kwestii braku notyfikacji określonych przepisów tzw. Ustawy hazardowej istnieje wiele kontrowersji. Zwrócić tylko należy uwagę na, podzielony również przez Sąd Rejonowy w Giżycku, wyrok SO w Gliwicach z dnia 23.04.2013 r. VI Ka 658/12 uniewinniający oskarżonego od popełnienia przestępstwa z art. 107§1 kks i wywody zawarte w uzasadnieniu tego wyroku, odnoszące się do kwestii braku notyfikacji art. 14§1 i art 6 ustawy o grach hazardowych i postanowienie SN z 19.02.2014 r. (VI K 372/13) oddalające kasację Prokuratora Generalnego od tego wyroku SO w Gliwicach (k. 1337-1341). W przedmiocie konstytucyjności tej regulacji toczy się przed Trybunałem Konstytucyjnym postępowanie zarejestrowane pod sygn P 4/14. Zdaniem Sądu jednak dalsze rozważanie w przedmiocie możliwości stosowanie tych przepisów jak i o charakterze samego urządzenia ( gra losowa czy zręcznościowa), uznać należy za niepotrzebne w obliczu braku możliwości przypisania oskarżonej S. G. po stronie podmiotowej winy umyślnej, tak w formie zamiaru bezpośredniego jak i ewentualnego. W związku z uniewinnieniem oskarżonej kosztami sądowymi obciążono Skarb Państwa ( art. 632 pkt. 2kpk ).