II GSK 870/24

II GSK 870/24 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-07-22
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2024-04-24
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Gabriela Jyż /sprawozdawca/
Joanna Sieńczyło - Chlabicz /przewodniczący/
Patrycja Joanna Suwaj
Symbol z opisem
6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne
Telekomunikacja
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 4016/23 - Wyrok WSA w Warszawie z 2023-10-19
Skarżony organ
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku
Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy
Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
art. 3 par. 1, art. 13 par. 1, art. 132, art. 133 par. 1, art. 141 par. 4.
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
art. 124, art. 268a.
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
Dz.U. 2014 poz 243
art. 116 ust. 6, art. 118 ust. 2, art. 118a ust. 1, 2a i 3, art. 116 ust. 7, art. 189 ust. 2, art. 118d ust. 1.
Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne - tekst jednolity
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Patrycja Joanna Suwaj Protokolant asystent sędziego Jan Pankiewicz po rozpoznaniu w dniu 22 lipca 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych: P. Sp. z o.o. w W., S. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 października 2023 r. sygn. akt VI SA/Wa 4016/23 w sprawie ze skarg: P. Sp. z o.o. w W., S. S.A. w W., P. w P. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 3 sierpnia 2016 r. nr DZC.WAP.5131.1.2016.14 DZC-WAP-5176-1/13 w przedmiocie odmowy unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości: 1. oddala skargi kasacyjne; 2. zasądza od P. Sp. z o.o. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; 3. zasądza od S. S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 19 października 2023 r., oddalił skargi P. Spółki z o.o. w W., S. S.A. z w W. oraz P. I. R. C. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 3 sierpnia 2016 r., w przedmiocie odmowy unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
w dniu 16 sierpnia 2012 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ogłosił przetarg na pięć rezerwacji częstotliwości z zakresu 1729,9-1754,9 MHz oraz 1824,9-1849,9 MHz na obszarze całego kraju, przeznaczonych do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej, do 31 grudnia 2027 r.
Sześciu oferentów złożyło w związku z ogłoszonym przetargiem łącznie 16 ofert.
Do II etapu badania ofert zakwalifikowano 10 ofert: trzy oferty złożone P. Sp. z o.o. w W., jedną ofertę P. Sp. z o.o. w W., trzy oferty P. T. K. C. Sp. z o.o. w W. i trzy oferty P. T. C. S.A. z w W. (obecnie T-M. P. S.A.). Nie zakwalifikowano natomiast dwóch ofert złożonych przez S. S.A. w W., trzech ofert złożonych przez E. Sp. z o.o. w W. oraz oferty nr 2 P. Spółki z o.o.
Prezes UKE, w dniu 13 lutego 2013 r., ogłosił wyniki przetargu, wskazując 9 ofert, które uzyskały ocenę punktową powyżej wyznaczonego minimum kwalifikacyjnego. Oferty, które uzyskały największą ocenę punktową zostały złożone przez P. (3 oferty) i P. (2 oferty).
W dniu 6 marca 2013 r. P. i S. złożyli wnioski o unieważnienie przetargu, podnosząc zarzuty mające wskazywać na rażące naruszenie prawa i rażące naruszenie ich interesów. Swoje stanowisko przedstawiła również, dopuszczona do udziału w postępowaniu jako organizacja społeczna, P. I. R. C..
Decyzją z 27 października 2015 r. Prezes UKE, działając na podstawie art. 118d ust. 1 w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 243 ze zm.; dalej: P.t.) oraz art. 104 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.), odmówił unieważnienia przetargu.
Zaskarżoną decyzją Prezes UKE, w wyniku wniesionych przez S. i P. I. R. C. wniosków o ponowne rozpatrzenie spawy, utrzymał swoje poprzednie rozstrzygnięcie w mocy.
Organ wskazał w motywach, że:
1. do postępowania miały zastosowanie przepisy Pt w brzmieniu obowiązującym od 21 stycznia 2013 r. (po nowelizacji dokonanej ustawą z 16 listopada 2012 r.);
2. przetarg został ogłoszony przez osobę uprawnioną działającą na podstawie upoważnienia z dnia 15 czerwca 2012 r., przepisów P.t. oraz statutu Urzędu Komunikacji Elektronicznej, w granicach kompetencji Prezesa UKE;
3. zasadne było odrzucenie oferty nr 2 P. z uwagi na brak formalny w postaci braku oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem jednego z dokumentów wchodzących w skład tej oferty;
4. wszystkie podkryteria były adekwatne, proporcjonalne i mierzalne, a ich różnorodność pozwala uwzględnić różne aspekty i płaszczyzny ocenianych kryteriów, zaś połączenie wszystkich cech gwarantowało rzeczywistą, a nie pozorną ocenę ofert;
5. kryterium wiarygodności finansowej nie zostało ukształtowane w sposób dyskryminujący – przyznanie punktacji za inwestycje oferentów było w pełni racjonalne i zgodne z zasadą obiektywizmu, uprawdopodabniając wiarygodność finansową oferentów adekwatną do rozmiaru zobowiązań inwestycyjnych podejmowanych w przetargu;
6. nie doszło do dyskryminującego ukształtowania kryterium warunków konkurencji, które zostało uznane za najistotniejsze kryterium oceny ofert;
7. brak było podstaw do deprecjonowania opinii Prezesa UOKiK, która zawierała wyniki przeprowadzonych analiz wskazujących zarówno pozytywne, jak i negatywne elementy z punktu widzenia kryterium wpływu na zachowanie warunków konkurencji;
8. nie doszło do przewlekłego prowadzenia postępowania w sprawie unieważnienia przetargu;
9. wyjaśniono znaczenie pojęć "inwestycje w infrastrukturę telekomunikacyjną lub rozwój własnej sieci", co nastąpiło w wynikach konsultacji i w wyjaśnieniach dokumentacji przetargowej z 12 października 2012 r.;
10. najistotniejszym kryterium w przetargu nie były kryteria inne niż określone w art. 118a ust. 1 pkt 1 i 2 P.t. – najistotniejszym kryterium było zachowanie warunków konkurencji;
11. konstruując kryteria oceny ofert w niniejszym przetargu, w szczególności kryterium P3 (ocena wiarygodności finansowej) oraz współczynnik S (posiadanie przez dany podmiot częstotliwości z pasma 900 MHz) w ramach kryterium P2, Prezes UKE respektował całość uregulowań prawa wspólnotowego;
12. nie było dopuszczalne dokonywanie analogii założeń i celów regulacyjnych przetargów rozstrzygniętych w latach poprzednich i przedstawianie na tej podstawie teorii, zgodnie z którą kryteria ocen w każdym z nich powinny być takie same;
13. warunki niniejszego przetargu nie ograniczały kręgu potencjalnych uczestników wyłącznie do obecnie działających operatorów telefonii mobilnej w Polsce (tzw. operatorów zasiedziałych);
14. wprowadzenie oceny niezalegania za opłaty publicznoprawne (stanowiącej część kryterium P3) nie zostało sformułowane w sposób blankietowy ani pozorny;
15. nie stanowiło dyskryminacji uczestników innych niż operatorzy zasiedziali zobowiązanie do wykorzystania częstotliwości i rozpoczęcia komercyjnego oferowania usług telekomunikacyjnych nie później niż w terminie 12 miesięcy od daty doręczenia rezerwacji częstotliwości;
16. zaistniały podstawy do odrzucenia ofert S. z uwagi na przedstawienie tekstów statutu, które nie odzwierciedlały stanu faktycznego i prawnego aktualnego na dzień składania oferty;
17. uzasadnione było odrzucenie oferty E. z uwagi na niespełnienie wymagania wskazanego w pkt 3.2.7 dokumentacji przetargowej.
Decyzja ta stała się przedmiotem skarg S., P. i P. I. R. C., które Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 25 września 2017 r., oddalił.
Wskutek wniesionych skarg kasacyjnych, Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 25 czerwca 2021 r. (sygn. akt II GSK 1273/18) uwzględnił skargi kasacyjne S. i P., uchylając zaskarżony wyrok i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. NSA umorzył postępowanie w sprawie ze skargi kasacyjnej P. I. R. C..
Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 10 marca 2022 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2187/21) oddalił skargi S. i P.. Odnośnie skargi PIRC, Sąd uznał, że cofnięcie przez PIRC skargi kasacyjnej przed Naczelnym Sądem Administracyjnym oznaczał brak tej strony w dalszym procedowaniu w sprawie.
Wyrok ten stał się przedmiotem skarg kasacyjnych S. i P. w wyniku których NSA wyrokiem z dnia 1 lutego 2023 r. (sygn. akt II GSK 1960/22) uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. NSA za zasadny uznał postawiony w obu skargach kasacyjnych zarzut naruszenia art. 134 p.p.s.a. przez pominięcie PIRC jako strony postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym przy ponownym rozpoznaniu sprawy, w tym nierozpoznanie skargi wniesionej przez tę stronę oraz nierozważenie podniesionych w niej zarzutów.
Sąd I instancji rozpoznając ponownie skargi, na wstępie stwierdził, że Prezes UKE dokonał częściowo nieprawidłowej wykładni art. 24 ustawy z 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2012 r., poz. 1445; dalej: ustawa nowelizującą), uznając, że w sprawie (w przedmiocie unieważnienia przetargu) stosuje się wyłącznie przepisy P.t. w brzmieniu ustalonym ustawą nowelizującą, obowiązującym od 21 stycznia 2013 r. Sąd wskazał, że przetarg zakończył się 13 lutego 2013 r., czyli jeszcze trwał w dacie wejścia w życie ustawy nowelizującej, zaś postępowanie w przedmiocie unieważnienia tegoż przetargu zostało wszczęte po wejściu w życie ustawy nowelizującej. Zdaniem Sądu, ta sekwencja czasowa sprawia, że w kontekście treści normy międzyczasowej określonej w art. 24 ustawy nowelizującej do przetargu należało stosować przepisy dotychczasowe - przepisy P.t. w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej ustawą nowelizującą, do postępowania w przedmiocie unieważnienia tegoż przetargu należało stosować natomiast przepisy P.t. w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy nowelizującej, w zakresie, w jakim znowelizowane przepisy ustawy określały m.in. przesłanki unieważnienia oraz procedurę odnoszącą się do postępowania w przedmiocie unieważnienia. Zdaniem Sądu naruszenie to nie miało jednak wpływu na wynik sprawy, gdyż niektóre z kluczowych przepisów dotyczących przetargu, które były przedmiotem zarzutów stron i rozważań Prezesa UKE nie zostały zmienione ustawą nowelizującą, niektóre zostały zmienione w stopniu nieznacznym, porządkującym lub nieistotnym z punktu widzenia rozważań poczynionych przez Prezesa UKE w zaskarżonej decyzji natomiast niektóre z norm zostały przeniesione wskutek ustawy nowelizującej do innych (na ogół sąsiednich) jednostek redakcyjnych.
Sąd I instancji stwierdził następnie, że Prezes UKE prawidłowo ustalił znacznie pojęć "rażącego naruszenia przepisów prawa" oraz "rażącego naruszenie interesu uczestników konkursu", o których mowa w art. 118d ust. 1 P.t. oraz prawidłowo uznał, że żadna z tych przesłanek nie ziściła się w okolicznościach tej sprawy.
Odnosząc się do zarzutów skargi S., Sąd I instancji uznał je za niezasadne, gdyż w jego ocenie nie podważały legalności stanowiska Prezesa UKE, że w toku postępowania przetargowego nie naruszono w sposób rażący przepisów prawa, ani interesu S. jako uczestnika przetargu.
Oceniając szczegółowo zarzuty wymienionej Spółki Sąd uznał, że sposób określenia kryterium P3 (wiarygodność finansowa) oraz współczynnika S w ramach kryterium P2 (wpływ na zachowanie warunków konkurencji) nie naruszały w sposób rażący art. 1 ust. 2 pkt 1, 3 i 4, art. 118a ust. 1, art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a), b) i d), art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. a) i c) P.t. oraz art. 32 Konstytucji RP, art. 2 ust. 1 lit. a) decyzji w sprawie RSPP, art. 5 ust. 2 dyrektywy o zezwoleniach oraz art. 8 i art. 9 ust. 1 dyrektywy ramowej w zw. z art. 288 TfUE. W ocenie Sądu kwestionowany przetarg został przygotowany przez Prezesa UKE i przeprowadzony przez Komisję przetargową z uwzględnieniem obiektywnych, niedyskryminujących i przejrzystych kryteriów.
Odnosząc się w tym zakresie do oceny kryterium P3, to Sąd nie stwierdził rażącego naruszenia prawa przy konstruowaniu tego kryterium. Nie stanowiło w jego zdaniem rażącego naruszenia przepisów prawa wymagających przestrzegania zasady niedyskryminacji takie określenie kryterium, że premiowane punktowo jest dokonanie przez uczestnika przetargu inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną lub rozwój własnej sieci, co mogło prowadzić do uzyskania od 0 do 400 pkt w zależności od wysokości poniesionych inwestycji. Sąd za logiczną w tej materii uznał argumentację Prezesa UKE, że dokonanie przykładowo miliardowej inwestycji w infrastrukturę telekomunikacyjną lub rozwój sieci własnej w ciągu 3 lat poprzedzających przedmiotowy przetarg świadczy o wiarygodności finansowej uczestnika przetargu i jego zaangażowaniu w rozwój sieci, co minimalizuje ryzyko wystąpienia niewypłacalności takiego uczestnika przetargu.
Nie stanowiło w ocenie Sądu I instancji rażącego naruszenia art. 118a ust. 1 i 2 P.t. przyjęcie w dokumentacji przetargowej w ramach kryterium P3, że odejmuje się 50 pkt, jeżeli w okresie 3 lat poprzedzających przetarg uczestnik przetargu został wyłoniony we wcześniejszym przetargu, ale nie złożył wniosku o rezerwację i nie uiścił zadeklarowanej opłaty. Zdaniem Sądu, taka konstrukcja kryterium zmierzała do zweryfikowania wiarygodności finansowej uczestników przetargu i słusznie zmierzała do punktowego pomniejszenia szans uczestnika przetargu, który w okresie 3 lat poprzedzających przetarg nie wywiązał się z obowiązku uiszczenia opłaty.
Za nietrafne Sąd uznał stanowisko S., że rażąco naruszało przepisy prawa przyjęcie w ramach kryterium P2 możliwości uzyskania punktów za zobowiązanie się do dokonania, nie później niż w ciągu 24 miesięcy od daty doręczenia rezerwacji, inwestycji w sieć telekomunikacyjną przez budowę lub modernizację stacji bazowych. Zdaniem Sądu, kryterium to we wskazanym zakresie zachęcało do rozbudowy stacji bazowych lub ich unowocześnienia, zaś wyrazem skuteczności takiej zachęty było zadeklarowanie przez wszystkich uczestników przetargu, że podejmą się takiego zobowiązania.
Sąd I instancji nie podzielił stanowiska S., że doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa przy procedurze wszczęcia przetargu. Stwierdził, że skoro przedmiotem przetargu były ostatnie wolne zasoby w paśmie 1800 MHz, to Prezes UKE trafnie przyjął, że zainteresowanie tymi zasobami będzie większe niż dostępne i że konieczne będzie przeprowadzenie przetargu bez oczekiwania na wpłynięcie wniosku o rezerwację wolnego zasobu częstotliwości.
Odnosząc się do 8-miesięcznego terminu zakończenia przetargu, Sąd wskazał, że termin ten ma charakter instrukcyjny, jego stosunkowo nieznaczne przekroczenie nie miało wpływu na wynik przetargu. Zatem nie sposób było przyjąć, że doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa.
W ocenie Sądu, w toku przetargu nie doszło do rażącego naruszenia wskazanych przepisów prawa przez przyznanie, w ramach kryterium P2, 150 pkt za posiadanie rezerwacji częstotliwości w paśmie 900 MHz, którego to warunku nie mogły spełnić podmioty nieprowadzące działalności na terytorium Polski. Sąd wskazał, że podkryterium S miało uzasadnienie normatywne i zmierzało do realizacji postulatu harmonizacji pasm częstotliwości 900 MHz i 1800 MHz. Było ono takie samo dla podmiotów krajowych, jak i podmiotów zagranicznych, a zatem nie było dyskryminujące dla tych drugich.
Sądu I instancji za niezasadne uznał stanowisko S. o rażącym naruszeniu przepisów prawa, polegającym na wadliwej ocenie pod względem formalnym złożonych przez nią ofert. Sąd wskazał w tym zakresie, że S. w części 2 oferty powołała się na tekst jednolity statutu z 30 czerwca 2011 r., natomiast w dalszej części oferty przedłożyła późniejsze zmiany statutu (mające obowiązywać od 15 października 2012 r.) wraz z tekstem jednolitym według stanu na 15 października 2012 r., przy czym przedłożony odpis uchwały dotyczący tegoż teksu jednolitego nie był kompletny. Wobec tego Komisja przetargowa miała prawo stwierdzić, że S. w obu ofertach nie spełniła wymagania formalnego, co skutkowało brakiem zakwalifikowania do II etapu badania ofert.
Zdaniem Sądu, bezzasadne było stanowisko S., że rażącym naruszeniem przepisów prawa mogło być nieuwzględnienie przez Prezesa UKE przy konstruowaniu kryteriów przetargu uwag zgłoszonych w trakcie postępowania konsultacyjnego dotyczącego przetargu. Sąd zauważył, że żadne przepisy nie nakładały na Prezesa UKE obowiązku uwzględniania uwag zgłoszonych w trakcie postępowania konsultacyjnego.
W ocenie Sądu, w toku przetargu nie doszło do rażącego naruszenia interesu S. przez odmowę zakwalifikowania jej ofert do II etapu badania ofert w przetargu. Trudno zdaniem Sądu mówić o rażącym naruszeniu praw uczestnika, w sytuacji gdy na skutek niezachowania przez niego należytej staranności, jego oferta nie podlegała ocenie, zaś badanie oferty w I etapie zostało przeprowadzone poprawnie i bez rażącego naruszenia przepisów prawa.
Nie sposób było również przyjąć zdaniem Sądu, że przyznanie na podstawie współczynnika S dodatkowych 150 punktów operatorom zasiedziałym naruszało w sposób rażący interes S. jako uczestnika przetargu. Przyznanie dodatkowych punktów niektórym uczestnikom przetargu podczas II etapu badania ofert nie naruszało określonego interesu S., skoro żadna z jej ofert nie zakwalifikowała się do II etapu przetargu.
Odnosząc się do zarzutu ogłoszenia przetargu przez osobę nieuprawnioną, Sąd I instancji podzielił stanowisko Prezesa UKE, że Pani L. K. (zastępca Prezesa UKE) była upoważniona do podpisania ogłoszenia o przetargu, przy czym upoważnienie to znajdowało oparcie w przepisach P.t., statutu UKE i imiennego upoważnienia, które – jak wynikało z jego treści – było szersze niż wynika to z art. 268a k.p.a., gdyż obejmowało również kompetencje Prezesa UKE określone w P.t.
Konkludując tą cześć rozważań Sąd I instancji nie uwzględnił również zarzutu rażącego naruszenia art. 118d ust. 1 w związku z art. 118a ust. 1 i 2 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 1, art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. b) oraz art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) P.t., uznając, że w przetargu nie doszło do rażącego naruszenia wskazanych przepisów, a przez to zastosowania kryteriów sprzecznych z obowiązującym prawem.
Odnosząc się do skargi P., Sąd nie podzielił jej stanowiska, że Prezes UKE naruszył przepisy prawa uznając, że w toku przetargu nie doszło do rażącego naruszenia art. 118b ust. 1 P.t. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo przyjął, że nie stanowiło rażącego naruszenia przepisów prawa niezakwalifikowanie przez Komisję przetargową oferty nr 2 P. do II etapu badania ofert z uwagi na stwierdzony brak formalny dokumentacji, polegający na niepotwierdzeniu za zgodność z oryginałem informacji z części 3 pkt 3 tej oferty. Z dokumentów Komisji przetargowej jednoznacznie wynikało, że P. na s. 47 załączyła kopię dokumentu a nie oryginał; w konsekwencji – jak wynika z dokumentacji przetargowej – konieczne było potwierdzenie tejże kopii za zgodność z oryginałem, czego nie uczyniono.
WSA podzielił stanowisko Prezesa UKE, że nie mogło być mowy o rażącym naruszeniu w toku przetargu art. 118a ust. 4 w zw. z art. 118a ust. 1 P.t., co miało polegać na nieskutecznym zasięgnięciu opinii Prezesa UOKiK. Zdaniem Sądu, Prezes UKE w przekonujący sposób uznał, że opinia z 25 stycznia 2013 r. została podpisana osobiście przez piastuna organu będącego Prezesem UOKiK, zaś opinia miała formę tzw. dokumentu zintegrowanego. Pismo przekazujące opinię wraz załączoną treścią opinii było spójną całością.
Zdaniem Sądu, wbrew twierdzeniom P., kryteria oceny ofert przyjęte w dokumentacji przetargowej nie miały charakteru pozornego, a ich całokształt nie uzasadniał stanowiska, że kryteria te zmierzały do uprzywilejowania niektórych uczestników przetargu.
Odnosząc się zaś do skargi P. I. R. C., Sąd I instancji uznał, że organ prawidłowo ocenił, iż Komisja przetargowa miała podstawy do wykluczenia wspomnianych ofert z uwagi na niespełnienie wymagań formalnych określonych w dokumentacji przetargowej.
Zdaniem Sądu, nie było również podstaw do przyjęcia, że w toku przetargu doszło do rażącego naruszenia art. 8 k.p.a. gdyż nie miał on zastosowania w toku przetargu, co jednoznacznie wynikało z art. 116 ust. 6 zd. 2 P.t. Ponadto nie można było uznać, że przyjęcie określonych wymagań formalnych w przetargu - innych niż we wskazanym przez PIRC przetargu obejmującym rezerwację częstotliwości na obszarze dwóch gmin w województwie podlaskim w 2008 r., w którym Prezes UKE miał wyrazić stanowisko, że nieliczne braki formalne nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty - stanowi rażące naruszenie przepisów prawa.
W ocenie Sądu, uzasadnione było stanowisko Prezesa UKE, że w toku postępowania przetargowego nie doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa, polegającego na błędnym zastosowaniu kryterium zachowania warunków konkurencji przy ocenie ofert P. oraz PTC. Określając kryteria przetargu, Prezes UKE musiał uwzględnić zarówno przepisy P.t. i prawa unijnego, jak też aktualną wówczas sytuację na rynku telekomunikacyjnym.
W podstawie prawnej wyroku podano art. 151 p.p.s.a.
P. Sp. z o.o. w W., również zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji skargą kasacyjną zarzucając mu:
I. naruszenia przepisów postępowania, a to:
1) art. 141 § 4 p.p.s.a., a także art. 3 § 1 w zw. z art. 13 § 1 oraz art. 134 § 1 i art. 133 § 1 w zw. z art. 132 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez: - nierozpoznanie istoty sprawy przez Sąd (art. 3 § 1 w zw. z art. 13 § 1 oraz art. 134 § 1 i art. 133 § 1 w zw. z art. 132 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 151 p.p.s.a.) oraz
- sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób, który nie pozwala na właściwe odczytanie motywów podjętego rozstrzygnięcia oraz poznania stanowiska Sądu co do istotnych elementów stanu faktycznego (art. 141 § 4 p.p.s.a.),
zwłaszcza poprzez:
- pominięcie milczeniem przez WSA niektórych zarzutów stawianych decyzji przez P.;
- niezasadne odesłanie do rozstrzygnięcia odrębnych zarzutów podniesionych wobec decyzji przez pozostałych skarżących;
- nieodniesienie się przez WSA do podniesionego przez P. zarzutu (przesłanki) rażącego naruszenia w przetargu interesów P.. Uchybienia te miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż uniemożliwiają właściwą kontrolę kasacyjną wyroku, a także dlatego, że uwzględnienie przez WSA istoty zarzutów podniesionych przez P. doprowadziłoby do wydania odmiennego rozstrzygnięcia.
2) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej "k.p.a."), przez wadliwą akceptację ustaleń faktycznych poczynionych przez Prezesa UKE w postępowaniu, mimo że ustalenia te były nieprawidłowe i świadczyły o naruszeniu przez Organ norm art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 k.p.a. w zakresie, w jakim WSA błędnie przyjął w ślad za Organem, że:
- p. L. K. była upoważniona do dokonania ogłoszenia Przetargu w imieniu Prezesa UKE;
- Komisja przetargowa dokonała wyczerpujących ustaleń, pozwalających na stwierdzenie, że zawarty na s. 47 oferty nr 2 P. dokument nie spełniał wymagania formalnego, o którym mowa w Rozdziale 3 pkt 1.2. ppkt 1.2.10. Dokumentacji przetargowej;
- znajdujący się w aktach sprawy - niepodpisany i nieopatrzony datą - "materiał" zatytułowany "Opinia Prezesa UOKiK w sprawie zachowania warunków konkurencji" stanowił opinię tego organu, o której mowa w art. 118a ust. 4 Pt, i w związku z tym, Prezes UKE skutecznie zasięgnął owej opinii w toku przetargu.
Uchybienia te miały istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem w przypadku dokonania prawidłowej kontroli ustaleń faktycznych poczynionych przez Prezesa UKE, Sąd I instancji wydałby odmienne rozstrzygnięcie
II. naruszenia przepisów prawa materialnego, a to: 3) art. 116 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (dalej jako P.t.) w zw. z art. 116 ust. 1 P.t. w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 P.t. oraz § 2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 lipca 2009 r. w sprawie przetargu albo konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (dalej "Rozporządzenie") w powiązaniu z art. 118d ust. 1 P.t., art. 206 ust. 1 P.t. i w zw. z art. 151 p.p.s.a.
- poprzez błędne zastosowanie art. 116 ust. 6 i 7 P.t w zw. z art. 116 ust. 1 P.t. w zw. z art. 118 ust. 1 - 4 P.t. (w powiązaniu z art. 118d ust. 1 P.t. i art. 151 p.p.s.a.), w związku z wadliwym oddaleniem skargi P., wskutek nietrafnego uznania przez Sąd, iż przetarg został ogłoszony przez osobę, która była umocowana do dokonania tej czynności "w imieniu" Prezesa UKE, w związku z błędnym przyjęciem, że jej uprawnienie w tym zakresie wynikało rzekomo z: (i) upoważnienia, wydanego przez Organ na podstawie art. 268a k.p.a. (mimo że, zgodnie z art. 116 ust. 6 Pt, do przetargu nie stosuje się przepisów k.p.a.) - co świadczy również o błędnej wykładni i błędnym zastosowaniu art. 268a k.p.a. oraz równocześnie;
(ii) pośrednio z przepisów ustrojowych dotyczących sposobu powołania i wymagań stawianych zastępcy Prezesowi UKE (tj. wskazane w uzasadnieniu wyroku: art. 190 ust. 8 i ust. 8a oraz art. 193 ust. 3 P.t.) - choć z przepisów tych w żaden sposób nie wynika umocowanie zastępcy Prezesa UKE do ogłoszenia przetargu
- co stanowi również o naruszeniu wymienionych przepisów ustrojowych przez ich błędną wykładnię.
4) art. 118b ust. 1 P.t., art. 118a ust. 1, 2 i 5 P.t. oraz art. 118 ust. 3 i 4 P.t., jak również § 21 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 oraz § 15 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia oraz art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 118d ust. 1 P.t. i w z\n. z art. 151 p.p.s.a., poprzez: a) błędne zastosowanie, w związku z oddaleniem skargi P. w sytuacji, gdy przetarg podlegał unieważnieniu, ze względu na wadliwe niezakwalifikowanie oferty nr 2 P. do II etapu oceny ofert, w związku z rzekomym niespełnieniem wymogu formalnego z Rozdziału 3 pkt 1.2. ppkt 1.2.10. Dokumentacji przetargowej w odniesieniu do dokumentu zawierającego informację o wielkości inwestycji P. w 2009-2011 - mimo że nie dokonano ustaleń uprawniających do wyprowadzenia takiego wniosku, a także przez;
b) błędną wykładnię i błędne zastosowanie, w związku z naruszeniem przez Sąd I instancji zasady proporcjonalności wynikającej z art. 2 Konstytucji RP, wskutek nietrafnego uznania, że niezakwalifikowanie oferty nr 2 do II etapu oceny ofert odpowiada standardowi proporcjonalności
- podczas gdy cele przedstawienia oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentu wskazującego na wielkość inwestycji P. w sieć w I. 2009-2011 (tj. cele w postaci: potwierdzenia prawdziwości tej informacji oraz przyjęcia odpowiedzialności za jej prawdziwość), zostały zrealizowane w przetargu, jako że do oferty nr 1 P. załączono identyczny co do treści, poświadczony za zgodność z oryginałem dokument, który nie wzbudził wątpliwości organu, a zatem odrzucenie oferty nr 2 P. ze względu na rzekome niespełnienie przedmiotowego wymogu było oczywiście nieproporcjonalne do celu, jakiemu miał on służyć;
c) błędne zastosowanie, w związku z wadliwym pominięciem, niezakwalifikowanie oferty nr 2 P. do II etapu badania ofert stanowiło o rażącym naruszeniu interesu P. jako uczestnika Przetargu w postaci poddania jego oferty pod merytoryczną ocenę w ramach II etapu badania ofert oraz ubiegania się o "status" podmiotu wyłonionego w Przetargu w oparciu o tę ofertę;
5) art. 118a ust. 4 w zw. z ust. 1 Pt w zw. z art. 118d ust. 1 Pt oraz w zw. z art. 151 p.p.s.a., poprzez błędne zastosowanie, w związku z oddaleniem skargi P., w sytuacji gdy: a) przetarg podlegał unieważnieniu, ze względu na fakt, iż Prezes UKE nie zasięgnął skutecznie opinii Prezesa UOKiK w sprawie zachowania warunków konkurencji (co oznacza, że nie został spełniony konieczny warunek dokonania prawidłowej oceny ofert przetargowych), w związku z błędnym uznaniem przez WSA, iż włączony do akt administracyjnych sprawy "materiał" - nieopatrzony datą ani podpisem właściwej osoby - stanowi opinię Prezesa UOKiK, o której mowa w art. 118a ust. 4 Pt;
b) pominięcie przez Prezesa UKE, że brak skutecznego zasięgnięcia opinii Prezesa UOKiK, o której mowa wart. 118a ust. 4 P.t., stanowiło rażącym naruszeniu interesu P. jako uczestnika przetargu w postaci poddania jego oferty pod merytoryczną ocenę w ramach II etapu badania ofert oraz ubiegania się o "status" podmiotu wyłonionego w przetargu w oparciu o tę ofertę;
6) art. 118a ust. 1 i 2 oraz art. 118 ust. 4 i art. 118b ust. 1 w zw. z art. 118d ust. 1 P.t. oraz w zw. z art. 151 p.p.s.a., a także w zw. z art. 5 ust. 2 ak. 1. dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dalej "dyrektywa o zezwoleniach"); art. 9 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dalej "dyrektywa ramowa") i art. 2 ust. 1 lit. a) Decyzji PE i Rady Nr 243/2012/UE z dnia 14 marca 2012 r. w sprawie ustanowienia wieloletniego programu dotyczącego polityki w zakresie widma radiowego (dalej "Decyzja Nr 243/2012"), poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie, w związku z oddaleniem skargi P. w sytuacji, gdy przetarg podlegał unieważnieniu, ze względu na:
a) ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z powyższymi przepisami prawa, w tym tworząc pozory oceny tych kryteriów i formułując je pod z góry założone wyniki,
b) a także rażące naruszenie interesu P., poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert dyskryminujących Skarżącą, a uprzywilejowujących wybranych graczy
co stanowiło także o naruszeniu zasady praworządności i zasady równego traktowania przez władze publiczne wyrażonych w art. 7 i art. 32 Konstytucji RP oraz o naruszeniu celów ustawy – P.t. i polityki regulacyjnej Prezesa UKE, o których mowa w art. 1 ust. 2 pkt 1) P.t. i art. 189 ust. 2 pkt 2) Pt, w postaci wspierania równoprawnej konkurencji;
7) art. 118a ust. 1,2 i 4 Pt oraz art. 118 ust. 4 i art. 118b ust. 1 w zw. z art. 118d ust. 1 P.t. oraz w zw. z art. 151 p.p.s.a., przez błędne zastosowanie, w związku z oddaleniem skargi P. w sytuacji, gdy przetarg podlegał unieważnieniu ze względu na fakt, iż "opinia Prezesa UOKiK", o której mowa w art. 118a ust. 4 Pt, została wydana z rażącym naruszeniem powyższego przepisu, a także art. 118 ust. 4 Pt, z tego względu, że - o ile przyjąć nawet założenie, iż "opinia" ta była autorstwa Prezesa UOKiK (co jednak nie zostało wykazane), to organ ten:
a) nie przeprowadził powierzonej mu i wymaganej przez przepisy prawa analizy w sposób zgodny z treścią Dokumentacji przetargowej;
b) wydał stanowisko, które nie było kompletne i zawierało merytoryczne błędy;
c) przedstawił wnioski, które nie korespondowały z sytuacją rynkową, którą należało uwzględnić w ramach kryterium oceny wpływu ofert na zachowanie warunków konkurencji.
Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o uchylenie w całości Decyzji i poprzedzającej jej decyzji Prezesa UKE z dnia 27 października 2015 r. oraz zobowiązanie Prezesa UKE do wydania decyzji o unieważnieniu przetargu w terminie 15 dni od dnia uprawomocnienia się wyroku uchylającego decyzję i decyzję z dnia 27 października 2015 r. Strona wniosła również o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według przepisanych.
S. S.A., skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instalacji zarzucając mu:
I. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), pkt 2, § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a, art, 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 3 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 136 § 1, art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 P.t. w zw. z art. 118a ust. 1 pkt 1, art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c. P.t., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy - prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2012 r., poz. 1445, dalej "Ustawa nowelizująca") w zw. z art. 32 Konstytucji RP w zw. z art. 118d ust. 1 P.t. poprzez: a) nieskontrolowanie w sposób należyty zebrania przez Organ całego materiału dowodowego i rozpatrzenia go w sposób prawidłowy, w tym poprzez nierozpoznanie:
(i) wniosku S. z o unieważnienie Przetargu z 6 marca 2013 r. ("Wniosek S. o unieważnienie Przetargu") - w aktach administracyjnych sprawy;
(ii) wniosku P. I. R. C. ("PIRC") o unieważnienie Przetargu z 5 marca 2013 r. ("Wniosek PIRC o unieważnienie Przetargu") – w aktach administracyjnych sprawy;
- w zakresie, w jakim:
(i) S. wykazała, że zastosowanie współczynnika S w ramach kryterium P2 oceny ofert w Przetargu było pozorne, ponieważ Prezes UKE już na etapie formułowania dokumentacji przetargowej (pkt 2.2.3. w rozdziale 4):
- z urzędu wiedział, jakimi zasobami częstotliwości w zakresie 900 MHz i 1800 MHz dysponują przyszli oferenci; a zatem jakie podmioty otrzymają premię punktową za posiadanie częstotliwości w paśmie 900 MHz;
- z urzędu wiedział, że przyszły oferent P. Sp. z o.o. ("P.") otrzyma premię punktową za posiadanie częstotliwości w paśmie 900 MHz i jednocześnie premia ta nie zostanie obniżona, ponieważ podmiot ten nie posiadał częstotliwości w paśmie 1800 MHz;
(ii) S. i PIRC wykazali, że Prezes UKE znał z urzędu zakresy częstotliwości przyznane poszczególnym podmiotom, w tym uczestnikom Przetargu; a zatem już na etapie formułowania dokumentacji przetargowej w zakresie warunków oceny ofert za kryterium konkurencyjności musiał mieć świadomość, że istnieje tylko jeden podmiot, który posiada częstotliwości w paśmie 900 MHz, a jednocześnie nie posiada zasobów widma w paśmie 1800 MHz; podmiotem tym był P..
b) oddalenie Skargi zaskarżonym wyrokiem, pomimo tego, że Sąd I Instancji nie dostrzegł, że:
Prezes UKE formułując postanowienia dokumentacji przetargowej poprzez zastosowanie współczynnika S w ramach kryterium zachowania warunków konkurencji, naruszył zasadę równości, miał bowiem wiedzę, że tylko jeden przedsiębiorca może spełnić warunek posiadania częstotliwości w paśmie 900 MHz bez dysponowania zasobami w paśmie 1800 MHz, dopuszczając się dyskryminacji pozostałych oferentów poprzez stworzenie im nierównych szans na zwycięstwo w przetargu
- w konsekwencji czego Sąd I Instancji nie dostrzegł, że Prezes UKE w sposób sprzeczny z prawem określił kryteria oceny ofert w przetargu;
- przy czym naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Sąd I Instancji nie dopuścił się tego naruszenia, doszłoby do odmiennego rozstrzygnięcia niż w zaskarżonym wyroku, a poza tym wyrok nie nadaje się do kontroli kasacyjnej.
2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i art. 145 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., w zw. z art. 206 ust. 1 P.t., w wyniku nieuchylenia zaskarżonej decyzji z uwagi na:
a) naruszenie przez Organ, przy ferowaniu decyzji, reguły swobodnej oceny dowodów sprawy;
b) zaniechanie przez Organ zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego
- przy czym powyższe naruszenia w odniesieniu do wyroku mają istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż w przypadku ich braku istniałaby konieczność odmiennego rozstrzygnięcia, a poza tym wyrok ten uniemożliwia kontrolę kasacyjną;
II. naruszenie prawa materialnego, tj.:
1. § 21 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 lipca 2009 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz.U. z 2009, nr 118, poz. 990, dalej "Rozporządzenie") w zw. z § 17 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, § 23 Rozporządzenia w zw. z art. 120 pr.tel. w zw. z art. 118 ust. 4 P.t., art. 118b ust. 1 pkt 1 pr.tel,, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy nowelizującej, w zw. z art. 2, art. 7, art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez błędną wykładnię, prowadzącą do uznania przez Sąd I Instancji, że oferta Nr 1 oraz oferta Nr 2 Skarżącej dotknięte były "uchybieniami formalnymi", co skutkowało uznaniem przez Sąd I Instancji zgodności z prawem uchwały nr 1 Komisji Przetargowej z dnia 12 listopada 2012 r. o niezakwalifikowaniu powyższych ofert Skarżącej do II etapu przetargu oraz oddaleniem skargi do WSA przez Sąd I Instancji, podczas gdy Skarżąca spełniła wymóg formalny nakazujący przedstawienie tekstu jednolitego statutu Spółki, a złożone oświadczenie o aktualności tekstu jednolitego było prawdziwe, ponieważ tekst jednolity Statutu S. S.A. z dnia 30 czerwca 2011 r. (akt notarialny Repertorium A Nr [...]) był - ze względu na oczywistą treść przepisu art. 430 § 1 i § 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U, z 2024 r. poz. 18, dalej "KSH") - na dzień złożenia tych ofert, tekstem obowiązującym, co spowodowało, że naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów miało charakter rażącego naruszenia prawa;
2. art. 118a ust. 1 P.t. oraz ust. 2 P.t., w związku z art. 1 ust. 2 pkt 1) P.t. oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 b) oraz art. 189 ust. 2 pkt 2 lit c) P.t., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy nowelizującej, w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, art. 2 ust. 1 lit a) decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 243/2012/UE z dnia 14 marca 2012 r, w sprawie ustanowienia wieloletniego programu dotyczącego polityki w zakresie widma radiowego (Dz. UE serii L z 2012 r. Nr 81, s. 7 ze zm.; "Decyzja w sprawie RSPP"), art. 1, 5 i 6 decyzji Komisji 2009/776/WE z dnia 16 października 2009 r. w sprawie harmonizacji pasm częstotliwości 900 MHz i 1800 MHz na potrzeby systemów naziemnych umożliwiających dostarczanie paneuropejskich usług łączności elektronicznej we Wspólnocie (Dz. U. UE. L. z 2009 r. Nr 274, str. 32 z późn. zm.; "Decyzja 2009/776/WE"), art. 5 ust. 2 dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. UE. serii L Nr 108 z 24.4.2002, str, 21 ze zm.; "Dyrektywa o zezwoleniach" lub "DZ") oraz art. 8 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. U. UE serii L z 2002 r. Nr 108, s. 33; "Dyrektywa ramowa" lub "DR") w zw. z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2; "TFUE") w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., przez ich błędną wykładnię, prowadzącą do oddalenia skargi do WSA przez Sąd I Instancji na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że w przetargu zastosowane zostały sprzeczne z prawem kryteria oceny ofert, w szczególności współczynnik S oraz kryterium P3, w sposób naruszający zasadę zachowania otwartych, obiektywnych, przejrzystych, niedyskryminujących i proporcjonalnych procedur, zmierzających do przydziału częstotliwości, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;
3. art. 1 ust. 2 pkt 1, 3 i 4 P.t., art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a), b) i d) P.t., art, 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) P.t., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy nowelizującej, oraz art. 32 Konstytucji RP, a także art. 2 ust. 1 lit a) Decyzji w sprawie RSPP, art. 5 ust. 2 DZ oraz art. 8 DR w zw. z art. 288 TFUE w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez ich błędną wykładnię, prowadzącą do oddalenia skargi do WSA przez Sąd I Instancji na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że w Przetargu Prezes UKE przyznając dodatkowe punkty (na podstawie współczynnika S) uczestnikom, którzy posiadają rezerwację częstotliwości w paśmie 900 MHz, uprzywilejował operatorów zasiedziałych, a w szczególności P., przez co dyskryminował wszystkich pozostałych przedsiębiorców telekomunikacyjnych i innych przedsiębiorców zamierzających rozpocząć działalność na rynku telekomunikacyjnym, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;
4. art. 189 ust. 2 pkt 1 lit d) P.t. oraz art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. a) P.t., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy nowelizującej, w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., przez ich błędną wykładnię, prowadzącą do uznania, że premiowanie przez Prezesa UKE w Przetargu posiadania częstotliwości w paśmie 900 MHz było zasadne oraz prowadzącą do oddalenia skargi przez Sąd I Instancji, pomimo tego, że przyznanie dodatkowych punktów premiowych tym uczestnikom przetargu, którzy posiadają rezerwację częstotliwości w paśmie 900 MHz, naruszało wskazane w zarzucie tym przepisy w stopniu rażącym, w tym w szczególności zasadę wspierania efektywnego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami oraz obowiązek usuwania istniejących barier rynkowych w zakresie działalności telekomunikacyjnej, o czym Prezes UKE wiedział i dlatego w okresie 8 lat poprzedzających Ogłoszenie o Przetargu Prezes UKE Prezes UKE takich punktów premiowych nie ustanawiał, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;
5. art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a) i c) P.t., art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) P.t. oraz art. 1 ust. 2 pkt 1 i 2 P.t., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy nowelizującej, w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez ich błędną wykładnię, prowadzącą do oddalenia skargi do WSA na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że zobowiązanie do dokonania, nie później niż w ciągu 24 miesięcy od daty doręczenia decyzji w przedmiocie rezerwacji częstotliwości, inwestycji w sieć telekomunikacyjną poprzez budowę stacji bazowych lub modernizację stacji bazowych polegającą na wymianie urządzeń nadawczo-odbiorczych lub zmianie oprogramowania stacji, umożliwiających wykorzystywanie częstotliwości objętych rezerwacją częstotliwości w 1800 stacji bazowych pracujących w zakresie częstotliwości 1729,9 - 1754,9 MHz oraz 1824,9 - 1849,9 MHz, określone w Części 1 pkt 2 Załącznika nr 1 do dokumentacji przetargowej (wzór oferty), miało charakter pozorny, ponieważ nie wspierało rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, a także nie zapewniało efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury, a w konsekwencji nie zapewniało użytkownikom końcowym osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;
6. art. 116 ust. 2 P.t. oraz art. 116 ust. 4 P.t., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy nowelizującej, w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez ich błędną wykładnię, prowadzącą do oddalenia skargi przez Sąd I Instancji na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że Prezes UKE naruszył przewidzianą prawem procedurę wszczęcia przetargu oraz 8 miesięczny termin do zakończenia przetargu, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;
7. art. 18 TFUE, 49 TFUE, 50 TFUE i 56 TFUE, a także art. 16 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE. C. z 2007 r. Nr 303, str. 1 ze zm.; "KPP EU") w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez ich błędną wykładnię, prowadzącą do oddalenia skargi przez Sąd I Instancji na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że Prezes UKE sformułował kryterium zachowania warunków konkurencji, w szczególności przyznanie 150 punktów za posiadanie rezerwacji częstotliwości w paśmie 900 MHz, w taki sposób, że żaden podmiot nieprowadzący działalności na terytorium Polski, nie miałby szans spełnić to kryterium, co dyskryminowało te podmioty w stosunku do uczestników Przetargu prowadzących działalność gospodarczą na terytorium Polski, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;
8. art. 118 ust. 1 w zw. z art. 15 pkt 4 oraz art. 16 P.t., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy nowelizującej oraz art. 7 Konstytucji RP w zw. z art, 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez ich błędną wykładnię, prowadzącą do oddalenia skargi przez Sąd I Instancji na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że choć w trakcie postępowania konsultacyjnego dotyczącego przetargu podmioty biorące udział w tym postępowaniu zgłaszały, że poszczególne kryteria oceny ofert zawarte w projektach dokumentacji przetargowej naruszają zarówno prawo krajowe, jak i przepisy unijne, to Prezes UKE nie uwzględnił tych uwag, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;
9. § 2 ust. 1 Rozporządzenia, art, 116 ust. 5 pr.tel., art. 116 ust. 6 pr.tel., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy nowelizującej oraz art. 268a k.p.a. w zw. z art, 145 § 1 pkt 1 lit, a) p,p.s.a., poprzez odmowę unieważnienia przetargu, przez ich błędną wykładnię, prowadzącą do oddalenia skargi przez Sąd I Instancji na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że przetarg został ogłoszony przez osobę nieuprawnioną, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów;
10. art. 118d ust. 1 pr.tel. poprzez błędną wykładnię pojęcia "rażącego naruszenia interesów uczestnika przetargu", prowadzącą do uznania, że interes S. nie został naruszony w sposób rażący w przetargu, pomimo tego, że Prezes UKE naruszył w sposób rażący § 21 ust. 1 pkt 2 i 3 Rozporządzenia w zw. z § 17 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, § 23 Rozporządzenia w zw. z art. 120 P.t. w zw. z art. 118 ust. 4 pr.tel., art. 118b ust. 1 pkt 1 P.t., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy nowelizującej, w zw. z art. 430 § 1 i § 4 KSH, art. 2, art. 7, art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, co skutkowało bezprawnym niezakwalifikowaniem Oferty nr 1 i 2 Skarżącej do kolejnego etapu ich oceny w przetargu;
11. art. 118d ust. 1 pr.tel. poprzez błędną wykładnię pojęcia "rażącego naruszenia interesu uczestnika przetargu", prowadzącą do uznania, że interes S. nie został naruszony w sposób rażący w przetargu, pomimo tego, że: 1) Prezes UKE, w sposób sprzeczny z prawem w stopniu rażącym, przyznał dodatkowe 150 punktów (na podstawie współczynnika S) operatorom zasiedziałym, będącym uczestnikami przetargu, którzy posiadają rezerwację częstotliwości w paśmie 900 MHz, co stanowiło naruszenie obowiązku wspierania konkurencji i zapewnienia równego traktowania uczestników przetargu, w tym S.; 2) Prezes UKE, w sposób sprzeczny z prawem w stopniu rażącym, sformułował w dokumentacji przetargowej kryterium P3 (wiarygodności finansowej uczestnika przetargu) w sposób dyskryminujący S. i innych uczestników przetargu, poza operatorami zasiedziałymi, posiadającymi już przewagę konkurencyjną, w tym również w postaci wybudowanej sieci telekomunikacyjnej;
12. art. 124 ust. 1 P.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu za Prezesem UKE, że przepis ten może stanowić podstawę uzasadniającą ustalenie 3-letniego okresu oceny wiarygodności finansowej, w sytuacji, gdy ustalenie tego okresu nie znajduje odzwierciedlenia w hipotezie powyższej normy prawnej;
13. art. 118d ust. 1 P.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie, (w formie negatywnej) tzn. poprzez zarzut niezastosowania normy prawnej wynikającej z art. 118d ust. 1 P.t., która w ocenie S., jako wnoszącej skargę kasacyjną, powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego prowadzące do odmowy uchylenia przez Sąd I Instancji wyroku poprzez oddalenie skargi Skarżącej na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że Prezes UKE dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w stopniu rażącym jak również dopuścił się rażącego naruszenia interesów S. jako uczestnika przetargu.
Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie celem ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Z zarzutów skarg kasacyjnych wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w przedmiocie unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości stwierdził, że zaskarżona decyzja nie jest niezgodna z prawem, co uzasadniało oddalenie wniesionych na nią skarg na podstawie art. 151 p.p.s.a.
Obie wniesione skargi kasacyjne nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ pozbawione są usprawiedliwionych podstaw.
Jak słusznie akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego jak i naruszenie przepisów postępowania – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie w obu skarga kasacyjnych - w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzut naruszenia przepisów postępowania.
Odnosząc się do skargi kasacyjnej P. Naczelny Sąd Administracyjny za całkowicie niezasadne uznał zarzuty naruszenia przepisów postępowania wskazane w punkcie I podpunkcie 1) petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., a także art. 3 § 1 w zw. z art. 13 § 1 oraz art. 134 § 1 i art. 133 § 1 w zw. z art. 132 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez: "nierozpoznanie istoty sprawy przez Sąd (art. 3 § 1 w zw. z art. 13 § 1 oraz art. 134 § 1 i art. 133 § 1 w zw. z art. 132 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 151 p.p.s.a.)" oraz "sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób, który nie pozwala na właściwe odczytanie motywów podjętego rozstrzygnięcia oraz poznania stanowiska Sądu co do istotnych elementów stanu faktycznego (art. 141 § 4 p.p.s.a.)", zwłaszcza poprzez: 1) pominięcie milczeniem przez WSA niektórych zarzutów stawianych decyzji przez P.; 2) niezasadne odesłanie do rozstrzygnięcia odrębnych zarzutów podniesionych wobec decyzji przez pozostałych skarżących; 3) nieodniesienie się przez WSA do podniesionego przez P. zarzutu (przesłanki) rażącego naruszenia w przetargu interesów P.".
Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów podkreślenia wymaga, że powołany przepis prawa (art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 13 § 1 p.p.s.a.) należy do przepisów ustrojowych, a nie do przepisów postępowania. Natomiast treść art. 13 § 1 p.p.s.a. wskazuje na właściwość rzeczową wojewódzkich sądów administracyjnych, stanowiąc, iż: "Wojewódzkie sądy administracyjne rozpoznają wszystkie sprawy sądowoadminisracyjne z wyjątkiem spraw, dla których zastrzeżona jest właściwość Naczelnego Sądu Administracyjnego". Art. 132 p.p.s.a. wskazuje, że: "Sąd rozstrzyga sprawę wyrokiem", natomiast art. 133 § 1 statuuje zasadę, iż sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Treść art. 134 § 1 p.p.s.a. określa granice rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny pierwszej instancji. O naruszeniu przepisu art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 13 § 1 p.p.s.a. można mówić tylko wówczas, gdy sąd wyjdzie poza zakres przedmiotowy postępowania sądowoadministracyjnego (tzn. poza kontrolę działalności administracji publicznej, rozpoznając skargę na akt lub czynność nieobjęte jego kognicją), bądź w sprawach należących do jego właściwości uchyli się od badania legalności działalności administracji, ewentualnie zastosuje środki ustawie nieznane oraz posiłkować się przy tym będzie innym kryterium niż zgodność z prawem (por. wyrok NSA z dnia 4 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1293/13). Żadna z takich sytuacji w rozpoznawanej sprawie nie zaistniała. Zaskarżony wyrok został bowiem wydany po rozpatrzeniu skargi na decyzję administracyjną Prezesa UKE. WSA w Warszawie przeprowadził zatem kontrolę aktu objętego zakresem właściwości tego Sądu, stosując w tym zakresie wyłącznie kryterium zgodności z prawem. Po zbadaniu legalności działalności powyższego organu administracji publicznej, Sąd I instancji na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargi na decyzję tego organu, czyli zastosował jeden z środków przewidzianych w ustawie - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Nie można dopatrywać się naruszenia powołanych przepisów w tym, że sąd wydał orzeczenie o treści niezgodnej z oczekiwaniami strony. Jeżeli sąd administracyjny stosuje środki określone w ustawie, w ramach swojej właściwości rzeczowej i miejscowej - to każde jego orzeczenie, zarówno korzystne, jak i niekorzystne dla skarżącego, jest realizacją obowiązku przeprowadzenia kontroli działalności administracji publicznej. W takich przypadkach nie może być mowy o naruszeniu dyspozycji art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 13 § 1 p.p.s.a., w zw. z art. 132, art. 133 § 1 i art. 134 § 1 oraz art. 151 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 29 lipca 2014 r., sygn. akt I OSK 2074/13). To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie zgadza się z oceną ustalonego stanu faktycznego dokonaną przez Sąd I instancji oraz z wykładnią przepisów prawa materialnego dokonana przez tenże Sąd, nie oznacza, że doszło do ich naruszenia.
Chybiony jest również wskazany w pkt I podpunkcie 1) petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw aby uznać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia wymogów określonych przepisem art. 141 § 4 p.p.s.a. Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga P. nie zasługuje na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń Sądu I instancji w kwestionowanym zakresie przez Naczelny Sąd Administracyjny. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, iż uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia tego zarzutu (por. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).
Natomiast odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku zawarcia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazanych wyżej elementów należy zauważyć, iż wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie Spółki uzasadnienie wyroku zawiera odniesienie się do najistotniejszych dla rozstrzygnięcia sprawy zarzutów Spółki. Nadto nie można czynić zasadnie zarzutów Sądowi I instancji, iż w zakresie tożsamych zarzutów zawartych w skargach pozostałych skarżących, zamiast powtarzać swoją analogiczną argumentację Sąd odsyła do już przedstawionych argumentów i rozważań. W kontekście tego zarzutu zauważyć należy, iż skarżąca kasacyjnie Spółka zdaje się nie dostrzegać, iż ustawodawca w treści art. 141 § 4 p.p.s.a. wskazał wyraźnie, iż uzasadnienie Sądu ma być "zwięzłe", a zatem ma "zawierać wiele treści w niewielu słowach" (Słownik współczesnego języka polskiego. Red. B. Dunaj, t.2, Warszawa 1999, s. 674). Nie można zgodzić się także z twierdzeniem kasatora, iż WSA nie odniósł się w uzasadnieniu swego wyroku do "podniesionego przez P. zarzutu (przesłanki) rażącego naruszenia w Przetargu interesów P.", ponieważ całość argumentacji Sądu I instancji zawarta w uzasadnieniu wyroku zmierza do oceny tejże przesłanki, podobnie jak i do oceny przesłanki rżącego naruszenia przez organ przepisów prawa.
Za niezasadne należy uznać także sformułowane w pkt I podpunkcie 2) petitum skargi kasacyjnej P. zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez: "wadliwą akceptację ustaleń faktycznych poczynionych przez Prezesa UKE w postępowaniu, mimo że ustalenia te były nieprawidłowe i świadczyły o naruszeniu przez Organ norm art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 k.p.a. w zakresie, w jakim WSA błędnie przyjął w ślad za Organem:, że: 1) p. L. K. była upoważniona do dokonania ogłoszenia Przetargu w imieniu Prezesa UKE; 2) Komisja przetargowa dokonała wyczerpujących ustaleń, pozwalających na stwierdzenie, że zawarty na s. 47 oferty nr 2 P. dokument nie spełniał wymagania formalnego, o którym mowa w Rozdziale 3 pkt 1.2. ppkt 1.2.10. Dokumentacji przetargowej; 3) znajdujący się w aktach sprawy - niepodpisany i nieopatrzony datą - "materiał" zatytułowany "Opinia Prezesa UOKiK w sprawie zachowania warunków konkurencji" stanowił opinię tego organu, o której mowa w art. 118a ust. 4 Pt, i w związku z tym, Prezes UKE skutecznie zasięgnął owej opinii w toku przetargu.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie stanowisko Sądu I instancji, który zasadnie przyjął za organem, że L. K. (zastępca Prezesa UKE) była upoważniona do podpisania ogłoszenia o przetargu, a upoważnienie to znajdowało oparcie w przepisach P.t., w postanowieniach statutu UKE i imiennego upoważnienia, które na co wskazuje jego treść – było szersze niż wynika to z art. 268a k.p.a., gdyż obejmowało również kompetencje Prezesa UKE określone w P.t. Stosownie do treści art. 116 ust. 6 P.t. przetarg, aukcję i konkurs przeprowadza Prezes UKE. Ust. 7 art. 116 P.t. stanowi, że przetarg, aukcja oraz konkurs są postępowaniami odrębnymi od postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości. Do przetargu, aukcji i konkursu nie stosuje się przepisów K.p.a. Zgodnie z art. 118 ust. 1 P.t. przetarg, aukcję albo konkurs ogłasza się niezwłocznie po zakończeniu postępowania konsultacyjnego w tej sprawie. Ust. 2 art. 118 P.t. stanowi, że: "Ogłoszenie o przetargu, aukcji albo konkursie publikuje się na stronie podmiotowej BIP UKE." W ogłoszeniu tym określa się przedmiot i zakres przetargu, warunki uczestnictwa oraz kryteria oceny ofert zgodnie z art. 118a ust. 1,2a i 3. Rację ma WSA podkreślając, iż z wskazanych przepisów wynika, że ogłoszenie przetargu należy do wyłącznej kompetencji Prezesa UKE jako organu administracji publicznej. Zasadnie jednak Sąd I instancji wskazuje, iż: "Nie oznacza to jednak, że koniecznym warunkiem skuteczności dokonania tej czynności jest podjęcie jej osobiście przez piastuna organu administracji publicznej jakim jest Prezes UKE, o ile z przepisów prawa można wywieść (a zdaniem Sądu można), że piastun organu może upoważnić inną osobę do podjęcia tego rodzaju czynności. Zauważyć należy, że PT przewiduje instytucję <
>, który jest powoływany przez ministra właściwego do spraw łączności (obecnie – informatyzacji), na wniosek Prezesa UKE (art. 190 ust. 8 PT) (...). Jednocześnie na podstawie upoważnienia zawartego w art. 193 ust. 3 Pt zostało wydane zarządzenie nr 7 Ministra Transportu z 11 maja 2007 r. w sprawie nadania statutu Urzędowi Komunikacji Elektronicznej (...), a z § 2 tego statutu wynika, że Prezes UKE wykonuje swoje ustawowe zadania m.in. przy pomocy zastępcy Prezesa UKE, przy czym Prezes może upoważnić m.in. swojego zastępcę do podejmowania decyzji w określonych sprawach, w jego imieniu. (...) Jednocześnie ani ustawa, ani statut (...) nie określają (a więc i nie wymagają szczególnej) formy udzielenia takiego upoważnienia." (s. 38-39 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA). Niewadliwie zatem Sąd I instancji uznał, iż ze znajdującego się w t. 1 akt adm. Upoważnienia nr [...] z dnia 5 czerwca 2012 r. jednoznacznie wynika, iż L. K. została przez Prezesa UKE upoważniona do załatwiania w jego imieniu wszystkich spraw będących w zakresie kompetencji Prezesa UKE, określonych w szczególności przepisami P.t. Bez znaczenia dla tej kwestii, tj. dla skuteczności ogłoszenia przetargu, jest to, że w treści tegoż upoważnienia zbędnie powołano także art. 268a k.p.a., ponieważ z analizy tego upoważnienia jednoznacznie wynika, że zakres przedmiotowy udzielonego upoważnienia jest szerszy niż to wynika z art. 268a k.p.a., skoro obejmuje również wszelkie czynności (nie tylko w postępowaniu jurysdykcyjnym) podejmowane w zakresie kompetencji Prezesa UKE określone w szczególności w przepisach P.t.
Odnosząc się do pozostałych twierdzeń kasatora pomieszczonych w analizowanym zarzucie nr I podpunkt 2) skargi kasacyjnej P. NSA uznał je za niezasadne. Po pierwsze zarzut, iż Sąd I instancji za organem niesłusznie przyjął, iż Komisja przetargowa dokonała wyczerpujących ustaleń, pozwalających na stwierdzenie, że zawarty na s. 47 oferty nr 2 P. dokument nie spełniał wymagania formalnego, o którym mowa w Rozdziale 3 pkt 1.2. ppkt 1.2.10. Dokumentacji przetargowej jest niezasadny. Zdaniem Naczelnego Sadu Administracyjnego Sąd I instancji poprawnie wskazał, iż Prezes UKE prawidłowo przyjął, że nie stanowiło rażącego naruszenia przepisów prawa niezakwalifikowanie przez Komisję przetargową oferty nr 2 P. do drugiego etapu badania ofert z powodu stwierdzonego braku formalnego dokumentacji, polegającego na niepotwierdzeniu za zgodność z oryginałem informacji z części 3 punktu 3 tejże oferty. Ze wskazanych przez Sąd I instancji (za organem) dokumentów Komisji przetargowej (protokół nr 25 z dnia 6 listopad 2023 r. na s. 4, uchwała nr 1 z 12 listopada 2012 r. na s.6-7, protokół nr 6 z dnia 24 października 2012 r. na s. 6 załącznika) wynika bez wątpliwości, że P. na s. 47 załączył kopię dokumentu a nie oryginał, co w konsekwencji rodziło obowiązek potwierdzenie tej kopii za zgodność z oryginałem, czego P. nie uczynił. Jak zasadnie podkreślił WSA: "Wymaganie takiego potwierdzenia za zgodność z oryginałem nie jest wymaganiem nieproporcjonalnym, mając na uwadze konieczność badania przez Komisję przetargową dokumentów oryginalnych lub za których prawdziwość i wiarygodność uprawniona osoba bierze odpowiedzialność, wskazując, że są one zgodne z oryginałem. Zauważyć należy, że takie wymaganie zostało określone jednoznacznie w przetargu dotyczącym rzadkiego dobra i odnosiło się do wszystkich potencjalnych uczestników przetargu w jednakowym zakresie. Co istotne przyjęte wymagania dotyczyły wszystkich ofert składanych przez poszczególnych oferentów, które to oferty były rozpatrywane indywidualnie i każda z nich musiała odpowiadać wymaganiom określonym w dokumentacji przetargowej." (s. 41-42 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA). Zasadnie organ (w odpowiedzi na skargę P. do WSA) zwrócił również uwagę na fakt, że wyrok NSA z dnia 3 lutego 2011 r. (sygn. akt II GSK 88/10), na który powoływał się skarżący kasacyjnie, dotyczył innego braku formalnego, tj. braku parafki na określonej stronie oferty w sytuacji gdy na danej stronie znajduje się podpis osoby upoważnionej. Taką sytuację NSA we wskazanym wyroku uznał za hołdowanie przez organ nadmiernemu formalizmowi, który nie służy realizacji interesu publicznego związanego z rzetelnością procedury przetargowej i stanowi naruszenie zasady proporcjonalności wynikającej z art. 2 Konstytucji. W analizowanej tutaj sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją, a zatem powoływanie się na tenże wyrok NSA nie może odnieść oczekiwanego przez kasatora rezultatu.
Kwestia opinii Prezesa UOKiK, zdaniem składu orzekającego NSA, została prawidłowo zbadana i oceniona przez Sąd I instancji. Niewadliwie Sąd ten za organem uznał, iż, jak wskazują poglądy wyrażane w doktrynie do opinii Prezesa UOKiK-u wydanej w tej sprawie nie będą mieć zastosowania przepisy postępowania administracyjnego, w szczególności nie musi ona zawierać elementów koniecznych dla postanowienia wskazanych w treści art. 124 k.p.a. Jak wskazano w doktrynie: "Wyjaśnienia wymaga charakter prawny opinii Prezesa UOKiK, o której mowa w ust. 4. Opinia Prezesa UOKiK jest stanowiskiem organu administracji publicznej , które jest konieczne do oceny ofert w zakresie tego kryterium. Opinia jest wydawana w szczególnym postępowaniu ustanowionym przepisami Pt. Zgodnie z art. 116 ust. 7 do przetargu aukcji lub konkursu nie stosuje się przepisów Kpa. Zatem opinia Prezesa UOKiK jest wydawana poza postępowaniem administracyjnym w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej załatwianych przez wydanie decyzji, do którego mają zastosowanie przepisy Kpa." (Piątek S.: Prawo telekomunikacyjne, Komentarz, Warszawa 2013, s. 738). Zasadnie Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, iż pismo z dnia 25 stycznia 2013 r. oraz załączony do niego dokument stanowią integralną całość, a z treści tegoż pisma jednoznacznie wynika, że jest to opinia Prezesa UOKiK przesłana na podstawie art. 118a ust. 4 P.t. oraz że dotyczy ona przedmiotowego przetargu. W treści pisma wskazano, iż w załączeniu do pisma przekazano opinię i jest to pinia Prezesa UOKiK dotycząca "zachowania warunków konkurencji, w związku z postępowaniem przetargowym w sprawie rezerwacji częstotliwości z zakresu 1729,8-1754 MHz oraz 1824,9-1849,9 MHz na obszarze całego kraju, przeznaczonych do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej". Jak wskazał Sąd Najwyższy wyroku z dnia 20 stycznia 2012 r. (sygn. akt I CSK 373/11) w przypadku dokumentów zintegrowanych istotna jest relacja takiego dokumentu do umieszczonego w nim oświadczenia woli pochodzącego od określonego podmiotu (tutaj organu administracji). Podstawowe znaczenie dla skuteczności złożenia oświadczenia woli w dokumencie zintegrowanym ma to, aby zawierał on to samo oświadczenie woli pochodzące od określonego podmiotu. We wskazanym wyroku SN podkreślił, iż decydujące znaczenie mają nie elementy techniczne (np. sposób fizycznego połączenia części dokumentu), ale czynnik natury merytorycznej, tj. sama treść dokumentu wyrażająca objęte nią oświadczenie woli wskazująca na sposób powiązania poszczególnych części dokumentu jako całości. W analizowanej sprawie zarówno pismo, jak i załącznik do pisma, dotyczą tego samego oświadczenia woli, tj. sporządzenia i przedstawienia opinii Prezesa UOKiK dotyczącej przedmiotowego przetargu.
Odnosząc się do zarzutów pomieszczonych w punkcie II petitum skargi kasacyjnej P., a obejmujących zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, wskazać trzeba, iż podpunkt 3), 4), i 7) tegoż punktu II petitum, gdzie kasator zarzuca błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię wskazanych tam przepisów (zarzuty te szczegółowo NSA przytoczył wyżej), w istocie są powtórzeniem zarzutów objętych punktem I petitum skargi kasacyjnej, do których Naczelny Sąd Administracyjny już się odniósł w poprzednich akapitach uzasadnienia. Nie ma potrzeby i prawnego uzasadnienia dla powielania tych samych argumentów odnośnie analogicznych zarzutów dotyczących kwestii: 1) ogłoszenia przetargu przez zastępcę Prezesa UKE, 2) niezakwalifikowania oferty nr 2 P. do II etapu oceny ofert w związku z niespełnieniem wymogu formalnego z Rozdziału 3 pkt 1.2.ppk 1.2.10.Dokumentacji przetargowej, 3) skutecznego zasięgnięcia opinii Prezesa UOKiK w sprawie zachowania warunków konkurencji. Konkludując ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił zarzutów naruszenia: 1) art. 116 ust. 6 i 7P.t. w zw. z art. 116 ust. 1 P.t. w zw. z art. 118 ust. 1-4 P.t. oraz § 2 ust. 2 rozporządzenia w zw. z art. 118d ust. 1 P.t. i w zw. z art. 151 p.p.s.a. A w konsekwencji naruszenia "pośrednio", jak twierdzi skarżący kasacyjnie P., przepisów ustrojowych, tj. art. Art. 190 ust. 8 i ust. 8a oraz art. 193 ust. 3 P.t. ; 2) art. 118b ust. 1 P.t., art. 118a ust. 1,2 i 5 P.t. oraz art. 118 ust. 3 i 4 P.t., jak również § 21 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 oraz § 15 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia. Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił poglądu skarżącego kasacyjnie P., iż Sąd I instancji naruszył zasadę proporcjonalności wynikająca z treści art. 2 Konstytucji RP – w ocenie NSA Sąd I instancji trafnie uznał, iż niezakwalifikowanie oferty nr 2 P. do II etapu oceny ofert nie stanowi naruszenia zasady proporcjonalności i nie stanowi o rażącym naruszeniu interesu P.; 3) art. Art. 118a ust. 4 w zw. z ust. 1 P.t. w zw. z art. 118d ust. 1 P.t. w zw. z art. 151 p.p.s.a. Zasadnie Sąd I instancji ocenił i uznał, iż wbrew twierdzeniom skarżącego P. Prezes UKE skutecznie zasięgnął opinii Prezesa UOKiK, o której mowa jest w art. 118a ust. 4, a tym samym nie doszło w sprawie do rażącego naruszenia interesu P. jako uczestnika przetargu.
W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego w tej sprawie Sąd I instancji nie naruszył także wskazanych w punkcie II podpunkcie 6) petitum skargi kasacyjnej P. przepisów materialnych, tj. : art. 118a ust. 1 i 2 oraz art. 118 ust. 4 i art. 118b ust. 1 w zw. z art. 118d ust. 1 P.t. oraz w zw. z art. 151 p.p.s.a., a także w zw. z art. 5 ust. 2 ak. 1. dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dalej "dyrektywa o zezwoleniach"); art. 9 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dalej "dyrektywa ramowa") i art. 2 ust. 1 lit. a) Decyzji PE i Rady Nr 243/2012/UE z dnia 14 marca 2012 r. w sprawie ustanowienia wieloletniego programu dotyczącego polityki w zakresie widma radiowego (dalej "Decyzja Nr 243/2012"), poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie, w związku z oddaleniem skargi P. w sytuacji, gdy tenże skarżący kasacyjnie uważa, iż przetarg podlegał unieważnieniu, ze względu na:
a) ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z powyższymi przepisami prawa, w tym tworząc pozory oceny tych kryteriów i formułując je pod z góry założone wyniki,
b) a także rażące naruszenie interesu P., poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert dyskryminujących ten podmiot, a uprzywilejowujących wybranych graczy.
Niewadliwie WSA uznał, iż nie było podstaw do przyjęcia, że w zaskarżonej decyzji Prezes UKE powinien był przyjąć, iż w toku przetargu doszło do rażącego naruszenia wskazanych wyżej przepisów i rażącego naruszenie interesu P., ponieważ wbrew twierdzeniom P., kryteria oceny ofert przyjęte w dokumentacji przetargowej nie miały charakteru pozornego, a ich całokształt nie uzasadnia stanowiska, że kryteria te zmierzały do uprzywilejowania niektórych uczestników przetargu, a to przede wszystkim dlatego, że kryteria przyjęte w przetargu realizowały cele wskazane w ustawie Prawo telekomunikacyjne oraz określone w przepisach prawa unijnego i nie ma podstaw do przyjęcia, iż jako całość zmierzały do dyskryminacji ewentualnych uczestników przetargu. Sąd I instancji słusznie wskazał na cele ustawy P.t. pomieszczone w art. 1 ust. 2 pkt 1,3 i 4 P.t.: "Celem ustawy jest: stworzenie warunków dla wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, zapewnienie ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami orbitalnymi, zapewnienie użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych". Stosownie do treści art. 118a ust. 1 P.t.: "Kryteriami oceny ofert w przetargu są: 1) zachowanie warunków konkurencji; 2) wysokość kwoty zadeklarowanej prze uczestnika przetargu; 3) inne niż określone w pkt 1 i 2 obiektywne kryteria, jeżeli zostały zamieszczone w dokumentacji". Art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a), b) i d) P.t. wskazuje, iż: "Organy administracji łączności prowadzą politykę regulacyjną, mającą na celu w szczególności wspieranie konkurencji w zakresie dostarczania sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym: zapewnienie użytkownikom, także użytkownikom niepełnosprawnym, osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług, zapobieganie zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji (na rynku telekomunikacyjnym), efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych, wspieranie efektywnego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami i numeracją, zapewnienie przewidywalności regulacyjnej." Art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. a) i c) P.t. stanowi, że organy administracji łączności prowadzą politykę regulacyjną, mając na celu w szczególności wspieranie rozwoju rynku wewnętrznego, w tym: usuwanie istniejących barier rynkowych w zakresie działalności telekomunikacyjnej, zapewnienie równego traktowania (niedyskryminacji w traktowaniu) przedsiębiorców telekomunikacyjnych.
Zasadnie WSA wskazał w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, iż stosownie do art. 2 ust. 1 lit. a) decyzji w sprawie RSPP system wydawania zezwoleń w Państwach członkowskich musi być oparty na obiektywnych, jawnych, niedyskryminujących i proporcjonalnych kryteriach w zw. z art. 288 TfUE. (także art. 5 ust. 2 dyrektywy o zezwoleniach i art. 8 i 9 ust. 1 dyrektywy ramowej).
W ocenie NSA analiza kryteriów przyjętych w przygotowanym przez Prezesa UKE przetargu doprowadziła Sąd I instancji do niewadliwego wniosku, iż: "Zdaniem Sądu, kwestionowany przetarg został przygotowany przez Prezesa UKE i przeprowadzony przez Komisję przetargową z uwzględnieniem obiektywnych, niedyskryminujących i przejrzystych kryteriów. W analizowanym przetargu zostały przyjęte następujące kryteria merytoryczne: 1) wysokość kwoty zadeklarowanej przez uczestnika przetargu (dalej "kryterium P1, za które można było uzyskać maksymalne 750 pkt), 2) zachowanie warunków konkurencji przez uczestnika przetargu (dalej "kryterium P2", za które można było uzyskać maksymalnie 1150 pkt), 3) wiarygodność finansowa uczestnika przetargu (dalej "Kryterium P3", za które można było uzyskać maksymalnie 400 pkt). Aby całokształt tychże kryteriów zmierzał do osiągnięcia celów Pt, polityki regulacyjnej oraz wymagań określonych w przepisach unijnych, każde z kryteriów składało się z całego szeregu różnorodnych podkryteriów, dzięki czemu możliwe było wzięcie pod uwagę różnych aspektów w ramach nie tylko zachowania warunków konkurencji (czyli kryterium wskazanego przez Prezesa UKE jako kryterium najistotniejsze), ale np. skutecznego wykorzystania częstotliwości jako jednego z celów polityki regulacyjnej." (s. 28 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA).
W ocenie składu orzekającego NSA w tej sprawie, zasadnie zarówno organ administracji jak i Sąd I instancji przyjęły, iż okoliczność, że jeden z uczestników rynku (uczestników przetargu) wypada gorzej w świetle jednego kryterium (lub podkryteriów), za to wyprzedza swoich konkurentów przy ocenie innego kryterium, nie może być uznana za dyskryminację. Taka jest bowiem istota postępowania przetargowego. Nie stanowi to naruszenia zasad praworządności i równego traktowania przez władze publiczne wynikające z art. 7 i art. 32 Konstytucji RP, ani nie narusza wymienionych wyżej celów ustawy P.t. oraz polityki regulacyjnej Prezesa UKE, o których mowa jest w art. 1 ust. 2 pkt 1) P.t. i art. 189 ust. 2 pkt 2) p.t. , a także wskazanych w tym zarzucie przepisów unijnych.
NSA nie podzielił zarzutu P., iż ukształtowanie kryteriów oceny ofert zostało dokonane w sposób sprzeczny z powyższymi przepisami prawa, w tym tworząc pozory oceny tych kryteriów i formułując je pod z góry założone wyniki - w konsekwencji, zdaniem skarżącego kasacyjnie P., doszło do rażącego naruszenie interesu P., poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert dyskryminujących ten podmiot, a uprzywilejowujących wybranych graczy. W ocenie NSA skarżący kasacyjnie P. nie wykazał w sposób wiarygodny w skardze kasacyjnej, iż takie działania organu miały miejsce, poprzestając na przypuszczeniach i swoim subiektywnym przekonaniu. Zatem ocena analogicznych zarzutów P. zawartych w skardze do WSA, dokonana przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, jest zasadna.
Przechodząc do analizy skargi kasacyjnej S. S.A. zauważyć należy, iż zarzuty w niej pomieszczone są powtórzeniem, w zasadniczej części, zarzutów postawionych decyzji organu oraz postępowaniu poprzedzającemu wydanie tej decyzji w skardze tegoż podmiotu do Sądu I instancji. Nadto znaczna ich część jest analogiczna do zarzutów sformułowanych przez P., do których Naczelny Sąd Administracyjny się już odniósł wyżej. Dodatkową cechą tychże zarzutów jest to, iż zarzuty te - w istocie tożsame co do ich meritum - zostały przedstawione zarówno w części obejmującej naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania (pkt I petitum skargi kasacyjnej), jak i w części II petitum obejmującej zarzuty naruszenia przez WSA przepisów prawa materialnego. Takie skonstruowanie skargi kasacyjnej, z uwagi na ekonomikę procesową, powoduje konieczność łącznego odniesienia się do nich przez Naczelny Sąd Administracyjny, a w uzasadnionych przypadkach odesłanie do wcześniej sformułowanych przez NSA argumentów na kanwie analogicznych zarzutów skarżącego kasacyjnie P.. Nie jest bowiem prawidłowa konstrukcja skargi kasacyjnej polegająca na wielokrotnym powtarzaniu przez kasatora tych samych zarzutów i argumentów na ich poparcie, co powoduje jedynie brak przejrzystości i spójności tejże skargi kasacyjnej.
W punkcie I petitum podpunkcie 1) skargi kasacyjnej S. wskazuje na naruszenie przez Sąd I instancji "art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), pkt 2, § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a, art, 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 3 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 136 § 1, art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 P.t. w zw. z art. 118a ust. 1 pkt 1, art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c. P.t., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy - prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2012 r., poz. 1445, dalej "Ustawa nowelizująca") w zw. z art. 32 Konstytucji RP w zw. z art. 118d ust. 1 P.t. poprzez: a) nieskontrolowanie w sposób należyty zebrania przez Organ całego materiału dowodowego i rozpatrzenia go w sposób prawidłowy, w tym poprzez nierozpoznanie:
(i) wniosku S. z o unieważnienie Przetargu z 6 marca 2013 r. ("Wniosek S. o unieważnienie Przetargu") - w aktach administracyjnych sprawy;
(ii) wniosku P. I. R. C. ("PIRC") o unieważnienie Przetargu z 5 marca 2013 r. ("Wniosek PIRC o unieważnienie Przetargu") – w aktach administracyjnych sprawy;
- w zakresie, w jakim:
(i) S. wykazała, że zastosowanie współczynnika S w ramach kryterium P2 oceny ofert w Przetargu było pozorne, ponieważ Prezes UKE już na etapie formułowania dokumentacji przetargowej (pkt 2.2.3. w rozdziale 4):
- z urzędu wiedział, jakimi zasobami częstotliwości w zakresie 900 MHz i 1800 MHz dysponują przyszli oferenci; a zatem jakie podmioty otrzymają premię punktową za posiadanie częstotliwości w paśmie 900 MHz;
- z urzędu wiedział, że przyszły oferent P. Sp. z o.o. ("P.") otrzyma premię punktową za posiadanie częstotliwości w paśmie 900 MHz i jednocześnie premia ta nie zostanie obniżona, ponieważ podmiot ten nie posiadał częstotliwości w paśmie 1800 MHz;
(ii) S. i PIRC wykazali, że Prezes UKE znał z urzędu zakresy częstotliwości przyznane poszczególnym podmiotom, w tym uczestnikom Przetargu; a zatem już na etapie formułowania dokumentacji przetargowej w zakresie warunków oceny ofert za kryterium konkurencyjności musiał mieć świadomość, że istnieje tylko jeden podmiot, który posiada częstotliwości w paśmie 900 MHz, a jednocześnie nie posiada zasobów widma w paśmie 1800 MHz; podmiotem tym był P..
b) oddalenie Skargi zaskarżonym wyrokiem, pomimo tego, że Sąd I Instancji nie dostrzegł, że: Prezes UKE formułując postanowienia dokumentacji przetargowej poprzez zastosowanie współczynnika S w ramach kryterium zachowania warunków konkurencji, naruszył zasadę równości, miał bowiem wiedzę, że tylko jeden przedsiębiorca może spełnić warunek posiadania częstotliwości w paśmie 900 MHz bez dysponowania zasobami w paśmie 1800 MHz, dopuszczając się dyskryminacji pozostałych oferentów poprzez stworzenie im nierównych szans na zwycięstwo w przetargu
- w konsekwencji czego Sąd I Instancji nie dostrzegł, że Prezes UKE w sposób sprzeczny z prawem określił kryteria oceny ofert w przetargu".
W ocenie kasatora (S.) naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Sąd I Instancji nie dopuścił się tego naruszenia, doszłoby do odmiennego rozstrzygnięcia niż w zaskarżonym wyroku, a poza tym wyrok nie nadaje się do kontroli kasacyjnej.
Po pierwsze odrzucić należy stanowczo twierdzenia S. S.A., iż zaskarżony wyrok WSA nie nadaje się do kontroli kasacyjnej. Kasator nie zarzucił przy tym naruszenia przez Sąd I instancji art.141 § 4 p.p.s.a., tak jak uczynił to P. w swojej skardze kasacyjnej. NSA stwierdza, iż uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób umożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny, wbrew subiektywnemu przekonaniu S. S.A.
Nie jest zasadny zarzut nieskontrolowanie przez WSA: "w sposób należyty zebrania przez Organ całego materiału dowodowego i rozpatrzenia go w sposób prawidłowy, w tym poprzez nierozpoznanie: (i) wniosku S. z o unieważnienie Przetargu z 6 marca 2013 r. (...); (ii) wniosku P. I. R. C. ("PIRC") o unieważnienie Przetargu z 5 marca 2013 r. (...) we wskazanych w skardze kasacyjnej zakresach". Oba wnioski zostały skontrolowane przez organ, co zasadnie zaakceptował Sąd I instancji. Natomiast to, iż wynik tej kontroli nie jest zgodny ze stanowiskiem kasatora nie może stanowić o ich nierozpoznaniu i prawidłowym rozpatrzeniu.
Okoliczność, iż Prezes UKE "z urzędu znał na etapie przygotowywania przetargu, tj. na etapie formułowania dokumentacji przetargowej, pewne dane dotyczące zakresów częstotliwości przyznane poszczególnym podmiotom, w tym uczestnikom Przetargu; a zatem już na etapie formułowania dokumentacji przetargowej w zakresie warunków oceny ofert za kryterium konkurencyjności musiał mieć świadomość, że istnieje tylko jeden podmiot, który posiada częstotliwości w paśmie 900 MHz, a jednocześnie nie posiada zasobów widma w paśmie 1800 MHz; podmiotem tym był P.", nie stanowi o niewłaściwym, niezgodnym z przepisami prawa skonstruowaniu kryteriów przetargu. Organ z racji swej roli i działalności "z urzędu" ma obowiązek znać wiele danych dotyczących stanu i funkcjonowania rynku telekomunikacyjnego w Polsce. Jak podkreślił organ, co zasadnie zaakceptował Sąd I instancji, mając na względzie przepisy dyrektywy ramowej, dyrektywy o zezwoleniach oraz decyzji RSPP, dyrektywy 2002/77/WE w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, Prezes UKE przygotował procedurę przydzielenia częstotliwości, stosując otwarte, przejrzyste oraz niedyskryminujące kryteria. W szczególności dokumentacja przetargowa została poddana otwartej oraz przejrzystej procedurze konsultacji, w toku której organ otrzymał 21 stanowisk konsultacyjnych. Stanowiska te zostały przez Prezesa UKE podane analizie, a część uwag, uznana przez organ z a słuszne, została uwzględniona w treści dokumentacji przetargowej. Prezes UKE, jak podkreśla organ i WSA jest zobowiązany do przestrzegania całości aktów prawa unijnego, w szczególności decyzji Komisji dotyczących harmonizacji poszczególnych pasm częstotliwości. Prezes UKE wskazał tę okoliczność w wynikach postępowania konsultacyjnego (pkt 60), powołując się na decyzję Komisji 2009/776/WE z dnia 16 października 2009 r. zm. decyzją Komisji 2011/251/UE z 18 kwietnia 2011 r. w sprawie harmonizacji pasm częstotliwości 900 MHz i 1800 MHz na potrzeby systemów naziemnych umożliwiających dostarczanie paneuropejskich usług łączności elektronicznej w UE, w której wskazuje się na konieczność efektywnego zarządzania łącznie traktowanymi zasobami częstotliwości z obu wskazanych pasm. W konsekwencji uznać należy, że Prezes UKE decydując o zamieszczeniu w dokumentacji przetargowej kryterium S (częstotliwości posiadane w paśmie 900 MHz) – w ramach kryterium P2 - kierował się obiektywnymi i jawnymi przesłankami wynikającymi ze stosowania aktów prawa unijnego.
W punkcie I podpunkcie 2) petitum skargi kasacyjnej S. zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie: " art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i art. 145 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., w zw. z art. 206 ust. 1 P.t., w wyniku nieuchylenia zaskarżonej decyzji z uwagi na:
a) naruszenie przez Organ, przy ferowaniu decyzji, reguły swobodnej oceny dowodów sprawy;
b) zaniechanie przez Organ zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego."
Zarzuty te nie są zasadne. Zdaniem NSA nie doszło do naruszenia wskazanych przepisów procedury administracyjnej przez organ, a tym samym nie było podstaw do stosowania w tej sprawie przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i art. 145 § 2 p.p.s.a. Rację mają organ i Sąd I instancji, iż warunki przetargu zakładały uczestnictwo wszystkich chętnych podmiotów, zarówno nowych operatorów, jak i operatorów zasiedziałych. Konstruując kryteria przetargu organ brał pod uwagę, iż nowi operatorzy mogą uzyskać wysokie oceny punktowe za kryterium zachowania warunków konkurencji, w szczególności pozytywną ocenę UOKiK. Fakt, iż ci ostatni (np. S.) nie zostali dopuszczeni do badania merytorycznego w II etapie przetargu wynikał z błędów formalnych po ich stronie. Jak słusznie zaakcentował organ i Sąd I instancji trzeba mieć także na uwadze, iż operatorzy zasiedziali, którzy posiadali częstotliwości z zakresu 900 MHz i otrzymali punkty za kryterium zachowania warunków konkurencji, podlegali jednocześnie kryterium posiadania częstotliwości 1800 MHz, zgodnie z którym im więcej częstotliwości z tego pasma posiadał dany operator zasiedziały, tym mniej korzystna była jego ocena w zakresie tego parametru, w skrajnych przypadkach dochodząc do 0 punktów. Ta okoliczność została jednak pominięta przez skarżącą kasacyjnie S.. Zatem twierdzenia S., iż czterech największych operatorów zostało przez organ uprzywilejowanych, nie są zasadne.
Niewadliwie organ i Sąd I instancji uznali, odnosząc się do zarzutów S., że w każdym przypadku postępowania selekcyjnego (np. przetargu) organ regulacyjny, po przeprowadzeniu konsultacji społecznych, ustala warunki przetargu, mają na uwadze cele określone przepisami Prawa telekomunikacyjnego (przypomniane przez NSA wyżej), w tym wspieranie równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, działając w oparciu o posiadaną z urzędu wiedzę o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce. Niezależnie od tego, w jakiej proporcji zostałyby ustalone kryteria oceny ofert, nie mogą one być tak samo ustalone w stosunku do sytuacji każdego potencjalnego uczestnika przetargu, gdyż w rezultacie wszyscy uczestnicy przetargu otrzymywaliby taką samą ilość punktów, a wówczas decydującym kryterium byłaby zawsze wysokość zadeklarowanej kwoty, co przeczy istocie postępowania przetargowego.
Odnosząc się do argumentów skarżącej kasacyjnie S. dotyczących kwestii przewidywalności regulacyjnej w działaniu organu, czyli jak rozumie tą przewidywalność S. jako obowiązek organu stosowania takich samych kryteriów w różnych postępowaniach przetargowych, należy podzielić zdane organu i Sądu I instancji, iż jest to błędne rozumienie tej okoliczności. Nałożenie na Prezesa UKE obowiązku do niezmiennego i niezależnego od przedmiotu przetargu oraz aktualnego stanu konkurencji kształtowania kryteriów oceny ofert przetargowych, byłoby sprzeczne z przepisami P.t. w zakresie regulacji kryteriów oceny ofert w postępowaniu przetargowym. Prezes UKE przygotowując warunki postępowania selekcyjnego, bazuje na obowiązujących przepisach prawa krajowego i unijnego oraz ocenia stan konkurencji na rynku. W analizowanym przetargu do rozdysponowania pozostały ostatnie wolne częstotliwości z pasma 1800 MHz i nie była to okoliczność arbitralnie narzucona przez organ, ale obiektywnie wynikająca ze stanu na rynku telekomunikacyjnym.
Przechodząc do analizy zarzutów pomieszczonych w punkcie II podpunkcie 1) skargi kasacyjnej S., w którym Spółka ta zarzuca Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego, tj. § 21 ust. 1 pkt 2 i 3 Rozporządzenia w zw. z § 17 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, § 23 Rozporządzenia w zw. z art. 120 P.t. w zw. z art. 118 ust. 4 P.t., art. 118b ust. 1 pkt 1 P.t., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy nowelizującej, w zw. z art. 2, art. 7, art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez błędną wykładnię, prowadzącą do uznania przez Sąd I instancji, że oferta Nr 1 oraz oferta Nr 2 Skarżącej dotknięte były "uchybieniami formalnymi". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rację w sporze dotyczącym tej kwestii ma organ, którego stanowisko zasadnie poparł Sąd I instancji. Analogiczne zarzuty zamieszczono w treści podpunktu 10) punktu II tejże skargi zarzucając dodatkowo naruszenie przez WSA art. 118d ust. 1 P.t. "przez błędną wykładnię pojęcia rażącego naruszenia interesów uczestnika przetargu" w zw. z art. 430 §1 i § 4 KSH, co w konsekwencji, w ocenie kasatora skutkowało niezakwalifikowaniem oferty 1 i 2 skarżącej kasacyjnie do kolejnego etapu przetargu. Jak podniósł organ i Sąd I instancji zgodnie z treścią Wzoru Ofert Cz. I Oświadczenia i zobowiązania, każdy uczestnik przetargu składał oświadczenie, iż wszystkie dokumenty oraz informacje zawarte w ofercie odzwierciedlają stan faktyczny i prawny aktualny na dzień składania oferty. Jak ustaliła Komisja Przetargowa S. na s. 6 obu swoich ofert wskazała, że składa w załączeniu "aktualny tekst jednolity Statutu S. S.A. uchwalonego dnia 30 czerwca 2011 r.". Komisja stwierdził, iż to oświadczenie nie było zgodne z prawdą, ponieważ: 1) stan faktyczny był inny – aktualny tekst statutu skarżącej Spółki został zmieniony przez uchwały z 15 października 2012 r. , zatem Spółka nie dołączyła do swoich ofert nr 1 i 2, aktualnego tekstu statutu, 2) uchwały z 15 października 2012 r. zostały dołączone do cz. 4 ofert nr 1 i 2 S., w stanie niekompletnym. Nadto w aktach sprawy obejmujących kopie ofert złożonych przez S. znajdują się następujące dokumenty: 1) odpis aktualny z KRS Spółki S. – stan na 9 września 2013 r. – w którym w rubryce 4 brak jest informacji o zmianie statutu dokonanej 30 czerwca 2011 r.,2) fotokopia wniosku o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców, złożonego przez S. 11 lipca 2011 r. w Sądzie Rejonowym m.st. Warszawy Sąd gospodarczy XII Wydział KRS oraz zarządzenie tegoż Sądu z 25 lipca 2011 r., w którym Sąd ten zarządził zwrot wniosku z uwagi na jego nieprawidłowe opłacenie. W ocenie NSA zgodzić się trzeba z twierdzeniem WSA w zaskarżonym wyroku, iż wprawdzie zgodnie z art. 430 § 1 k.s.h. zmiana statutu wymaga uchwały walnego zgromadzenia i wpisu do rejestru, jednak stosownie do treści § 5 art. 439 k.s.h. walne zgromadzenie może upoważnić radę nadzorczą do ustalenia jednolitego tekstu zmienionego statutu. Skarżąca kasacyjnie S. załączyła do dokumentacji przetargowej tekst jednolity statutu uchwalony 15 października 2012 r., który powinien obejmować tekst zmienionego statutu, w sytuacji gdy – jak sama podkreśliła – zmiany te nie zostały jeszcze wówczas wpisane do rejestru. "Co równie istotne w świetle argumentacji S. (a na co zwrócił uwagę uczestnik postępowania P. w piśmie z 23 czerwca 2017 r.), również drugi z tekstów jednolitych statutu (uchwalony 30 czerwca 2011 r.) także nie mógł być uznany za aktualny i wywołujący skutki względem podmiotów trzecich (w tym Komisji przetargowej), skoro ze znajdujących się w aktach informacji odpowiadających odpisom z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącego S. wynika, że do rejestru tego nie zostały zgłoszone zmiany statutu, które miały zostać uchwalone 30 czerwca 2011 r. (w Dziale 1 rubryce 4 w poz. 9 zarejestrowano zmianę statutu dokonana 2 czerwca 2010 r., zaś pod poz. 10 – zmiany dokonane 15 października 2012 r., co oznacza, że w rejestrze przedsiębiorców nie zarejestrowano zmian statutu uchwalonych 30 czerwca 2011 r. )." (s. 35 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA). Rację ma Sąd I instancji w konkluzji do tych rozważań, iż nie można uważać za rażące naruszenie interesów uczestników przetargu (np. S.) faktu, że dany uczestnik przetargu nie został zakwalifikowany do kolejnego etapu przetargu, jeśli powodem tegoż niezakwalifikowania jest niespełnienie przez tego uczestnika warunków formalnych, które to wyniknęło z niezachowania przez niego należytej staranności. W takiej sytuacji nie doszło także do rażącego naruszenia przepisów prawa.
Odnosząc się do zarzutów wskazanych w punkcie II podpunktach 2-4, podpunkt 7 i 11 skargi kasacyjnej S. Naczelny Sąd Administracyjny ich nie podzielił. Nie sposób nie dostrzec, iż głównym zarzutem powtarzanym zresztą wielokrotnie przez S. w skardze kasacyjnej, jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji oddalenie skargi S. na podstawie art. 151 p.p.s.a., wskazanych w tych zarzutach przepisów, tj. art. 118a ust. 1 P.t. w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1,2,3 i 4 P.t. oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a) ib) P.t. , art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) P.t., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie Ustawy nowelizującej, w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, naruszenie art. 145 §1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 2 ust. 1 lit a) Decyzji w sprawie RSPP, art. 1, 5 i 6 decyzji Komisji 2009/776/WE z dnia 16 października 2009 r. w sprawie harmonizacji pasm częstotliwości 900 MHz i 1800 MHz na potrzeby systemów naziemnych umożliwiających dostarczanie paneuropejskich usług łączności elektronicznej, dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (Dyrektywa o zezwoleniach lub DZ) oraz art. 8 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dyrektywa ramowa lub DR) w zw. z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2; TFUE). Zarzuty te sprowadzają się do kwestionowania przez S. ustalonych i zastosowanych przez organ kryteriów oceny ofert w przetargu, w szczególności współczynnika S oraz kryterium P3. Kasator uważa: "że przyznanie dodatkowych punktów premiowych tym uczestnikom przetargu, którzy posiadają rezerwację częstotliwości w paśmie 900 MHz, naruszało wskazane w zarzucie tym przepisy w stopniu rażącym, w tym w szczególności zasadę wspierania efektywnego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami oraz obowiązek usuwania istniejących barier rynkowych w zakresie działalności telekomunikacyjnej, o czym Prezes UKE wiedział i dlatego w okresie 8 lat poprzedzających Ogłoszenie o Przetargu Prezes UKE Prezes UKE takich punktów premiowych nie ustanawiał, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów". Naczelny Sąd Administracyjny we wcześniejszych częściach uzasadnienia tego wyroku odniósł się już do tej kwestii podnoszonej przez S. i P. we wniesionych przez te podmioty skargach kasacyjnych. Podtrzymując zaprezentowana tam argumentacje dodać trzeba, że niewadliwie Sąd I instancji przyjął, iż przyznanie na podstawie współczynnika S dodatkowych 150 punktów operatorom zasiedziałym w II etapie badania ofert nie mogło powodować rażącego naruszenia interesów S. jako uczestnik przetargu, ponieważ żadna z ofert S. nie zakwalifikowała się do II etapu przetargu. W konsekwencji przyznanie lub nieprzyznanie jakichkolwiek punktów innym uczestnikom przetargu w toku jego II etapu w żaden sposób nie wpływało na interesy skarżącej kasacyjnie S..
Co do kwestii podnoszonej przez S. odnośnie rażącego naruszenia interesów S. przez skonstruowanie przez Prezesa UKE w warunkach przetargu kryterium P3, poza podtrzymaniem stanowiska, iż w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, należy zgodzić się z organem i Sądem I instancji, że kryterium to nie zostało sformułowane w sposób dyskryminujący innych uczestników poza operatorami zasiedziałymi, należy także w tym przypadku zauważyć, iż zarzut S. jest czysto hipotetyczny, ponieważ kryterium to było oceniane także w II etapie przetargu, do którego oferty S. się nie zakwalifikowały, a zatem nie mogło dojść do rażącego naruszenia interesów tego podmiotu. Także rażące naruszenie przepisów prawa nie miało miejsca w przypadku tak sformułowanych i ustanowionych kryteriów, w tym przepisów nakazujących przyjęcie w przetargu kryteriów wskazanych w art. 118a ust. 1 i 2 P.t. , czyli prowadzenie polityki regulacyjnej, mając na celu wspieranie konkurencji i wspieranie rozwoju rynku wewnętrznego przez zapewnienie niedyskryminacji w traktowaniu przedsiębiorstw telekomunikacyjnych.
Jak zasadnie podkreślił organ i Sąd I instancji kryterium P3 – wiarygodności finansowej – było sformułowane w oparciu o informację o inwestycjach poczynionych w infrastrukturę telekomunikacyjną, przy czym w zależności od kwoty zainwestowanej, dany podmiot uczestniczący w przetargu mógł otrzymać 0/100/200/400 punktów. W konsekwencji nawet jeśli dany uczestnik rynku nie dokonał znaczących inwestycji, mógł otrzymać mniej niż 400 punktów, np. 200, i wyrównać swoje szanse przez lepszą punktację otrzymana w kryterium zachowania konkurencji, czy też kwoty zadeklarowanej, co przeczy twierdzeniom S., iż Prezes UKE w taki sposób ustalił warunki przedmiotowego przetargu, aby z góry wiadomym było jaką punktacje uzyskają poszczególni uczestnicy.
Nadto wbrew twierdzeniom kasatora warunki analizowanego przetargu nie ograniczały kręgu potencjalnych uczestników wyłącznie do obecnie działających operatorów telefonii mobilnej w Polsce. Jak podkreślił organ zostało to wyraźnie wskazane w treści punktu 2.3 Rozdziału 4 dokumentacji przetargowej, gdzie mowa jest o uczestniku przetargu prowadzącego działalność w państwie, w którym nie przewidziano zawodu biegłego rewidenta. Dane dotyczące informacji o inwestycjach mogły, ale nie musiały obejmować wyłącznie wydatków na sieć telekomunikacyjną istniejącą fizycznie na terytorium Polski.
Nie może odnieść spodziewanego przez kasatora rezultatu zarzut sformułowany w podpunkcie 5) punktu II skargi kasacyjnej S., iż, "określone w Części 1 pkt 2 Załącznika nr 1 do dokumentacji przetargowej (wzór oferty), miało charakter pozorny, ponieważ nie wspierało rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, a także nie zapewniało efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury, a w konsekwencji nie zapewniało użytkownikom końcowym osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług, co stanowiło rażące naruszenie wskazanych w zarzucie tym przepisów", tj. art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a) i c) P.t., art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) P.t. oraz art. 1 ust. 2 pkt 1 i 2 P.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez ich błędna wykładnię prowadzącą do oddalenia skargi w oparciu o art. 151 p.p.s.a. Kryterium to w ocenie organu i Sądu I instancji nie miało charakteru pozornego, ponieważ organ nie jest w stanie przewidzieć jakie zobowiązania w kwestii rozwoju sieci podejmą uczestnicy przetargu. W ocenie organu fakt, iż wszyscy uczestnicy zadeklarowali maksymalne zobowiązanie dotyczące budowy lub modernizacji stacji bazowych świadczy pozytywnie o operatorach, jak i o regulatorze, który umieszczając to kryterium zachęcił operatorów do inwestycji w sieć. Przy tym organ konstruując warunki przetargu oraz wspierając rozwój infrastruktury i nie dyskryminując żadnego z potencjalnych uczestników przetargu, wskazał na dwie alternatywne możliwości – budowy stacji albo jej modernizacji. Nie można także nie zgodzić się z argumentacją organu, którą zasadnie podzielił WSA, a dotyczącą kwestii pokrycia tzw. "białych plam".
Odnosząc się do zarzutów pomieszczonych w podpunktach 6, 8, 9 skargi kasacyjnej S. stwierdzić trzeba, iż były one już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego na kanwie analogicznych zarzutów pomieszczonych w skardze kasacyjnej P., co czyni zbędnym ich powtarzanie.
W zakresie zarzutów sformułowanych w podpunkcie 12 i 13 punktu II skargi kasacyjnej S. naczelny Sąd Administracyjny ich nie podzielił. W zarzucie z podpunktu 12 (punktu II) skargi kasacyjnej S. zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie "art. 124 ust. 1 P.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu za Prezesem UKE, że przepis ten może stanowić podstawę uzasadniającą ustalenie 3-letniego okresu oceny wiarygodności finansowej, w sytuacji, gdy ustalenie tego okresu nie znajduje odzwierciedlenia w hipotezie powyższej normy prawnej". Jak podniósł organ, z czym niewadliwie zgodził się WSA, przyjęcie w dokumentacji przetargowej – w rozdziale 4, pkt 2.3.2 ppkt 2 – w ramach kryterium P3 (wiarygodności finansowe), że odejmuje się 50 punktów jeżeli w okresie 3 lat poprzedzających przetarg uczestnik przetargu, który został wyłoniony w poprzednim przetargu, nie złożył wniosku o rezerwację i nie uiścił zadeklarowanej opłaty, jest w świetle obowiązujących przepisów prawa dopuszczalne. "W ocenie Sądu taka konstrukcja kryterium zmierza do punktowego pomniejszenia szans uczestnika przetargu, który w okresie 3 lat poprzedzających przetarg nie wywiązał się z obowiązku uiszczenia opłaty. Okres ten nawiązuje do okresu <
> przewidzianej w art. 124 PT (<
>), dzięki czemu przyjęte podkryterium jest spójne z unormowaniami Pt zmierzającymi do wykluczenia z przetargów podmiotów, które nie wywiązują się z obowiązków związanych z opłatami." (s. 31 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA). Wbrew twierdzeniom kasatora z art. 118a ust. 1 i 2 p.t. nie sposób jest wywieźć zakazu przyjęcia takiej konstrukcji tegoż kryterium. Nie jest także zasadne, co postuluje skarżąca kasacyjnie Spółka, wskazanie dłuższego okresu niż 3 lata, który podlegałby badaniu w ramach oceny wiarygodności finansowej uczestnika przetargu. Byłoby to jak podnosi organ niczym nieuzasadnioną nadmierna restrykcją, nie mająca odpowiednika w przepisach prawa.
Podpunkt 13 punktu II skargi kasacyjnej S. obejmuje zarzut naruszenia przez WSA "art. 118d ust. 1 P.t. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie, (w formie negatywnej) tzn. poprzez zarzut niezastosowania normy prawnej wynikającej z art. 118d ust. 1 P.t., która w ocenie S., jako wnoszącej skargę kasacyjną, powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego prowadzące do odmowy uchylenia przez Sąd I Instancji wyroku poprzez oddalenie skargi skarżącej S. na podstawie art. 151 p.p.s.a., pomimo tego, że Prezes UKE dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w stopniu rażącym jak również dopuścił się rażącego naruszenia interesów S. jako uczestnika przetargu." Przepis art. 118d ust. 1 P.t. stanowi, że: "Prezes UKE z urzędu lub na wniosek uczestnika przetargu, aukcji lub konkursu złożony w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia wyników aukcji, przetargu lub konkursu, w drodze decyzji, unieważnia przetarg, aukcję lub konkurs, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników przetargu, aukcji lub konkursu." W ocenie skarżącej kasacyjnie S. w analizowanej sprawie wnioski w trybie tego przepisu złożone przez skarżącą S., P. i PIRC były zasadne i winny prowadzić do unieważnienia przetargu. Naczelny Sąd Administracyjny po analizie zarzutów pomieszczonych w skardze kasacyjnej oraz w skardze kasacyjnej P., podzielił w pełni stanowisko Sądu I instancji iż w tej sprawie skarżący kasacyjnie nie wykazał rażącego naruszenia przepisów prawa wskazanych w zarzutach, ani nie wykazał rażącego naruszenia interesów uczestników przetargu, w tym interesów S.. Takiego naruszenia zasadnie nie wykrył również Sąd I instancji, kierując się zasadą wynikającą z treści art. 134 § 1 p.p.s.a, który stanowi, iż: "Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem ar 57 a." W konsekwencji nie było podstaw do unieważnienia przetargu w oparciu o art. 118d ust. 1 P.t.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił obie skargi kasacyjne.
O kosztach orzeczona w oparciu o art. 204 pkt 1) p.p.s.a w zw. z §14 ust. 2 pkt. 2) lit. a) w zw. z §14 ust. 2 pkt 1) lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j.: Dz.U. z 2023 r., poz.1935).