II GSK 87/07

II GSK 87/07 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2007-07-05
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2007-02-21
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Andrzej Kuba
Jan Kacprzak /przewodniczący/
Krystyna Anna Stec /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 1000/06 - Wyrok WSA w Warszawie z 2006-09-25
Skarżony organ
Minister Finansów
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
art. 184
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Kacprzak Sędziowie NSA Andrzej Kuba Krystyna Anna Stec (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 5 lipca 2007 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 w sprawie ze skargi D. Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia 27 marca 2006 r. nr [...] w przedmiocie uznania za grę losową 1. oddala skargę kasacyjną; 2.zasądza od D. spółki z o.o. w W. na rzecz Ministra Finansów 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 25 września 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 oddalił skargę "D." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z 27 marca 2006 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia, że gra internetowa O. wyczerpuje ustawowe znamiona gry losowej.
Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:
Wnioskiem z 8 stycznia 2004 r. "D." Sp. z o.o. zwróciła się do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie w trybie art. 2 ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), czy projektowana gra/zabawa internetowa "O." polegająca na typowaniu liczb, wykorzystywana do prowadzenia działalności marketingowej i promocyjnej, jest grą losową w rozumieniu tej ustawy. Złożony wniosek zawierał opis gry, uzasadnienie prawne oraz informację, że kwestia będąca przedmiotem niniejszego wniosku była już rozstrzygana przez Ministra Finansów.
Decyzją z 6 września 2004 r., nr [...] Minister Finansów postanowił utrzymać w mocy decyzję Ministra Finansów z 22 lipca 2004 r. nr [...] rozstrzygającą, że gra internetowa "O.", wyczerpuje ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 30 czerwca 2005 r., uchylił powyższe decyzje Ministra Finansów uznając, że w toku postępowania zostały naruszone art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a., bowiem organ, wbrew normie art. 61 § 1 k.p.a. "dowolnie określił przedmiot żądania, dokonując oceny toczącej się gry, a nie proponowanej (gry)".
Decyzją z 27 stycznia 2006 r. Minister Finansów ponownie uznał, że gra/zabawa internetowa "O." jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wnioskiem z 23 lutego 2006 r., spółka zwróciła się o ponowne rozpatrzenie sprawy i zmianę decyzji. Minister Finansów decyzją z 27 marca 2006 r., utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z 27 stycznia 2006 r.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę "D." sp. z o.o. na decyzję z 27 marca 2006 r. stwierdził, że została ona wydana w wykonaniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 30 czerwca 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa 2037/04 oraz spełniając wskazania w nim zawarte.
Zdaniem Sądu, przedstawione w skardze zarzuty sprowadzały się do czterech podstawowych kwestii, a mianowicie: 1) charakteru przedmiotowej gry/zabawy internetowej, a zwłaszcza przesłanek rozstrzygających o "wiedzowym", a nie losowym charakterze, 2) braku rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty (co strona skarżąca utożsamia z naruszeniem art. 104 § 2 oraz art. 107 § 1 k.p.a.), i w związku z tym 3) wykładni art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a w szczególności otwartego bądź zamkniętego katalogu gier wymienionych w ust. 1 powołanego artykułu i związanych z tym obowiązków i kompetencji Ministra Finansów, 4) naruszenia art. 2 i art. 32 Konstytucji RP, a więc zasad obowiązujących w demokratycznym państwie prawna - w kontekście związania Ministra uprzednio wydanymi decyzjami na rzecz innych firm, w podobnym - zdaniem skarżącego - stanie faktycznym i prawnym. Wymienione kwestie łączą się głównie z interpretacją przepisów prawa, zwłaszcza materialnego, których literalne brzmienie może nasuwać wątpliwości.
We wszystkich tych kwestiach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podzielił, bez poważniejszych zastrzeżeń, mogących mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji Ministra Finansów z 27 marca 2006 r., uzupełnione argumentami podniesionymi w odpowiedzi na skargę. Sąd uznał, że stanowisko to było prawidłowe i odpowiada obowiązującym przepisom, które zostały we właściwy, zgodny z regułami wykładni sposób zinterpretowane i zastosowane.
Odnosząc się do kwestii charakteru gry/zabawy internetowej "O.", Sąd I instancji stwierdził, że spełnia ona wszystkie ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Jest to bowiem gra o wygrane pieniężne, której wynik w szczególności zależy od przypadku a warunki gry określa regulamin. Spełnia ona zatem łącznie przesłanki ustawowe przesądzające o jej losowym charakterze. Organizator oferuje wygrane pieniężne różnego stopnia oraz specjalne, o podziale których decyduje przypadek, a gra odbywa się zgodnie z ustalonym regulaminem.
Zdaniem WSA w Warszawie, nie budzi wątpliwości fakt podporządkowania gry regulaminowi, jak również fakt istnienia Regulaminu płatnych usług serwisowych. Wątpliwości budzi jedynie treść regulaminu - zwłaszcza w kontekście jego podobieństwa do innych gier, które nie zostały przez Ministra Finansów uznane za gry losowe. Sama gra jest podzielona na etapy, a etap drugi, polegający na wyborze sześciu liczb, zależy od przypadku. Oznacza to, że w konsekwencji wynik gry zależy od przypadku, a zatem ma ona charakter losowy. Pogląd, iż w ramach proponowanej zabawy typowanie liczb jest elementem, od którego zależy udział w zabawie, a nie jej wynik, jest nietrafny choćby z tego powodu, że bez udziału w grze nie może być mowy o uzyskaniu w niej wyniku. Takiego charakteru gry, zdaniem Sądu I instancji, nie zmienia usytuowanie wyboru liczb jako drugiego etapu w kolejności gry, ani też konieczność odpowiedzi na określone pytania, mające zapewnić grze charakter "wiedzowy", w tym również odpowiedzi na pytanie przesłane e-mailem, zadane w etapie trzecim. WSA w Warszawie, powołał się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zgodnie z którym: "Zależność wyniku konkursu - odnośnie do podziału nagród - od przypadku nie oznacza jego uzależnienia tylko i włącznie od przypadku. W każdym bowiem konkursie mogą być określane warunki precyzujące sposób zachowania się osoby pragnącej w nim uczestniczyć. Do warunków takich można zaliczyć np. obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane w czasie konkursu pytanie, zwłaszcza gdy nie wymaga to od uczestnika szczególnej wiedzy i zręczności." (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 maja 2003 r., sygn. akt II SA 453/99). Nie ma też podstaw do uznania ocenianej gry jako "klasycznego" konkursu, gdyż -jak zauważył Minister Finansów - nie spełnia ona wymagań konkursu o wiarygodnym przebiegu, opartego na wiedzy uczestników, w którym otrzymanie nagrody uzależnione jest wyłącznie od wykazania się wymaganą wiedzą, sprawdzaną w odpowiednim trybie przez właściwe podmioty (niezależne komisje konkursowe).
Zdaniem Sądu, dla uznania gry za losową nie ma również znaczenia fakt, iż wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu), co jak twierdzi strona skarżąca, nie ma charakteru przypadkowego, lecz ma charakter zaszyfrowanego wzoru o dużym stopniu skomplikowania. Niezależnie od zakwestionowania sposobu wyboru liczb przez Ministra (z powodu m.in. braku odpowiednich wygranych) należy zauważyć, że uczestnicy w chwili typowania swoich liczb nie mogą znać programu i liczb wygrywających. Zatem, z punktu widzenia uczestnika, gra sprowadza się do próby przewidzenia jakie liczby mogą być wybrane przez komputer w wyniku zastosowania nieznanej mu procedury wyboru liczb. Dla uczestnika gry jest to więc wybór losowy.
W grze określona jest również ilość i wysokość wygranych, a jak wskazuje Minister Finansów, wprowadzenie płatnych usług serwisowych zmierza do koncepcji podobnej w swoich założeniach do kumulacji w grze liczbowej "Duży Lotek", organizowanej przez Totalizator Sportowy Sp. z o.o. i wykonującej monopol państwa w zakresie gier liczbowych.
Zdaniem Sądu I instancji, katalog gier losowych wymienionych w przepisie art. 2 ust. 1 pkt 1-10 ustawy nie jest, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, zamknięty. Przywołany przez Ministra Finansów wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego jest jednoznaczny. Nawet gdyby zgodzić się z dokonaną przez stronę skarżącą wykładnią językową tego przepisu, w której wyróżniono ogólną definicję gry losowej poprzez wskazanie jej niezbędnych elementów oraz odniesienie tych elementów do konkretnie wymienionych gier, których katalog skarżąca uważa za zamknięty, to jednocześnie nie sposób interpretować tego przepisu w oderwaniu od ust. 3 (art. 2 ust. 3), dającego ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie o niskich wygranych, posiadająca cechy wymienione w ust. 1, 2, 2a i 2b jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy. W rezultacie o charakterze m.in. gry jako gry losowej rozstrzyga ostatecznie Minister Finansów. Jest on związany katalogiem gier wymienionych w art. 2 ust. 1 ustawy - w tym sensie, że nie może - przykładowo - uznać wymienionych w pkt 5 tego przepisu gier w karty takich jak: black jack, poker czy baccarat za gry, które nie mają charakteru losowego. Może natomiast uznać za grę losową, rozstrzygając tę kwestię w drodze decyzji, również każdą inną grę, która nie znalazła się w wykazie a ma znamiona gry losowej.
Sąd stwierdził, że w proponowana przez stronę skarżącą gra, o której losowym charakterze rozstrzygnął Minister Finansów, nie mieściła się w całości w ustawowym katalogu gier losowych (nie wyczerpywała w pełni żadnej z postaci gier zdefiniowanych normatywnie w art. 2 ust. 1 powołanej ustawy). W tej sytuacji, w ocenie Sądu, żądanie strony dotyczące jej przyporządkowania do określonej gry wymienionej w tym katalogu było bezzasadne. Minister Finansów wydając zaskarżoną decyzję, przesądzającą o charakterze omawianej (projektowanej) gry, jako wyczerpującej ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu cytowanej ustawy, zrealizował swe ustawowe kompetencje, o których mowa w art. 2 ust. 3. Trudno więc, zdaniem Sądu, dopatrzyć się zasadności podniesionego w skardze zarzutu wydania zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej, z naruszeniem art. 2 ust. 1 i 3 ustawy o grach losowych, a także naruszenia zaskarżoną decyzją art. 104 § 2 oraz art. 107 § 1 k.p.a.
Za nietrafny Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 2 i 32 Konstytucji RP, a więc zasad obowiązujących w ramach demokratycznego państwa prawnego i równości wobec prawa - w kontekście związania Ministra uprzednio wydanymi decyzjami na rzecz innych firm, w podobnym - zdaniem skarżącego - stanie faktycznym i prawnym. Zdaniem Sądu, minister w sposób wystarczająco wnikliwy i dokładny uzasadnił, że każda z podawanych jako przykłady spraw rozpatrywana była w ramach odrębnego i wyczerpującego postępowania, pozwalającego ocenić charakter gry. W każdej ze spraw o rozstrzygnięciu co do charakteru gry decydowały inne jej znamiona oraz analiza jej przebiegu. W tym stanie rzeczy trudno mówić o naruszeniu zasad obowiązujących w demokratycznym państwie prawa i równości wobec prawa.
Sąd odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia ustawy o swobodzie działalności gospodarczej uznał za w pełni uzasadnione stanowisko Ministra Finansów, że hazard nie jest zwykłym rodzajem działalności gospodarczej, do której można bez szczególnego nadzoru stosować zasadę swobody tej działalności.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła "D." Sp. z o.o. w W. Wniosła o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Wyrokowi temu zarzuciła:
1. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:
(a) art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. błędne uznanie iż Minister Finansów prawidłowo zastosował wymieniony przepis do ustalonego w sprawie stanu faktycznego;
(b) art. 2 i art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 6 ustawy z dnia 02.07.2004 o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. nr 173, poz. 1807, ze zm.) przez ich niewłaściwe zastosowanie tj. uznanie iż Minister Finansów prawidłowo zastosował wymienione przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego;
2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj: naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w związku z art. 6, 7, 77 oraz 80 k.p.a., przez nieuwzględnienie skargi w wyniku pominięcia naruszenia przepisów postępowania, którego w toku postępowania dopuścił się Minister Finansów tj.: art. 6, 7, 77 oraz 80 k.p.a. a polegające na:
- przyjęciu, iż Minister Finansów działał na podstawie przepisów prawa i wydał decyzję opartą na obowiązujących przepisach i w związku z tym nie naruszył art. 6 k.p.a.,
- przyjęciu, iż Minister Finansów dokładnie wyjaśnił cały stan faktyczny, rozpatrzył cały materiał dowodowy zebrany w sprawie, w sposób prawidłowy dokonał jego oceny i w konsekwencji wydał decyzję, która nie narusza przepisów art. 7, 77 oraz 80 k.p.a.
W uzasadnieniu Spółka wnosząca skargę kasacyjną stwierdziła, że argument Sądu, iż wybór uczestników gry poprzez typowanie liczb (ze zbioru 6 liczb) przesądza o losowości gry, jest sprzeczny z art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych a także sprzeczny z zasadami teorii prawdopodobieństwa, która stanowi podstawę do zrozumienia terminu "przypadek". W ocenie strony wnoszącej skargę kasacyjną, wybór uczestników zależy od przypadku a przypadkowych zdarzeń decydujących o tym, kto weźmie udział w grze jest, zdaniem Spółki, nieskończenie wiele. "D." twierdzi, że wynikiem nie jest wybór uczestników lecz wygrana. Wybór uczestnika w drodze losowania jednej z sześciu liczb nie decyduje o jego wygranej.
W ocenie Spółki, Sąd myli pojęcie przypadku, które w art. 2 ust. 1 ww. ustawy rozumiane jest jako zdarzenie losowe, stanowiące podstawowe pojęcie rachunku prawdopodobieństwa, ze związkiem przyczynowym sine qua non. W kontekście wygranej (zdarzenia losowego, o którym mówi art. 2 ust. 1) równą szansę ma zarówno ten, kto w losowaniu uczestniczył i nie trafił właściwej liczby, jak i każdy, kto w ogóle do losowania nie przystąpił. Spółka podnosi, że wygrana w omawianej grze zależy od wiedzy uczestnika, zakresu pytań, dyspozycji uczestnika w danym dniu. Mimo, iż również w tych przesłankach wystąpi element losowości (np. dobór pytań przez organizatora), nie da się jednak ustalić w jakim zakresie przypadek wpływa na wygraną. Nie jest to zatem, w ocenie Spółki, gra losowa.
Ponadto podniesiono, że Sąd nie wziął pod uwagę, iż przyznane w art. 2 ust. 3. Ministrowi Finansów uprawnienie do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie o niskich wygranych etc. jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy, nie oznacza, że Minister wydaje takie decyzje arbitralnie, w oderwaniu od definicji gry zawartej w art. 2 ustawy. Przypadkowość, o której mowa w tym artykule odnosi się do zdarzenia, jakim jest wygrana i powinna charakteryzować się prawidłowościami w zakresie zjawisk losowych, pozwalających opisać i określić matematycznie te prawidłowości oraz wskazać w konsekwencji tzw. wartość oczekiwaną.
Przyjęcie przez organ orzekający generalnej wykładni art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, iż każdy konkurs, w którym występują: element przypadku, dowód udziału w konkursie oraz regulamin określający zasady tego konkursu, jest grą losową w rozumieniu tej ustawy, stanowi, w ocenie Spółki, naruszenie tego przepisu mające wpływ na wynik sprawy.".
Zdaniem Spółki, Sąd uznając za nietrafny zarzut dotyczący naruszenia przez Ministra Finansów art. 2 i 32 Konstytucji RP oraz art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, doprowadził do nieprawidłowego zastosowania tych przepisów w niniejszej sprawie.
W toku postępowania skarżąca wielokrotnie wskazywała (podając w skardze kasacyjnej przykład Spółki E.), że w identycznym stanie faktycznym Minister Finansów wydał decyzje, rozstrzygające, że podobne gry/ zabawy internetowe nie są grami losowymi w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych.
W dniu 28 lutego 2002 r. pomiędzy E. sp. z o.o. a "D." Sp. z o.o. została zawarta odpłatna umowa o przeniesienie know-how, w ramach której skarżąca przejęła całość dokumentacji oraz praw do realizacji zabawy internetowej [...], w tym również prawo do wykorzystania w zabawie regulaminu opracowanego przez E. sp. z o.o. W oparciu o przejęty regulamin skarżąca uruchomiła zabawę internetową, którą prowadzi do dzisiaj.
Wniosek złożony przez skarżącą do Ministra Finansów w dniu 7 stycznia 2004 r. dotyczył gry/zabawy internetowej, której zasady zostały w części zmienione w stosunku do regulaminu zabawy prowadzonej obecnie. Poza zmianami o charakterze redakcyjnym i technicznym, które nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, jedyną istotną zmianą było dodanie trzeciego etapu zabawy. Zgodnie z regulaminem załączonym do wniosku skarżącej każda osoba, aby uczestniczyć w zabawie zobowiązana jest do wytypowania 4, 5 lub 6 cyfr wygrywających oraz udzielenia prawidłowej odpowiedzi na przyporządkowane pytanie. Osoby, które spełnią oba ww. warunki mają prawo uzyskania nagrody.
W ocenie Spółki, dla uznania czy gra/zabawa proponowana przez skarżącą jest tożsama z grą, którą projektowała E. Sp. z o.o. nie ma znaczenia okoliczność, że skarżąca nie przejęła pytań oraz, że regulamin przewiduje możliwość prowadzenia innego rodzaju gier. Zdaniem Spółki, wykazane zostało ponad wszelką wątpliwość, że sytuacja prawna E. Sp. z o.o oraz skarżącej jest, jeżeli nie identyczna, to na tyle podobna, iż nie uzasadnia odmiennego rozstrzygnięcia w przedłożonych sprawach.
Spółka podniosła, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż brak było podstaw prawnych dla uznania, że proponowana gra/zabawa internetowa spełnia przesłanki do uznania jej za grę losową w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W konsekwencji Minister Finansów wydając decyzję działał bez podstawy prawnej, gdyż przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie pozwalają na wydanie decyzji, w której gra/zabawa proponowana przez skarżącą uznana jest za wyczerpującą znamiona gry w rozumieniu przywołanej ustawy. Takie działanie Ministra jest sprzeczne z art. 6 k.p.a.
W ocenie spółki Minister nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący całego zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji, przy jego ocenie przekroczył granice zasady swobodnej oceny dowodów. Dla podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie ma wyczerpujące rozpatrzenie dowodów przedstawionych przez skarżącą, w tym w szczególności regulaminu oraz przykładowych pytań.
Wnosząca skargę kasacyjną podkreśliła, że proponowana przez nią gra/zabawa internetowa nie niesie ze sobą żadnego ryzyka dla uczestników. Nie ponoszą oni żadnych opłat, nie zaciągają też żadnego zobowiązania.
. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie - podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Jej podstawy - którymi sąd kasacyjny w myśl art. 183 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., jest związany - nie znajdują usprawiedliwienia.
Wbrew zarzutom autora skargi kasacyjnej literalne brzmienie art. 2 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) przeczy takiej jego wykładni, zgodnie z którą przepis ten nie zawiera zamkniętego katalogu gier losowych.
Gdyby bowiem wymienione w nim enumeratywnie gry losowe były jedynymi o takim charakterze to całkowicie zbędne byłoby dookreślenie cech tego typu gier, przez wskazanie, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik - w szczególności - zależy od przypadku a warunki gry określa regulamin.
Bezprzedmiotowe byłoby też uprawnienie Ministra do spraw finansów publicznych - przyznane mu art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych - do rozstrzygania w drodze decyzji, która gra jest grą losową. Zwrócenia uwagi wymaga przy tym, że uprawnienie to obejmuje ocenę czy gra losowa posiada cechy wymienione w ust. 1, a nie czy należy do katalogu w nim zawartego. Zatem przyjąć należy, że każda gra o wygrane pieniężne lub rzeczowe i określona regulaminem a wymieniona wprost w omawianym przepisie jest grą losową. Nie jest to jednak katalog zamknięty, bowiem uprawniony organ może decyzją rozstrzygnąć, że także gra spoza zawartego w art. 2 ust.1 katalogu jest taką grą, jeżeli spełnia wskazane wyżej warunki.
Podkreślenia wymaga nadto, że według pierwotnego brzmienia art. 2 ust.1 powołanej ustawy jednym z warunków uznania gry za losową była zależność od przypadku wyłącznie co do wyniku gry. Z dniem 23.11.2000 r. - na mocy art. 1 ustawy z dnia 26.05.2000 r. o zmianie ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz o zmianie innych ustaw (Dz. U. Nr 70, poz. 816) - art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zdaniu wstępnym otrzymał nowe brzmienie. Zgodnie z nim warunek "przypadku" - jaki wystąpić musi w grze losowej - jedynie w "szczególności", a zatem nie wyłącznie, dotyczyć musi wyniku gry.
Powyższe świadczy o tym, że - dla przyjęcia, iż gra ma charakter gry losowej -także inne niż wynik elementy gry, np. dobór uczestników, zależeć mogą od przypadku.
O prawidłowym zastosowaniu normy prawa materialnego decyduje nie tylko jego właściwa wykładnia, ale i to czy abstrakcyjny stan faktyczny w niej zawarty odpowiada rzeczywistemu stanowi faktycznemu konkretnej sprawy.
W rozpatrywanym przypadku Wojewódzki Sąd Administracyjny za prawidłowe uznał ustalenie przez organ administracyjny, że proponowana przez Spółkę "D." gra jest grą o wygrane pieniężne, jej warunki określa regulamin, gra składa się z trzech etapów. Etap pierwszy polega na wyborze przez uczestnika 6 z 49 liczb oraz na udzieleniu przez niego odpowiedzi na zadane przez reklamodawcę pytanie z zakresu reklamy zamieszczonej na stronie internetowej, drugi etap to wybór liczb wygrywających z zastosowaniem programu komputerowego, trzeci etap przewiduje drugą turę pytań dla uczestników, którzy trafnie wytypowali 4, 5 lub 6 liczb.
Powyższe okoliczności nie były i nie są kwestionowane. Ustalono je w oparciu o przedłożony regulamin gry, treść pisemnych wyjaśnień składanych przez Spółkę oraz informacje zawarte na jej stronie internetowej. Z akt sprawy wynika, że Spółka nie formułowała żadnych wniosków dowodowych, które nie zostałyby uwzględnione. Tym samym chybiony jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (zwanej dalej k.p.a.). Istotnie w myśl przywołanych przepisów k.p.a. organ administracji publicznej zobligowany jest podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy i w związku z tym spoczywa na nim obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Autor skargi kasacyjnej nie wskazuje jednak, jakich to dowodów koniecznych dla dokładnego wyjaśnienia sprawy nie dopuszczono. Zatem nie można Sądowi I instancji postawić skutecznego zarzutu niedopatrzenia się po stronie organu administracyjnego uchybień proceduralnych w zakresie zbierania materiału dowodowego.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie uzasadnia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o uchylenie wyroku Sądu I instancji także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 80 k.p.a. Zasada swobodnej oceny dowodów, jedna z podstawowych zasad postępowania dowodowego, oznacza prawo organu administracji publicznej do dokonania oceny materiału dowodowego zgodnie z normami prawa oraz z zachowaniem określonych reguł, m.in. takich jak: wszechstronna ocena całokształtu zgromadzonych materiałów, zasady logiki, zasady doświadczenia.
Według sądu kasacyjnego Sąd I instancji był w pełni uprawniony do przyjęcia, że dokonana przez organ ocena dowodów objęła komplet zgromadzonych materiałów, a rozumowanie przeprowadzone przez organy przy ocenianiu charakteru gry jest logicznie wywiedzione i znajduje oparcie w poglądach wyrażanych w orzecznictwie.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego trafnie w sprawie przyjęto, że zależność wyniku od przypadku - o której mowa w przywołanym art. 2 ust. 1 ustawy - nie oznacza, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku. Zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Do warunków takich w orzecznictwie zalicza się właśnie obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane pytania (vide wyrok z dnia 05.05.2003 r., sygn. akt II SA 2145/01). Tym samym wprowadzenie dodatkowego wymogu udzielenia odpowiedzi na pytanie automatycznie nie przesądza - jak trafnie przyjął Wojewódzki Sąd Administracyjny - że gra nie ma charakteru gry losowej. Rozważenia w takiej sytuacji wymaga zaś czy wprowadzenie elementu wiedzy nie ma na celu jedynie stworzenia pozorów braku losowości. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie zasługuje na aprobatę stanowisko, że pomocna w tym zakresie jest ocena zakresu wiedzy koniecznej do udzielenia poprawnej odpowiedzi, jak i sposób sprawdzania tej wiedzy. Zgodzić należy się też z tym, że kryteria uznania gry za konkurs oparty na wiedzy - takie jak np. udzielanie odpowiedzi przed komisją konkursową, "na żywo", bez możliwości konsultowania się - nie pozwalały w niniejszej sprawie na przyjęcie, iż to wiedza a nie przypadek decyduje o wyniku ocenianej gry.
Ponadto przypomnieć należy, że unormowanie zawarte w znowelizowanym art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wskazując jako cechę konieczną gry losowej przypadek jedynie przykładowo od przypadku uzależnia wynik tej gry. Świadczy o tym - co wyżej akcentowano - użycie przez ustawodawcę sformułowania: "w szczególności". Przywołany w skardze kasacyjnej wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10.02.1998 r. wydany został w stanie prawnym sprzed noweli ustawy o grach i zakładach wzajemnych stąd tezy w nim zawarte straciły na aktualności.
W konsekwencji powyższego chybiony jest zarzut, iż Sąd I instancji zobowiązany był do uchylenia skarżonej decyzji. Wbrew bowiem wywodom skargi kasacyjnej uznanie przedmiotowej gry za losową znajduje oparcie w stanie faktycznym sprawy, ustalonym na podstawie prawidłowo zebranego materiału dowodowego, ocenionego w granicach prawem przyznanej swobody. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie miał zatem podstaw do zarzucenia organom administracyjnym uchybienia zasadzie praworządności wyrażonej w art. 6 k.p.a.
Podzielić należy też stanowisko Sądu I instancji, że fakt istnienia w obrocie decyzji, wydanej w odrębnym postępowaniu administracyjnym, skierowanej do innego podmiotu - szczególnie bez wykazania w sposób niebudzący wątpliwości tożsamości przedmiotu sprawy - nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa (art. 2 Konstytucji RP) i zasady równości wobec prawa (art. 32 Konstytucji RP). Specyfika hazardu uzasadnia zaś ograniczenie zasady swobody działalności gospodarczej, decyzja o uznaniu gry za losową nie narusza zatem art. 6 ustawy z dnia 02.07.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.
Z tych wszystkich względów, skarga kasacyjna podlegała oddaleniu. Nie nastąpiło bowiem naruszenie powołanych w skardze kasacyjnej przepisów i brak podstaw, które Naczelny Sąd Administracyjny obowiązany jest wziąć pod uwagę z urzędu.
Wobec powyższego - działając na podstawie art. 184 i 204 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - orzeczono jak w sentencji wyroku.