II GSK 831/21

II GSK 831/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2024-10-29
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-04-30
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Joanna Sieńczyło - Chlabicz /przewodniczący sprawozdawca/
Marcin Kamiński
Marek Krawczak
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Działalność gospodarcza
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 863/20 - Wyrok WSA w Warszawie z 2020-10-20
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 499
art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Marcin Kamiński Sędzia del. WSA Marek Krawczak Protokolant asystent sędziego Marcin Bubiński po rozpoznaniu w dniu 29 października 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J.M., I.Ż. - wspólników s.c. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 października 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 863/20 w sprawie ze skargi J.M., I. Ż. - wspólników s.c. A. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 17 stycznia 2020 r. nr PORZII.61.182.2018.KBJ.LB.EM.2 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J. M., I. Ż.- wspólników s.c. A. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 900 (dziewięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 20 października 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 863/20, oddalił skargę J. M. i I. Ż. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 17 stycznia 2020 r. nr PORZII.61.182.2018.KBJ.LB.EM.2 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.
Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.
I
W dniu 3 sierpnia 2018 r. do Ś. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej: WIF) wpłynęło zawiadomienie o podejrzeniu prowadzenia reklamy w aptece zlokalizowanej w O. przy ul. K. [...], do którego dołączono zdjęcia przedstawiające: stojak umieszczony w izbie ekspedycyjnej z informacją "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA l RENCISTY", kartki z wydrukowanymi nazwami asortymentu, cenami i dużym znakiem "%", umieszczone na metalowych koszach, zawierających leki OTC, suplementy diety, wyroby medyczne i kosmetyki, ustawionych w izbie ekspedycyjnej; kartki zatytułowane "OFERTA DNIA" z wykazem produktów i ich ceną oraz kartki zatytułowane "STREFA NISKICH CEN" z wykazem produktów i ich ceną, umieszczone bezpośrednio pod okienkiem ekspedycyjnym.
Pismem z dnia 3 września 2018 r. WIF zawiadomił przedsiębiorców, tj. J. M. i I. Ż., prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej Apteka S. s.c. z siedzibą w O. (dalej: strona skarżąca lub skarżąca), o wszczęciu postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.; dalej: u.p.f.) wobec podejrzenia prowadzenia reklamy ww. apteki ogólnodostępnej.
Decyzją z dnia 14 listopada 2018 r. WIF - działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f. - stwierdził, że powyższym działaniem strona skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. oraz nałożył karę pieniężną w wysokości 5.000 zł. Jednocześnie WIF umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez stronę skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej, ze względu na zaprzestanie prowadzenia przez stronę działań reklamowych przed wydaniem decyzji.
Zaskarżoną decyzją z dnia 17 stycznia 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podzielił ocenę dokonaną przez WIF, że postępowanie strony skarżącej należało zakwalifikować jako jedną z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 p.f.
Odnosząc się do stanowiska strony, że stojak z napisem "Środa piątek dzień emeryta i rencisty", informował o otwarciu dodatkowych okienek do obsługi osób starszych, nie zaś o jakichkolwiek zniżkach w cenie, czy pakietach lojalnościowych dla emerytów, GIF stwierdził, że te informacje nie zostały zamieszczone na przedmiotowym plakacie, co nie pozostaje bez znaczenia z uwagi na grupę klientów, do których kierowany był przedmiotowy komunikat. GIF podkreślił, że odbiorcami powyższego komunikatu jest szczególna grupa klientów aptek, tj. osoby starsze, bardziej podatne na sugestie. W ocenie organu odwoławczego powyższe świadczy o tym, że zamiarem strony skarżącej nie było poinformowanie pacjentów o otwarciu dodatkowych okienek do obsługi osób starszych w aptece, lecz poprzez wywieszenie plakatu strona skarżąca w istocie zmierzała do zareklamowania swojej działalności i zachęcała do skorzystania z usług apteki.
W ocenie GIF wyposażenie koszy z produktami w kartki z cenami i duży znak "%" sugeruje klientom apteki, że opatrzone nimi produkty sprzedawane są po cenach "promocyjnych" - w domyśle korzystniejszych i bardziej atrakcyjnych od standardowej oferty apteki. Odbiorca powyższego komunikatu może dojść do przekonania, że nabywając te produkty w momencie obowiązywania "promocji" odniesie wymierną korzyść ekonomiczną - zaoszczędzi i pod wpływem tego przekonania dokona zakupu tych produktów.
Zdaniem GIF wyróżnienie części asortymentu miało na celu zwrócenie uwagi pacjentów na okazyjne ceny i stanowiło niewątpliwie zachętę do dokonania zakupu tych produktów w przedmiotowej aptece, ze względu na promocyjną cenę.
GIF podkreślił, że nie wnosi zastrzeżeń co do oferowania przez aptekę, produktów leczniczych po cenach promocyjnych, niższych niż w innych aptekach. Zastrzeżenia organu budzi jednak działalność polegająca na umieszczaniu na terenie apteki haseł reklamowych. Niewątpliwie strona, może w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych przez siebie produktów nierefundowanych, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach. Niemniej jednak, czym innym jest prowadzenie sprzedaży w konkretnej aptece produktów po cenach niższych niż w innych aptekach, a czym innym jest reklamowanie takiej sprzedaży.
W ocenie GIF na uwzględnienie nie zasługiwało również stanowisko strony skarżącej dotyczące braku publicznego charakteru umieszczonych w aptece materiałów reklamowych. W tym kontekście GIF stanął na stanowisku, że przepis art. 94a ust. 1 p.f. w obecnie obowiązującym brzmieniu nie wprowadza przesłanki "publicznego charakteru reklamy". Nie ma również znaczenia czy przedmiotowe materiały zostały umieszczone wewnątrz apteki, czy na zewnątrz, bowiem nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz danej apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.
Zdaniem organu odwoławczego WIF zasadnie nałożył karę pieniężną w wysokości 5.000 zł, a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru, uwzględniając okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.
WSA w Warszawie oddalając skargę strony uznał, że organy właściwie oceniły, iż opisane powyżej działania strony skarżącej nie był przypadkowe i w istocie rzeczy stanowiły niedozwoloną reklamę apteki. Jak podkreślił Sąd I instancji - bezspornie z akt sprawy wynika, że sposób usytuowania ogłoszenia aptecznego w formie stojaka, co prawda umieszczonego wewnątrz apteki ale z widocznym dla potencjalnych klientów z zewnątrz napisem o charakterze reklamowym, a mianowicie "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA I RENCISTY" - dowodzi racji organów, że strona skarżąca miała na celu obejście ustawowego zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Nie można w żaden sposób podzielić stanowiska strony skarżącej, że powyższy zabieg miał charakter informacyjny i był uzasadniony otwarciem nowych okienek dla osób starszych i dlatego nie można go traktować jako niedozwolonej reklamy apteki.
W ocenie WSA zamieszczenie takich treści ogłoszeń w sposób wyżej opisany niewątpliwie służyło wzbudzeniu zainteresowania potencjalnych klientów tą właśnie apteką i zachęceniu do skorzystania z jej oferty.
Według WSA reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, z wyłączeniem zawartym w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f. Nie ulega przy tym wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy, także reklamy skojarzeniowej. Podstawowym jej celem – jest niezależnie od formy - zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do skorzystania z oferty konkretnej apteki.
Zdaniem Sądu I instancji, w przedmiotowej sprawie wysokość nałożonej kary pieniężnej 5.000 zł nie budzi wątpliwości i jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że przy wymiarze kary uwzględniono zatem wszystkie kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 p.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot. Nie można zatem skutecznie zarzucić, że kara została nałożona w wysokości rażąco zawyżonej, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.
Reasumując, WSA nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, m.in. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.; dalej: k.p.a.), ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, zwłaszcza przepisów art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 p.f. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem zaskarżonej decyzji, zostało poprzedzone wyczerpującym postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły - w sposób niewątpliwy naruszenia przez stronę skarżącą zakazu z art. 94a ust. 1 p.f., za co wymierzyły jej karę, której wysokość została należycie uzasadniona.
II
Strona złożyła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i poprzedzających go decyzji organów oraz wydanie orzeczenia reformatoryjnego. Względnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:
I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
- art. 94a ust. 1 p.f., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji błędne przyjęcie, że opisane w sentencji wyroku działania strony skarżącej stanowiły niedozwoloną reklamę, podczas gdy działania te miały jedynie charakter informacyjny, pozbawiony elementów zachęty czy nakłaniania do zakupu określonego towaru;
- art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki - w wyniku czego doszło do przyjęcia, że działalność strony skarżącej polegająca na sprzedaży określonych produktów, w tym nierefundowanych ze środków publicznych, stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, co w rezultacie stanowiło ograniczenie wolności działalności gospodarczej;
- art. 2, art. 20, art. 22 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji;
- art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne.
II. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:
- art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. oraz w zw. z art. 63 § 2, 63 § 3a oraz 64 § 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji wydanej z rażącym naruszeniem prawa, ze względu na fakt, że podanie inicjujące postępowanie winno być pozostawione przez organ bez rozpoznania, wskutek wadliwości jego formy;
- art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. oraz w zw. z art. 63 § 2, 63 § 3a oraz 64 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 i 77 k.p.a. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na materiale dowodowym zebranym przed wszczęciem postępowania w sprawie i całkowitym pominięciem czynności zmierzających do zebrania materiału dowodowego w toku sprawy;
- art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. oraz w zw. z art. 63 § 2, 63 § 3a oraz 64 § 1 k.p.a. w zw. z art. 28 k.p.a. poprzez uznanie, że podmiot inicjujący postępowanie nie jest stroną postępowania;
- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. oraz w zw. art. 7, 8 i 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., polegające na oddaleniu skargi, a w konsekwencji utrzymanie decyzji organów administracji obu instancji, poprzez nienależyte rozpoznanie sprawy, polegające na przyjęciu dowolnych ustaleń niepopartych zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, a w konsekwencji rozpoznanie sprawy administracyjnej z rażącym naruszeniem procedury, skutkujące wydaniem krzywdzącego dla strony rozstrzygnięcia i nałożeniem kary administracyjnej;
- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. oraz w zw. art. 7, 8, 75 i 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., polegające na oddaleniu zamiast uwzględnienia skargi, a w konsekwencji nieuchyleniu decyzji organów administracji obu instancji, pomimo że zarówno organ I instancji, jak i organ II instancji naruszyły normy art. 7, 8, 75 i 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., poprzez ograniczenie postępowania dowodowego w niniejszej sprawie do przeprowadzenia dowodu z otrzymanych przez organ I instancji fotokopii, a zaniechanie przeprowadzenia dowodu z oględzin miejsca, w którym rzekomo doszło do złamania zakazu reklamy, przez co nie zebrano i nie rozważono całego materiału dowodowego w niniejszej sprawie, co skutkowało nienależytym i niewyczerpującym wyjaśnieniem stanu faktycznego, będącego podstawą wydanego rozstrzygnięcia, w wyniku czego błędnie ustalono, że strona skarżąca dopuściła się stosowania niedozwolonej reklamy;
- art. 119 ust. 3 w zw. z art. 10 p.p.s.a. poprzez niejawne rozpoznawanie w postępowaniu uproszczonym niniejszej sprawy, które jest sprawą o znacznym stopniu skomplikowania i wymagało czynnego udziału strony skarżącej w postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, w tym uczestnictwa w rozprawie i złożenia wyjaśnień oraz wniosków na poparcie swoich twierdzeń, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady jawności, a także naczelnej zasady postępowania, tj. czynnego udziału stron w postępowaniu sądowym.
Argumentację na poparcie zarzutów strona skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
III
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie albowiem podniesione w niej zarzuty nie podważają prawidłowości wyroku Sądu I instancji i poczynionej w jego ramach kontroli decyzji organów inspekcji farmaceutycznej.
W skardze kasacyjnej podniesiono zarzut dotyczący naruszenia przepisu postępowania oraz zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego.
Za niezasadne należało uznać zarzuty naruszenia prawa procesowego, podniesione w pkt II. petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 145 art. § 1 pkt 1 lit. b) oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 7, 8, 28, 63 § 2, 63 § 3a, 64 § 1, 75, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a.
Odnosząc się do tych zarzutów należy je uznać za niezasadne. Nieskuteczność tych zarzutów wynika z ich formalnej wadliwości. Sąd drugiej instancji zauważa, że skarga kasacyjna to sformalizowany środek prawny. Skuteczność tej skargi jest uzależniona od wypełnienia przez stronę warunków ustawowych. Z treści art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. wynika, że skarga kasacyjna ma zawierać zarzuty i ich uzasadnienie. Ten wymóg formalny skargi kasacyjnej ma podstawowe znaczenie dla oceny skarżonego wyroku. Sąd drugiej instancji zauważa, że kontrola kasacyjna wyroku może być prowadzona tylko w zakresie wskazanym przez stronę w granicach zarzutów i tylko z perspektywy wskazanej w uzasadnieniu tych zarzutów. Wyjście przez NSA poza tak określone granice kontroli kasacyjnej jest niemożliwe.
Zatem formalnie prawidłowa skarga kasacyjna ma wyjaśnić, na czym polega naruszenie wskazanych konkretnych przepisów oraz powinna przedstawiać poprawny sposób ich stosowania. Jeżeli skarga kasacyjna tych wymogów nie spełnia, to automatycznie ogranicza zakres kontroli kasacyjnej, bowiem sąd drugiej instancji nie może prowadzić kontroli w zakresie nieokreślonym w skardze kasacyjnej. Wyjątkiem od tak określonych wymagań jest sytuacja, gdy istotę zarzutów kasacyjnych daje się sprecyzować na podstawie treści uzasadnienia tej skargi (zob. uchwała NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1).
Autor skargi kasacyjnej nie uzasadnił - odnosząc się do każdego ze wskazanych przepisów - na czym polegało jego naruszenie oraz - co istotne - nie wykazał, czy ewentualne uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Kasator nie uczynił tego ani w petitum ani w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Zatem uzasadnienie przez kasatora w taki sposób zarzutów prawa procesowego jest wadliwe, zwłaszcza że sąd drugiej instancji może kontrolować zaskarżony wyrok tylko w granicach i w zakresie ściśle oznaczonym przez stronę. Z tego więc względu wskazane zarzuty procesowe – jako wadliwie skonstruowane – nie mogły być podstawą oceny skarżonego wyroku.
Nieusprawiedliwiony jest również zarzut naruszenia art. 119 ust. 3 w zw. z art. 10 p.p.s.a. poprzez niejawne rozpoznawanie sprawy w trybie uproszczonym przez Sąd I instancji, co doprowadziło zdaniem kasatora do naruszenia zasady jawności oraz zasady czynnego udziału stron w postępowaniu sądowym.
Należy stwierdzić, że zarzut naruszenia wskazanych przepisów jest niezasadny, ponieważ art. 119 p.p.s.a. nie był podstawą skierowania przez Sąd I instancji niniejszej sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Jak bowiem wynika z akt sądowych sprawy zarządzeniem z dnia 12 października 2020 r. skierowano niniejszą sprawy na posiedzenie niejawne, przy czym jako podstawę wskazano przepis art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374 z późn. zm.). Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020 r., sygn. II OPS 6/19, CBOSA. NSA w tej uchwale stwierdził, że uwzględniając zasadę jawności posiedzeń sądowych (art. 10 p.p.s.a.) i regułę rozpoznawania spraw sądowoadministracyjnych w formie rozprawy (art. 90 § 1 p.p.s.a.), przy jednoczesnym zastrzeżeniu wyjątku od nich, gdy przewiduje to "przepis szczególny", za dopuszczalne uznać należy rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, przy odpowiednim zastosowaniu rozwiązań przewidzianych w art. 15zzs4 ust. 2 i 3 uCOVID-19 (ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2020, poz. 374 ze zm.). Zatem zgodnie ze stanowiskiem NSA zawartym w tej uchwale powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a., a zatem stanowił on podstawę prawną skierowania sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.
Za nietrafny należy uznać zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego wskazany w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędną wykładnię i jego niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, że działania skarżącej stanowiły niedozwoloną reklamę apteki.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji prawidłowo wyłożył i właściwie zastosował art. 94a ust. 1 p.f. w niepodważonym skutecznie przez kasatora stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy.
Na wstępie przypomnieć należy, że zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według zaś art. 94a ust. 2 u.p.f. wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego.
Wskazania wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA z: 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15).
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela, podobnie jak przyjmuje za prawidłowy pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą między innymi listy cenowe, które zawierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług).
Sąd rozpoznający tę sprawę podziela również utrwalony już pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że pojęcie reklamy apteki należy ujmować szeroko, co jednocześnie nie oznacza, że bez ograniczeń. Jednak rozumienie tego terminu musi być pojmowane rygorystycznie, skoro przepis ustawy wyraźnie wskazuje, że reklamą nie jest lokalizacja apteki i godziny jej działania. Rygoryzm tego rozumienia musi zawsze odnosić się do potencjalnych lub faktycznych korzyści ekonomicznych, jakie mogą wiązać się z informacją umieszczoną i odnoszoną do działalności apteki, a zwłaszcza sprzedaży oferowanych przez aptekę produktów.
Przenosząc to rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy NSA podziela stanowisko Sądu I instancji, który właściwie przyjął za organami za reklamę apteki celowe działania skarżącej, polegające na:
1) używaniu haseł reklamowych "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA I RENCISTY" na stojaku widocznym z zewnątrz apteki;
2) kartek z wydrukowanymi nazwami asortymentu, cenami i dużym znakiem "%", umieszczonych na metalowych koszach zawierających leki OTC, suplementy diety, wyroby medyczne i kosmetyki;
3) kartek zatytułowanych "OFERTA DNIA" z wykazem produktów i ich ceną oraz kartek zatytułowanych "STREFA NISKICH CEN" z wykazem produktów i ich ceną, umieszczonych pod okienkiem ekspedycyjnym.
Sąd I instancji trafnie uznał za organami, że te działania miały na celu zachęcenie klientów do skorzystania z oferowanych w aptece produktów, co miało w efekcie przełożyć się na zwiększenie sprzedaży w aptece. Należy stwierdzić, że sposób zamieszczenia tego ogłoszenia był bez wątpienia nieprzypadkowy, a zatem celowy i świadomy.
Ponadto - wbrew stanowisku skarżącej - bez znaczenia pozostaje okoliczność, że sporny stojak został umieszczony wewnątrz apteki, ale z widocznym dla potencjalnych klientów z zewnątrz napisem o charakterze reklamowym - "ŚRODA PIĄTEK DZIEŃ EMERYTA I RENCISTY", wobec czego odbiorcami umieszonej na nim informacji mogły być przede wszystkim osoby, które już do apteki weszły. Nie ma bowiem znaczenia, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Przepis art. 94a u.p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy, a zatem działalność reklamowa apteki może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. wyroki NSA: z dnia 16 maja 2024 r., II GSK 39/22; z dnia 26 września 2023 r., II GSK 1689/22; por. także wyroki WSA w Warszawie: z dnia 26 lutego 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 2550/14; z dnia 23 marca 2021 r. VI SA/Wa 2286/20).
Nie doszło również do naruszenia wskazanych w pkt I. petitum skargi kasacyjnej przepisów art. 2, 20, 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest usprawiedliwiony zarzut upatrujący braku zgodności z prawem zaskarżonego wyroku w naruszeniu przez Sąd I instancji - wyrażonej w Konstytucji - zasady wolności działalności gospodarczej oraz zasady proporcjonalności. Odwołując się w tej mierze do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego zawartego w wyroku z dnia 27 lutego 2014 r., sygn. akt P 31/13 (OTK-A 2014/2/16) podnieść należy, że jak podkreślił sąd konstytucyjny odwołując się do swojego orzecznictwa, gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji, z drugiej natomiast, że w zakresie ważnego interesu publicznego mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji. W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).
Jak wynika z utrwalonego już orzecznictwa NSA przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne, zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji, mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą korzystać z pełni wolności gospodarczej. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej, określony w art. 20 Konstytucji, wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji (m.in. wyroki NSA: z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15; z dnia 22 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 904/16; z dnia 5 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 117/18).
Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu błędnej wykładni przez WSA art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f., sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TfUE zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana przez Sąd I instancji jest prawidłowa. Odnosząc się do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z normami prawa unijnego wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 TfUE wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. Podkreślenia wymaga, że w Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz.U. UE L z 2006 r., Nr 376, s. 36). W pkt 17 preambuły do tej dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma ona zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Ponadto, jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407 – 441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: w: D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1).
W tym miejscu należy dodać, że Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w obecnym składzie ma wiedzę dotyczącą skargi wniesionej w dniu 13 marca 2024 r. przez Komisję Europejską przeciwko Rzeczpospolitej Polskiej (sprawa C-200/24), w której KE stwierdziła, że poprzez przyjęcie art. 94a ust. 1 u.p.f., Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 2000/31 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego oraz art. 49 i 56 TFUE. Jednakże skarga Komisji nie została jeszcze rozpoznana.
Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 ze zm.). Zasądzona na rzecz organu kwota stanowi wynagrodzenie radcy prawnego, który reprezentował go jedynie w postępowaniu kasacyjnym, za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.