II GSK 814/24

II GSK 814/24 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-02-13
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2024-04-18
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Andrzej Skoczylas /przewodniczący sprawozdawca/
Wojciech Kręcisz
Wojciech Sawczuk
Symbol z opisem
6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne
Bankowe prawo
Kara administracyjna
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 4443/23 - Wyrok WSA w Warszawie z 2023-10-24
Skarżony organ
Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 2167
art. 5 § 1a, 1b i 1c, art. 5a § 1 i 4
Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
Dz.U. 2024 poz 935
art. 3 § 1 i 2, art. 190
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.)
Dz.U. 2018 poz 1355
art. 9 ust. 1 i 2, art. 10, art. 72 ust. 1 pkt 2, 4 i 10, art. 232 ust. 1a, art. 248 ust. 1
Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (t.j.)
Dz.U. 2020 poz 180
art. 2, art. 4 ust. 1 pkt 1-2
Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym - t.j.
Dz.U. 2005 nr 183 poz 1537
art. 4 ust. 1
Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym.
Dz.U. 2024 poz 572
art. 7, art. 8, art. 10, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3, art. 165 § 1 pkt 3, art. 189c, art. 189d
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.)
Dz.U. 1993 nr 61 poz 284
art. 6 ust. 1, art. 13, art. 50, art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do EKPC
Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2.
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
art. 2, art. 42 ust. 2, art. 45 ust. 1
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk Protokolant starszy asystent sędziego Agnieszka Cudna po rozpoznaniu w dniu 13 lutego 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. w W. (A.) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 października 2023 r. sygn. akt VI SA/Wa 4443/23 w sprawie ze skargi R. w W. (A.) na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 30 października 2018 r. nr DPS-WPO.456.40.2018.MZ w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od R. w W. (A.) na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 11.250 (jedenaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 24 października 2023 r., sygn. akt VI SA/Wa 4443/23, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 935; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), oddalił skargę R. w W. (A.) na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 30 października 2018 r., w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł R. w W. (A.), zaskarżając orzeczenie w całości oraz domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i rozpoznania skargi przez uchylenie zaskarżonej decyzji KNF oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 14 września 2018 r., sygn. DPS-WPAII.456.18.2018.JM. Ponadto skarżący kasacyjnie wniósł o zasądzenie obowiązku zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 25 marca 1957 r. (dalej: TFUE) wniesiono o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych, dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego:
1. Czy przepis art. 290 TFUE stoi na przeszkodzie stosowaniu przepisów Rozporządzenia delegowanego 231/2013 przed dniem osiągnięcia w prawie krajowym rezultatu wynikającego z Dyrektywy ZAFI, stanowiącej podstawę upoważnienia do przyjęcia Rozporządzenia delegowanego 231/2013, albowiem Dyrektywa ZAFI nie została transponowana do prawa krajowego w terminie, w którym miało rozpocząć Rozporządzenie delegowane 231/2013;
2. Czy przepis art. 290 TFUE stoi na przeszkodzie stosowaniu art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 oraz art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z art. 90 ust. 5 Rozporządzenia delegowanego nr 231/2013 uzupełniającego Dyrektywę ZAFI przed rozpoczęciem stosowania przepisów prawa krajowego transponujących do prawa krajowego rozwiązania zawarte w Dyrektywie ZAFI;
3. Czy przepis art. 21 ust. 7 i 9 Dyrektywy ZAFI w zw. z art. 85 - 86 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 stoi na przeszkodzie przyjęciu, że zakres obowiązków depozytariusza w zakresie monitorowania przepływów pieniężnych i rozliczania umów obejmuje struktury działające pod funduszem z przełamaniem zasady osobowości prawnej.
Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:
I. prawa materialnego mające istotny i bezpośredni wpływ na wynik sprawy, tj.:
1. art. 288 TFUE w zw. z art. 290 ust. 1 TFUE, art. 66 ust. 1 i 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (dalej: Dyrektywa ZAFI) oraz art. 21 ust. 17, art. 57 i art. 117 Rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 231/2013 z dnia 19 grudnia 2012 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE w odniesieniu do zwolnień, ogólnych warunków dotyczących prowadzenia działalności, depozytariuszy, dźwigni finansowej, przejrzystości i nadzoru (dalej: Rozporządzenie delegowane 231/2013) poprzez błędne zastosowanie sprowadzające się do przyjęcia, że przepis ten wyznacza zakres i sposób zastosowania Rozporządzenia delegowanego 231/2013, co skutkowało:
(i) uznaniem przez WSA, że przepisy Rozporządzenia delegowanego 231/2013 mają bezpośrednio zastosowanie od dnia 04.06.2016 r., w sytuacji gdy Rozporządzenie delegowane 231/2013 nie jest rozporządzeniem w rozumieniu art. 288 TFUE, tj. aktem ustawodawczym (aktem drugiego stopnia), ale aktem delegowanym, tj. aktem nieustawodawczym o charakterze ogólnym (aktem trzeciego stopnia) służącym jedynie, uzupełnieniu lub zmianie niektórych, innych niż istotne, elementów aktu ustawodawczego, do którego znajduje zastosowanie art. 290 ust. 1 TFUE;
(ii) przyjęciem, że przepisy w/w aktu nieustawodawczego mają bezpośrednie zastosowanie od 04.06.2016 r., tj. przed transpozycją do prawa krajowego i rozpoczęciem stosowania przepisów stanowiących implementację aktu ustawodawczego, jakim była Dyrektywa ZAFI;
(iii) przyjęciem, że przepisy w/w aktu nieustawodawczego mogą wyznaczać obowiązki inne niż istotne w zakresie bezpośrednio regulowanym aktem ustawodawczym, tj. Dyrektywą ZAFI, jeszcze przed rozpoczęciem stosowania przepisów prawa krajowego stanowiących transpozycje do prawa krajowego przepisów Dyrektywy ZAFI;
(iv) przyjęciem, że obowiązki inne niż istotne wynikające z Rozporządzenia delegowanego 231/2013 powinny być stosowane od dnia 04.06.2016 r., w sytuacji gdy brak było obowiązku stosowania przepisów prawa krajowego określających zakres podmiotowy zastosowania obowiązków implementowanych Dyrektywą ZAFI, w odniesieniu do których uzupełnieniem były obowiązki wprowadzone Rozporządzeniem delegowanym 231/2013;
- a w konsekwencji dokonaniem przez WSA błędnej rekonstrukcji zakresu i treści obowiązków spoczywających na Skarżącym do 04.12.2016 r. w oparciu o przepisy Rozporządzenia delegowanego 231/2013, co skutkowało błędnym przyjęciem, że istnieją podstawy do przypisania odpowiedzialności Skarżącemu w oparciu o przepis art. 232 ust. la ustawy z dnia 27.05.2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej jako: UFI).
2. art. 232 ust. la UFI w zw. z art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 oraz art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z art. 90 ust. 5 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 w zw. z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 290 ust. 1 TFUE, art. 66 ust. 1 i 2 Dyrektywy ZAFI oraz art. 21 ust. 17, art. 57 i art. 117 Rozporządzenia 231/2013 przez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że Skarżący dopuścił się naruszenia przywołanych przepisów Rozporządzenia delegowanego 231/2013, w sytuacji gdy Skarżący nie był zobowiązany do stosowania przepisów art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 oraz art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z art. 90 ust. 5 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 w ramach wykonywanych czynności depozytariusza do dnia 04.12.2016 r.
3. art. 72 ust. 1 pkt 2 UFI w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 31.03.2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (dalej: Nowelizacja UFI lub Ustawa Zmieniająca) w zw. z art. 48 ust. 8 Nowelizacji UFI przez dokonanie jego błędnej wykładni skutkującej przyjęciem, że obowiązek prowadzenia rejestru wszystkich aktywów funduszu stanowi kontynuacje obowiązku prowadzenia rejestrów aktywów funduszu, w sytuacji, gdy treść i zakres obowiązków Skarżącego jako depozytariusza uległy rozszerzeniu wraz z wejściem w życie Nowelizacji UFI w taki sposób, że rejestracja aktywów funduszu powinna obejmować również aktywa bazowe i celowe z przełamaniem zasady osobowości prawnej, a Skarżący jako depozytariusz funduszu inwestycyjnego zamkniętego powinien był dostosować prowadzoną działalność do wymogów wprowadzonych Nowelizacją UFI do dnia 04.12.20216 r.
4. art. 72 ust. 1 pkt 2 UFI w zw. z art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z art. 90 ust. 5 oraz w zw. z art. 92 ust. 4 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 przez jego błędną wykładnię przejawiającą się w uznaniu, że w zakresie prowadzenia rejestru aktywów "aktywność depozytariusza nie może być uzależniona od aktywności towarzystwa, podczas gdy przepis ten powinien być wykładany zgodnie z art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z ort. 90 ust. 5 oraz w zw. z art. 92 ust. 4 Rozporządzenia delegowanego 231/2013, w ten sposób, że depozytariusz powinien być w stanie samodzielnie bez udziału towarzystwa dokonać weryfikacji tytułu prawnego funduszu do posiadanych przez niego aktywów, jednak z przepisów tych nie wynika obowiązek samodzielnego pozyskiwania informacji o aktywach przez depozytariusza od podmiotów trzecich czy poszukiwania takich aktywów, a jedynie ustanowienia procedury pozyskiwania i przekazywania takich informacji przez towarzystwo i środków służących jej egzekwowaniu, które zostały wdrożone o czym świadczy wdrożenie przez Skarżącego procedury eskalacji, jak i przeprowadzenie przez Skarżącego kontroli w towarzystwie.
5. art 72 ust. 1 pkt 5 UFI, art. 72 ust. 3 UFI, art. 231 ust. 1 UFI i art. 10 UFI w zw. z art. 139 ust. 1 i 3 UFI w zw. z art. 20 ust. 1-1a oraz ust. 8 statutu V(1). (dalej jako: V(1).) przez błędną wykładnię przejawiającą się w przyjęciu, że "wykup certyfikatów inwestycyjnych serii Cl o wartości łącznej powyżej 10.000.000 PLN w ramach dwóch dodatkowych dnia wykupu (tj. 31.12.2016 r.) przyczynił się do tego, że V(1). nie posiadał aktywów płynnych w wysokości pozwalającej na dokonanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych pozostałych serii w wysokości określonej w statucie i tym samym naruszył postanowienia statutu, poprzez dokonanie redukcji ustanowionego w statucie 5% progu ogólnej liczby certyfikatów ustalonej według stanu na ostatni dzień wyceny, poprzedzający ten dzień wyceny", podczas gdy:
(i) przepis art. 139 ust. 1 i 3 UFI wprowadza zasadę, że wykup certyfikatów inwestycyjnych funduszu może nastąpić na zasadzie wyjątku, jeśli statut funduszu, tak stanowi tymczasem art. 20 ust. 1 statutu V(1). przewidywał, że: "Fundusz dokonuje wykupu Certyfikatów w każdym Dniu Wykupu, no żądanie Uczestnika, począwszy od dnia 31 marca 2016 r., przy czym poczynając od serii A20 wszystkie kolejne Certyfikaty wyemitowane przez Fundusz mogą być wykupywane przez Fundusz w Dniach Wykupu przypadających po okresie nie krótszym niż 12 miesięcy od daty emisji danego Certyfikatu serii A20 i kolejnych", a ponadto w art. 20 ust. la statutu V(1). przewidziano, że: "Towarzystwo może ustanawiać dodatkowe Dni Wykupu przypadające na ostatni dzień miesiąca kalendarzowego w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich serii Certyfikatów (dalej: Dodatkowe Dni Wykupu). Towarzystwo określa Dzień Wykupu, serię lub serie Certyfikatów podlegających wykupowi oraz okres składania żądań wykupu. Informacje o Dodatkowych Dniach Wykupu Fundusz będzie ogłaszał na stronie internetowej Towarzystwa", w konsekwencji dokonanie redukcji wykupu certyfikatów inwestycyjnych V(1). w 2017 r. nastąpił zgodnie z przepisami prawa i statutem V(1)., natomiast konieczność dokonania reedukacji była warunkowana liczbę zgłoszonych przez uczestników żądań wykupu oraz stanem aktywów płynnych na dany dzień wykupu;
(ii) wykładnia art. 20 ust. 8 statutu V(1). została dokonana prawidłowo przez Skarżącego z uwzględnieniem art. 65 § 1 k.c. (pamiętać bowiem należy, że statut V(1). stanowi jednostronne oświadczenie woli, które podlega wykładni zgodnie z tym przepisami) i brak było podstaw do uznania, że redukcja wykupu certyfikatów V(1). i brak wykupu co najmniej 5% certyfikatów inwestycyjnych funduszu wykupu świadczy o naruszeniu przepisów prawa i statutu V(1)., albowiem zgodnie z art. 20 ust. 8 statutu V(1). "W danym Dniu Wykupu jednorazowo wykupowi może ulec do 5% ogólnej liczby Certyfikatów ustalonej według stanu na ostatni Dzień Wyceny poprzedzający ten Dzień Wyceny [...]", w konsekwencji statut V(1). określał górny próg wykupu, nie określa natomiast dolnego progu w jakim wykup powinien zostać zrealizowany;
(iii) zapewnienie środków płynnych na dokonanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych funduszu stanowi czynność zarządzania funduszem leżącą w wyłącznej gestii towarzystwa funduszy inwestycyjnych, Skarżący natomiast po stwierdzeniu, że brak jest środków płynnych w V(1)., pomimo tego, że nie doprowadziło to do naruszenia postanowień statutu V(1). w zakresie limitu wykupu wdrożył procedurę eskalacji, a następnie kontroli co zostało ustalone przez organ, a tym samym wykonał należycie wszystkie spoczywające na nim obowiązki nadzorcze.
6. art. 72 ust. 1 pkt 6 UFI oraz art. 92 ust. 2 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 w zw. z art. 21 ust. 9 Dyrektywy ZAFI poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "obowiązki depozytariusza, o których mowa w tych przepisach, obejmują ciągłe i aktywne ustalenie, czy spełniły się warunki przewidziane w umowie, której stroną jest fundusz inwestycyjny zamknięty", przyjęciu, że "depozytariusz realizując obowiązki nadzorcze nie jest ograniczony wyłącznie do przeprowadzenia kontroli ex post", a także ustaleniu, że: "mógł zatem [depozytariusz - przyp. własne] zawczasu podjąć czynności, które pozwoliłyby na zapewnienie rozliczenia umowy bez nieuzasadnionego opóźnienia" podczas gdy:
(i) czynności związane z realizację transakcji, której stroną jest fundusz stanowię czynności zarządzania funduszem, które należę do wyłącznej kompetencji podmiotu zarządzającego funduszem, a depozytariusz jest zobowiązany do zapewnienia nadzoru jedynie nad należytym rozliczeniem umowy; depozytariusz nie jest zobowiązany do czuwania nad uzasadnieniem i wynikiem ekonomicznym transakcji objętych umową zawartą przez fundusz, ani nad rzetelnością kontrahenta, z którym fundusz zawiera umowy;
(ii) na depozytariuszu nie spoczywa prawny obowiązek dokonywania kontroli ex ante, jak wyraźnie wynika z art. 92 ust. 2 do którego odnosi się pkt (109) in fine preambuły Rozporządzenia delegowanego 231/2013, wskazany akt nie uniemożliwia depozytariuszowi przyjmowania podejścia ex ante, jeżeli na podstawie posiadanej wiedzy depozytariusz uzna je za odpowiednie i pod warunkiem porozumienia z towarzystwem zarządzającym funduszem, w konsekwencji zastosowanie w ramach kontroli podejścia ex ante ma charakter nadzwyczajny i warunkowy, albowiem jego zastosowanie uzależnione jest od uprzedniego porozumienia w tym zakresie z towarzystwem; przyjęcie natomiast, że depozytariusz powinien ogół obowiązków kontrolnych realizować przyjmując podejście ex ante, prowadzi do sprzecznego z art. 92 ust. 2 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 uznania, że depozytariusz miałby się stać swoistym gwarantem wyniku czynności podejmowanych przez fundusz, a ponadto prowadzi do sytuacji, w której podejście fakultatywne stawiałoby się obligatoryjnym wbrew wyraźnej normie prawnej;
7. art. 72 ust. 1 pkt 7 UFI w zw. z art. 92 ust. 4 Rozporządzenia Delegowanego 231/2013 w zw. z § 4 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 08.10.2004 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy (dalej: Rozporządzenie o rachunkowości), przez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że "obowiązkiem depozytariusza jest zapewnienie, aby wynik dokonanych obliczeń odpowiadał realnej wartości aktywów netto, z uwzględnieniem analizy realnej wartości", a także "depozytariusz zobowiązuje się umownie do prowadzenia dokumentacji księgowej dotyczącej funduszu", podczas gdy:
(i) prawidłowa wyładnia tego przepisu nakazuje, aby depozytariusz zapewnił jedynie aby wartość aktywów netto oraz wartość aktywów netto na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego, tym samym depozytariusz nie jest gwarantem bliżej nieokreślonej przez sąd "wartości realnej" aktywów, ale spoczywa na nim obowiązek weryfikacji sposobu obliczenia wartości aktywów netto i wartości aktywów netto na certyfikat inwestycyjny, w szczególności w zakresie zgodności z przepisami regulującymi rachunkowość funduszu inwestycyjnego, po wykonaniu wyceny przez fundusz inwestycyjny lub podmiot profesjonalny, któremu wykonanie wyceny zostało zlecone;
(ii) żaden z przepisów UFI, jak i ustawy o rachunkowości nie nakłada na depozytariusza obowiązku ustalenia "wartości realnej" aktywów funduszu, a ponadto zarówno w języku prawnym jak i prawniczym brak jest określenia oraz metodologii ustalania, co należy rozumieć przez "wartość realną" przyjętą przez WSA; przepisy o rachunkowości referują jedynie do "wartości godziwej" składników aktywów funduszu, do której WSA w ogóle się nie odnosi;
(iii) z treści art. 92 ust. 4 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 oraz z § 4 Rozporządzenia o rachunkowości wprost wynika, że depozytariusz nie prowadzi dokumentacji księgowej funduszu, albowiem to fundusz przekazuje depozytariuszowi dokumentację przewidzianą w przepisach o rachunkowości, w terminach umożliwiających depozytariuszowi wykonywanie obowiązków, o których mowa w art. 72 UFI; powyższe potwierdza, że depozytariusz nie wykonuje drugiej niezależnej wyceny aktywów funduszu, a przeprowadza jedynie weryfikacje w zakresie zgodności ze statutem funduszu i przepisami prawa wyceny sporządzonej przez fundusz; i jest zgodne ze stanowiskiem Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (dalej: ESMA) w tej sprawie
8. art. 72 ust. 1 pkt 10 UFI przez błędną wykładnię przejawiającą się w ustaleniu, że obowiązek weryfikowania zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem w zakresie innym niż wynikający z art. 72 ust. 1 pkt 5-8 oraz z uwzględnieniem interesu uczestników obejmuje weryfikację działania odrębnych od funduszu podmiotów prawa, stanowiących spółki bazowe i celowe funduszu, w których jedynie pośrednio lub bezpośrednio fundusz jest udziałowcem lub akcjonariuszem, a także poprzez ustalenie, iż stanowi o naruszeniu tego obowiązku "odstąpienie przez depozytariusza od weryfikacji przepływów pieniężnych pomiędzy spółkami celowymi funduszy, których przedmiotem były obligacje spółki T. S.A. oraz spółki V(6).", podczas gdy:
(i) zakres obowiązku depozytariusza jest ograniczony wyłącznie do samego funduszu, brak jest bowiem przepisu, który rozszerzałby treść tego obowiązku z przełamaniem zasady osobowości prawnej na osoby trzecie, w szczególności depozytariusz nie jest obowiązany do monitorowania przepływów pieniężnych na poziomie spółek bazowych i celowych, co wynika wprost z wytycznych ESMA zawartych w pytaniach i odpowiedziach dotyczących stosowania Dyrektywy ZAFI;
(ii) rozszerzenie zakresu obowiązków depozytariusza na struktury działające poniżej poziomu funduszu nastąpiło na podstawie wyraźnej regulacji prawnej i tylko w odniesieniu do prowadzenia rejestru aktywów funduszu w zakresie aktywów bazowych, co uzasadnione jest tym, że brak jest powszechnie obowiązujących przepisów, które pozwalałyby depozytariuszowi (którego nie łączy z podmiotami poniżej poziomu funduszu żaden stosunek prawny) na egzekwowanie od takich spółek jako niezależnych osób prawnych, dostarczenia informacji dotyczących ich działalności gospodarczej;
(iii) wykonywanie praw udziałowych i realizacja uprawnień wynikających z umów zawartych przez spółki celowe i bazowe funduszu pozostaje poza zakresem obowiązków depozytariusza, są to bowiem czynności z zakresu zarządzania funduszem, które leżą w wyłącznej kompetencji towarzystwa funduszy inwestycyjnych.
9. art. 10 UFI polegające na błędnej wykładni, co skutkowało uznaniem, iż przepis ten jest przepisem zawierającym konkluzywną normę prawną, a nie jedynie zasadę w ujęciu opisowym, a tym samym może stanowić samodzielną podstawę wywodzenia skonkretyzowanego obowiązku depozytariusza funduszu inwestycyjnego, którego naruszenie może implikować nałożenie administracyjnej kary pieniężnej, podczas gdy jest to przepis wyrażający ogólną zasadę w ujęciu opisowym, stanowiącą klauzulę generalną, która może zostać w realiach konkretnego przypadku urzeczywistniona w większym lub mniejszym stopniu tyko w związku z realizacją obowiązków depozytariusza skonkretyzowanych w art. 72 UFI oraz art. 72a UFI, a ponadto przez pryzmat wskazanego przepisu należy interpretować sposób wykonania konkretnego obowiązku depozytariusza wynikającego z art. 72 UFI oraz art. 72a UFI przy jednoczesnym uwzględnieniu konkretnego stanu faktycznego oraz stanu wiedzy dostępnego depozytariuszowi na moment ich wykonywania - nie zaś przez pryzmat stanu wiedzy dostępnej organowi w okresie późniejszym oraz wynikającego z wiedzy pozyskanej przez KNF z innych spraw.
II. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:
1. art. 190 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a. polegające na jego błędnym zastosowaniu przejawiającym się w uznaniu, że zakres związania WSA przy ponownym rozpoznaniu sprawy obejmuje przyjęcie, że: "kontrolowano decyzja spełnia warunki w zakresie określenia podstawy prawnej wymierzenia kary pieniężnej oraz uzasadnia jej zastosowanie", podczas gdy z treści wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19.04.2019 r. sygn. II GSK 97/20 nie wynika wytyczna sprowadzając się do przyjęcia, że zostały spełnione przesłanki uzasadniające wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej na co wskazuje WSA w uzasadnieniu wyroku.
2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 572; powoływanej dalej jako: k.p.a.) oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. przez jego niezastosowanie i nieuprawnione przyjęcie, że organ dokonał oceny całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie z zachowaniem swobodnej oceny dowodów przyjmując, że Skarżący nie podjął wszystkich kroków koniecznych do zapewnienia wykonania spoczywających na nim obowiązków, podczas gdy organ całkowicie pominął, że:
(i) Skarżący podjął wszystkie prawem przewidziane kroki w sytuacji, gdy została zastosowana redukcja wykupów certyfikatów inwestycyjnych funduszy w 2017 r., tj. wdrożył procedurę eskalacji, dokonał weryfikacji zgodności redukcji dokonanych wykupów z postanowieniami prawa i statutami funduszy, a także wszczął kontrolę w towarzystwie funduszy inwestycyjnych oraz podmiocie zarządzającym formułując w jej następstwie wytyczne, które miały doprowadzić do zwiększenia płynności aktywów funduszy;
(ii) z uwagi na brak niezwłocznego przekazywania przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych informacji o aktywach bazowych funduszy Skarżący przeprowadził kontrolę w towarzystwie, co potwierdza protokół z kontroli z dnia 14.09.2017 r. w ramach, której w wykonaniu ustanowionych w drodze umowy procedur zobowiązywał towarzystwo do pozyskana i przekazania depozytariuszowi niezbędnych informacji od podmiotu, któremu powierzono zarządzanie portfelem inwestycyjnym funduszy;
(iii) Skarżący zawarł z towarzystwem i funduszami umowę cywilnoprawną o pełnienie funkcji depozytariusza, w której zobowiązał towarzystwo do przestrzegania procedury przekazywania informacji i dokumentów dotyczących aktywów bazowych funduszy, a także uregulowana została procedura eskalacji i kontroli, tym samym depozytariusz zapewnił sobie możliwość dostępu do informacji pozwalających na weryfikację tytułu prawnego funduszu do jego poszczególnych aktywów;
(iv) Skarżący wykorzystał wszystkie dostępne prawem i umową środki w celu uzyskania informacji o aktywach bazowych funduszu, jednak środki prawne zastrzeżone na rzecz Skarżącego nie pozwalały na niezwłoczne ustalenie stanu aktywów w sytuacji, gdy opóźnienia i niekompletność przekazywanych danych wynikała z intencjonalnego działania osób zaangażowanych w funkcjonowanie spółek bazowych i celowych, co stanowiło najprawdopodobniej następstwo działalności zorganizowanej grupy przestępczej, której działalności nie zapobiegł również organ nadzoru, ani właściwe instytucje państwowe.
3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 10 UFI, art. 72 ust. 1 pkt 1, 2, 5, 6, 7, 10 UFI w brzmieniu nadanym Nowelizacją UFI, art. 72 ust. 3 UFI w brzmieniu nadanym Nowelizacją UFI, art. 231 ust. 1 UFI w brzmieniu nadanym Nowelizacją UFI w zw. z art. 48 ust. 8 Nowelizacji UFI, a także art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 oraz art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z art. 90 ust. 5 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 oraz art. 92 ust 4 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 przez jego niezastosowanie i nieuprawnione przyjęcie, że nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, podczas gdy Decyzja została wydana z naruszeniem art. 10 UFI, art. 72 ust. 1 pkt 1, 2, 5, 6, 7, 10 UFI w brzmieniu nadanym Nowelizacją UFI, art. 72 ust. 3 UFI w brzmieniu nadanym Nowelizacją UFI, art. 231 ust. 1 UFI w brzmieniu nadanym Nowelizacją UFI w zw. z art. 48 ust. 8 Nowelizacji UFI, a także art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 oraz art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z art. 90 ust. 5 oraz art. 92 ust. 4 Rozporządzenia delegowanego 231/2013, co powinno skutkować jej uchyleniem.
4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 1 i 2 UFI w zw. z art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 oraz art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z art. 90 ust. 5 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 przez jego niezastosowanie i nieuprawnione przyjęcie, że Skarżący naruszył art. 72 ust. 1 pkt 1 i 2 UFI w zw. z art. 89 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 3 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 oraz art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z art. 90 ust. 5 Rozporządzenia delegowanego 231/2013 albowiem "depozytariusz nie może dopuścić do sytuacji, w której w wyniku zaniedbań TFI pozbawiony byłby możliwości ustalenia aktywów bazowych należących do podmiotów powiązanych z odpowiednim funduszem", podczas gdy w ustalonych bezsprzecznie okolicznościach stanu faktycznego sprawy Skarżący wprowadził procedurę eskalacji i kontroli i obie wskazane procedury faktycznie wykorzystał, to zaś skutkowało ustaleniem, że towarzystwo nie przekazało Skarżącemu pełnych danych.
5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 189c k.p.a. w zw. z art. 10 UFI, art. 72 ust. 1 pkt 1, 2, 5, 6, 7, 10 UFI w brzmieniu nadanym Nowelizacją UFI, art. 72 ust. 3 UFI w brzmieniu nadanym Nowelizacją UFI, art. 231 ust. 1 UFI w brzmieniu nadanym Nowelizacją UFI w zw. z art. 48 ust. 8 Nowelizacji UFI oraz art. 7 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności ("EKPC") poprzez jego niezastosowanie i nieuprawnione przyjęcie, że prawidłowym było zrekonstruowanie przez organ zakresu obowiązków depozytariusza w oparciu o przepisy Nowelizacji UFI i odniesienie ich do okoliczności faktycznych, które miały miejsce przed 04.12.2016 r., podczas gdy depozytariusz był zobowiązany do dostosowania prowadzonej działalności do surowszych obowiązków wprowadzonych Nowelizacją UFI dopiero od dnia 04.12.2016 r.
6. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 189c k.p.a. oraz art. 232 ust. 1a UFI w zw. z art. 1 pkt 97 lit. b) Nowelizacji oraz art. 48 ust. 8 i art. 57 ust. 2 Nowelizacji UFI oraz art. 7 ust. 1 EKPC oraz art. 1 Protokołu dodatkowego do EKPC Paryż, 20 marca 1952 roku przez niezastosowanie i błędne przyjęcie, że organ prawidłowo wymierzył administracyjną karę pieniężną w kwocie 5.000.000 PLN na podstawie przepisu art. 232 UFI w brzmieniu nadanym Nowelizacją UFI, podczas gdy do naruszenia obowiązków przez depozytariusza przed 04.12.2016 r. powinien znaleźć zastosowanie, co najwyżej przepis art. 232 ust. 1 UFI w brzmieniu sprzed Nowelizacji UFI, przewidujący maksymalną wysokość administracyjnej kary pieniężnej w kwocie 500.000 PLN; a w konsekwencji do nałożenia kary pieniężnej bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 7 ust. 1 EKPC, kara surowsza od tej, którą można było wymierzyć w czasie, gdy zaistniały zdarzenia stanowiące podstawę jej wymierzenia, skutkiem czego było pozbawienie prawa do poszanowania własności wbrew prawu.
7. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 189d k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. stanowiących jednocześnie obrazę art. 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 6 ust. 1 EKPC oraz art. 13 EKPC przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że organ dokonał wszechstronnej oceny okoliczności odnoszących się do ustalenia wymiaru kary nałożonej na Skarżącego, podczas gdy:
(i) organ nienależycie ocenił wagę i charakter obowiązków Skarżącego z perspektywy naruszenia interesu uczestników funduszy, albowiem rola Skarżącego jako depozytariusza jest ograniczona i sprowadza się do realizacji jedynie ściśle określonych obowiązków wynikających z art. 72 UFI, art. 72a UFI, tymczasem zarówno z oceny organu, jak i WSA wynika, że Skarżący miał być swoistym gwarantem ochrony interesu uczestników funduszy w zakresie czynności związanych bezpośrednio z zarządzaniem funduszami, co pozbawione jest podstaw prawnych;
(ii) organ nienależycie ocenił czas trwania naruszeń, błędnie przyjmując, że doszło do nich w okresie, kiedy nie obowiązywały jeszcze przepisy rozszerzające zakres obowiązków Skarżącego;
(iii) organ dokonał całkowicie dowolnej oceny przesłanki uprzedniej karalności Skarżącego, z jednej strony uznając, że "jakkolwiek do dnia wydania niniejszej decyzji Komisja nie stwierdziła decyzją ostateczną niedopełnienia w przeszłości obowiązków tego samego rodzaju", a mimo to z drugiej strony wymierzając administracyjną karę pieniężną w maksymalnej wysokości;
(iv) organ dokonał błędnej oceny stopnia przyczynienia się Skarżącego do naruszeń, które uczynił podstawą wymiaru administracyjnej kary pieniężnej nie biorąc pod uwagę zaniechań po stronie towarzystwa i intencjonalnych działań osób trzecich zmierzających do utrudnienia depozytariuszowi uzyskania dostępu do informacji o aktywach funduszy, w celu intencjonalnego ukrycia działań, które mogły nosić znamiona czynów zabronionych, co powodowało, że pomimo wykonania swoich obowiązków i podjęcia wszystkich dostępnych na podstawie umowy i przepisów prawa działań, depozytariusz nie był w stanie pozyskać niezwłocznie wszystkich istotnych informacji;
(v) organ nie wziął pod uwagę, że nawet jeśli Skarżący dopuścił się zarzucanych mu naruszeń (czemu zaprzeczamy), co naruszenia te nie doprowadziły do ostatecznej utraty jakiegokolwiek z aktywów Funduszu, tym samym powinno mieć to wpływ na wymiar administracyjnej kary pieniężnej;
(vi) organ nie wziął pod uwagę, że Skarżący nie odniósł żadnych korzyści z rzekomych naruszeń;
8. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 10 pkt 1 k.p.a., art. 62 k.p.a., art. 104 § 1 k.p.a., art. 189d k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 6 ust. 1 EKPC oraz art. 13 EKPC w zw. z art. 1 Protokołu dodatkowego do EKPC Paryż, 20 marca 1952 roku poprzez zaniechanie zbadania każdego z zarzucanych R2. ("R3." poprzednikowi prawnemu Skarżącego) naruszeń oddzielnie i zaniechanie wykazania, w jakim zakresie każde z nich miało wpływ na wysokość kary, albowiem zauważyć należy, że intensywność poszczególnych naruszeń, a także skutki poszczególnych naruszeń mogłyby być różne, tym samym nie jest uprawnione wzięcie ich pod uwagę en bloc i nadanie im w istocie równej wagi i znaczenia, powyższe prowadzi bowiem do przyjęcia, że odpowiedzialność przypisana Skarżącemu nie ma charakteru zindywidualizowanego, ale jedynie ogólny i zobiektywizowany, co jest pozbawione podstaw prawnych, a ponadto powyższe skutkowało rozpoznaniem wielu spraw administracyjnych w jednym postępowaniu ukaraniem Skarżącego z naruszeniem jego praw procesowych, wymierzeniem kary o charakterze kary łącznej - nie przewidzianej w k.p.a. ani w UFI, jak również rażąco wygórowanym wymiarem tej kary, nieadekwatnym do rzekomych naruszeń i niezastosowaniem wytycznych wymiaru kary zawartych w art. 198d k.p.a. pkt od 1 do 6 co skutkowało naruszeniem prawa Skarżącego do rzetelnego procesu w rozumieniu art. 6 ust. 1 EKPC i nałożeniem kary bez właściwej podstawy prawej w rozumieniu art. 7 ust. 1 EKPC oraz pozbawieniem prawa własności wbrew przepisom.
9. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art 165 § 1 pkt 3 k.p.a. oraz art. 4 ust. 1 Protokołu nr 1 do EKPC, Strasburg, 22 listopada 1984 roku w zw. z art. 6 ust. 1 EKPC w zw. z art. 13 EKPC poprzez nałożenie kary w sprawie rozstrzygniętej już inną decyzją tj. decyzją 30.10.2018 r. nr DPS-WPO.456.43.2018.MS co spowodowało nałożenie kary pieniężnej dwa razy za te same rzekome naruszenia wbrew zasadzie ne bis in idem.
W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano argumenty mające przemawiać za trafnością zarzutów sformułowanych w jej petitum.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie w całości jako niemającej usprawiedliwionych podstaw oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Ponadto organ zaoponował w zakresie skierowania wniosku do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.
Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. Rozpoznając skargę kasacyjną w tak zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że skarga kasacyjna nie ma uzasadnionych podstaw.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do – podniesionych w ustnej wypowiedzi na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 13 lutego 2025 r. – wątpliwości pełnomocniczki skarżącego kasacyjnie banku co do prawidłowości składu Sądu I instancji w związku z wyznaczeniem do niej jako sprawozdawcy asesor WSA Iwony Kozłowskiej, która została powołana na stanowisko asesora na podstawie uchwały Krajowej Rady Sądownictwa ukształtowanej na zasadach określonych w ustawie z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw.
W tym kontekście należy podkreślić, iż Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela i uznaje za własny pogląd w tym zakresie przedstawiony w wyroku NSA z 25 lipca 2024 r. (sygn. akt II GSK 305/24 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Jak podkreślono we wskazanym wyżej judykacie "nie sposób jest oczywiście nie dostrzec, że negatywną – i niestety smutną – konsekwencją zmian wynikających z ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw jest kwestionowanie w orzecznictwie sądów międzynarodowych i krajowych statusu sędziów powoływanych na wniosek KRS w składzie ukształtowanym wymienioną ustawą nowelizującą, a więc w składzie niezgodnym z Konstytucją RP (zob. np.: wyrok Wielkiej Izby TSUE z dnia 19 listopada 2019 r. w sprawach połączonych C-585/18, C-624/18 i C-625/18; wyroki ETPCz z dnia: 22 lipca 2021 r., skarga nr 43447/19, Reczkowicz przeciwko Polsce; 8 listopada 2021 r., skargi nr 49868/19 i 57511/19 Dolińska-Ficek i Ozimek przeciwko Polsce; 3 lutego 2022 r., skarga nr 1469/20, Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2019 r., sygn. akt III Po 7/18). Jakkolwiek w tym też kontekście nie sposób jest nie ustrzec się i tej refleksji, że przepisy art. 5a oraz art. 5 § 1c ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.u.s.a.) – wprowadzone do porządku prawnego z dniem 15 lipca 2022 r., przy tym, wraz ze zmianą z dniem 14 lutego 2020 r., art. 5 p.u.s.a., która polegała na dodaniu do niego § 1a i § 1b – oraz przyjęte na ich gruncie rozwiązania prawne nie są wolne od ułomności oraz (konstytucyjnych i unijnych) deficytów, to jednak badanie spełnienia wymogów niezawisłości i bezstronności, o którym mowa w art. 5a p.u.s.a. nie może abstrahować od wypracowanych w tej mierze w orzecznictwie sądowym modelowych konstrukcji tzw. "testów niezawisłości i bezstronności" (zob. zwłaszcza: wyrok Wielkiej Izby ETPCz z dnia 1 grudnia 2020 r., nr sprawy 26374/18; wyrok TSUE z dnia 6 października 2021 r. w sprawie C – 487/19; uchwała Sądu Najwyższego w składzie połączonych Izb: Cywilnej, Karnej oraz Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 23 stycznia 2020 r., sygn. akt BSA I-4110-1/20; uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt I KZP 2/22; uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 kwietnia 2023 r., sygn. akt I FPS 3/22; zob. również pkt 75 i pkt 98 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 lutego 2022 r. w sprawach połączonych C – 562/21 PPU i C – 563/21 PPU)".
Z art. 5a p.u.s.a. wynika – między innymi – w tym zakresie, że przy doręczeniu pierwszego pisma w sprawie sąd zawiadamia uprawnionego do złożenia wniosku o składzie rozpoznającym sprawę, a przy każdym kolejnym – jeżeli skład rozpoznający sprawę uległ zmianie, a ponadto, że wniosek o stwierdzenie przesłanek, o których jest mowa w § 1, składa się w terminie tygodnia od dnia zawiadomienia uprawnionego do złożenia wniosku o składzie rozpoznającym sprawę.
Jeżeli z akt sprawy wynika, że skarżący bank został zawiadomiony o składzie wyznaczonym do rozpoznania sprawy i nie kwestionuje przy tym prawidłowości doręczenia tego zawiadomienia, to wobec znaczenia konsekwencji wynikających ze zdania drugiego § 4 art. 5a p.u.s.a. za uzasadniony należałoby uznać wniosek, że świadomy istnienia stosownej procedury sprawdzenia spełniania warunku niezależności i bezstronności, skarżący kasacyjnie z procedury tej – oraz z przyznanych w jej ramach uprawnień – jednak nie skorzystał.
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 190 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wymieniony zarzut jest niezasadny. W pierwszym rzędzie należy zauważyć, iż stosownie do treści art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wykładnia prawa obejmuje zarówno prawo materialne, jak i prawo procesowe. Związanie wykładnią prawa dokonaną w uzasadnieniu wyroku Sądu drugiej instancji w praktyce oznacza, że Sąd pierwszej instancji, ponownie rozpoznając sprawę, nie może jej pominąć. Nie jest również uprawniony do podejmowania próby jej podważania i kontestowania (por. wyrok NSA z 15 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 38/15, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Sąd pierwszej instancji może odstąpić od wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w następujących przypadkach: zmiany stanu faktycznego, zmiany stanu prawnego oraz w przypadku podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały w składzie siedmiu sędziów, zawierającej stanowisko dotyczące wykładni prawa odmienne od wyrażonego w poprzednim wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 30 czerwca 2008 r., sygn. akt I FPS 1/08, ONSAiWSA 2008, Nr 5, poz. 75).
W rozpoznawanej sprawie żaden z powołanych przypadków nie wystąpił. Oznacza to, że Sąd pierwszej instancji był związany wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny oraz że nie można było oprzeć skargi kasacyjnej od wyroku wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.
W niniejszej sprawie kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej został poddany wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wydany na skutek ponownego rozpoznania sprawy przekazanej temu Sądowi w oparciu o przepis art. 185 § 1 p.p.s.a.
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 kwietnia 2023 r., sygn. akt II GSK 97/20 zaznaczył, iż "Analiza treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że uzasadnienie posiada prawem określone części, zwłaszcza stanowisko organu co do podstaw nałożenia kary". Dodał także, że "uzasadnienie zaskarżonej decyzji KNF jest obszerne i drobiazgowe, przez to ginie w nim problem jurydyczny, a więc sposób rozumienia treści art. 72 ust. 1 w pkt 10 i pkt 4 u.f.i. Sąd drugiej instancji ocenia to jako wadę tego uzasadnienia, jednak nie przyjmuje, że ma ona istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Jest tak dlatego, że z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji daje się ustalić, jaki jest pogląd organu co do wymierzenia kary na podstawie art. 72 ust. 1 pkt 4 u.f.i. Komisja konsekwentnie przyjmuje, że przepis ten nie mógł być podstawą wymierzenia kary, bowiem obowiązki związane z monitorowaniem przepływu środków pieniężnych o jakich stanowi art. 72 ust. 1 pkt 4 ustawy, to nie te, które objęte były prowadzonym postępowaniem. Dla tych obowiązków organ dopatruje się naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 10 u.f.i. w związku z jej art. 10. Zatem tak sformułowane stanowisko powinno być przedmiotem merytorycznej oceny sądu pierwszej instancji z punktu widzenia regulacji art. 72 ust. 1 pkt. 4 i 10 u.f.i.".
W ocenie NSA wskazane wyżej wymogi zostały spełnione przez Sąd I instancji. Nie jest zatem zasadny zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 190 p.p.s.a. Należy podkreślić, że jedynie nieuwzględnienie przez Sąd pierwszej instancji, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, może stanowić istotne uchybienie procesowe i w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na zarzucie naruszenia art. 190 p.p.s.a., doprowadzić do ponownego uchylenia zaskarżonego wyroku.
Związanie wojewódzkiego sądu administracyjnego, w rozumieniu przepisu art. 190 p.p.s.a. oznacza bowiem, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku. Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 190 p.p.s.a., należy rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, a ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, ocenę zagadnienia dopuszczalności i prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji lub postanowienia (por. wyrok WSA w Warszawie z 14 maja 2004 r., sygn. akt II SA 1221/03 oraz wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1602/12, wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt I GSK 1498/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).
W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie nie mają usprawiedliwionych podstaw także pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej.
Trafnie podkreślono w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, że zgodnie z art. 232 ust. 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych, jeżeli depozytariusz alternatywnego funduszu inwestycyjnego narusza przepisy prawa lub nie wypełnia obowiązków określonych w umowie o wykonywanie funkcji depozytariusza specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego lub funduszu inwestycyjnego zamkniętego albo umowie o wykonywanie funkcji depozytariusza alternatywnej spółki inwestycyjnej, Komisja może nakazać odpowiednio funduszowi albo zarządzającemu ASI zmianę depozytariusza lub nałożyć na depozytariusza karę pieniężną w wysokości do 5.000.000 zł. Natomiast decyzja wydana na podstawie art. 232 ust. 1a ustawy o funduszach inwestycyjnych jest decyzją uznaniową, a zatem sądowa kontrola legalności zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji ogranicza się do badania, czy organ prawidłowo zastosował przepisy prawa i czy w ich kontekście prawidłowo dokonał ustaleń faktycznych, i czy te ustalenia znajdują oparcie w wystarczającym materiale dowodowym sprawy oraz, czy wyprowadzone z tych ustaleń wnioski w zakresie merytorycznym, a więc dokonana ocena prawna sprawy, nie przekraczają zasady swobodnej oceny dowodów, zaś wyciągnięte wnioski, czy są logiczne i poprawne. Jeżeli Sąd stwierdzi, że okoliczności te zostały rozważone, a także organ wyczerpująco swoje stanowisko uzasadnił, nie ma podstawy prawnej do ingerowania w treść rozstrzygnięcia.
Ocena legalności materialnoprawnej decyzji sankcyjnych Komisji Nadzoru Finansowego wydawanych na podstawie art. art. 232 u.f.i. wymaga przede wszystkim uwzględnienia, że podmiotowi temu jako niezależnemu i specjalistycznemu organowi regulacyjnemu przypisano szerokie zadania nadzorcze nad rynkiem finansowym i kapitałowym oraz odpowiedzialność prawną za skuteczną, ciągłą i aktualną realizację celów nadzorczych, o których mowa w art. 2 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym.
Jak trafnie podkreślono w wyroku NSA z 17 września 2024 r. (sygn. akt II GSK 713/21 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), ostateczna odpowiedzialność za realizację celów polityki państwa w zakresie nadzoru nad rynkiem finansowym i kapitałowym została powierzona Komisji Nadzoru Finansowego (art. 4 ust. 1 pkt 1-2 z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym), która – jako niezależny, kolegialny i specjalistyczny organ państwowy – korzysta w tym zakresie z istotnej swobody ewaluacyjnej i decyzyjnej w zakresie wyboru i konkretyzacji prawnie przewidzianych środków nadzorczych w celu zapewnienia skutecznego osiągnięcia celów ogólnych nadzoru nad rynkiem finansowym, a więc zapewnienia prawidłowego funkcjonowania tego rynku, jego stabilności, bezpieczeństwa i przejrzystości oraz zaufania do niego, a także zapewnienia ochrony interesów uczestników tego rynku również poprzez rzetelną informację dotyczącą jego funkcjonowania, przez realizację celów szczególnych określonych w ustawach sektorowych. W szczególności w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym postanowiono, że celem nadzoru nad rynkiem kapitałowym jest zapewnienie prawidłowego funkcjonowania rynku kapitałowego, w szczególności bezpieczeństwa obrotu oraz ochrony inwestorów i innych jego uczestników, a także przestrzegania reguł uczciwego obrotu.
Jeżeli zatem uwzględni się normatywny sposób ogólnego ujęcia powyższych celów nadzorczych, dominację w podstawach kompetencyjnych decyzji sankcyjnych KNF pojęć otwartych (w tym pojęć niedookreślonych, klauzul generalnych – np. prowadzenie działalności zgodnie z interesem uczestników – art. 10 u.f.i.) lub klauzul odsyłających (np. "narusza przepisy prawa lub nie wypełnia obowiązków określonych w umowie o wykonywanie funkcji depozytariusza") oraz szerokie zastosowanie konstrukcji uznania administracyjnego (art. 232 u.f.i.), to stanie się oczywiste, że zakres swobody konkretyzacyjnej w sferze kompetencji nadzorczych organu jest względnie szeroki, a sąd administracyjny – dokonując weryfikacji legalności konkretyzacji prawa w tego rodzaju sprawach – nie może przez zastępowanie Komisji w zakresie ferowania specjalistycznych ocen lub prognoz, lub bezpośrednie determinowanie lub nawet określanie wyboru rodzaju lub wymiaru sankcji przejmować w istocie odpowiedzialności za realizację ustawowych celów nadzoru oraz polityki nadzorczej państwa na rynku finansowym.
Trzeba również mieć na względzie, że przysługująca organowi nadzoru swoboda oceny stanu faktycznego w odniesieniu do sankcjonowanych działań lub zaniechań depozytariusza alternatywnego funduszu inwestycyjnego jest ściśle związana z koniecznością dokonania przez ten organ całego ciągu specjalistycznych ewaluacji i konkretyzacji treściowej niedookreślonych przesłanek normatywnych, które odwołują się do skomplikowanych pojęć, modeli lub przesłanek z zakresu ekonomii, finansów i rachunkowości. Również kwalifikacja stwierdzonych naruszeń prawa (art. 232 u.f.i.) jest dokonywana w warunkach i w granicach swobody specjalistycznej oceny ustalonych okoliczności faktycznych na tle zidentyfikowanych przez organ uwarunkowań i kierunków skutecznej realizacji celów nadzoru nad całym rynkiem finansowym, a więc jego prawidłowego funkcjonowania, stabilności, bezpieczeństwa, przejrzystości, zaufania uczestników rynku oraz zapewnienia ochrony ich interesów.
Prawidłowe są zatem oceny Sądu Wojewódzkiego, który dostrzegł, że w bardzo obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ nadzoru w sposób dostateczny wykazał przyjęte założenia oraz podstawy kwalifikacji prawnej ustalonego stanu faktycznego oraz zasadność wyboru i konkretyzacji zastosowanej sankcji.
Wykładnia oraz zastosowanie regulacji sankcjonowanej i sankcjonującej, o której mowa w art. 232 u.f.i., powinny również uwzględniać cele i funkcje pieniężnych i niepieniężnych (zmiana depozytariusza) kar administracyjnych nakładanych przez KNF na depozytariusza. W tym zakresie na czoło wysuwają się nie tylko funkcje represyjne sankcji, lecz przede wszystkim – ze względu na ogólne i prospektywne oddziaływanie aktów nadzorczych Komisji na cały rynek finansowy – funkcje prewencyjne. Niezależnie od prewencji indywidualnej kluczowe znaczenie należy przypisać prewencji generalnej, która przez oddziaływanie na ogół podmiotów rynku finansowego (w tym rynku funduszy inwestycyjnych) zmierza do skutecznego zapewnienia prawidłowości jego funkcjonowania, ochrony jego stabilności, bezpieczeństwa i przejrzystości, a także do przywrócenia zaufania inwestorów do danego sektora rynku oraz zapewnienia najwyższego poziomu ochrony zbiorowych interesów jego uczestników. Istotne jest zatem przyznanie KNF odpowiedniego i pozostającego pod kontrolą legalnościową sądu administracyjnego stopnia swobody w wykonywaniu kompetencji nadzorczych, które na tle konkretnego stanu faktycznego powinny być wykorzystywane nie tylko w celu represyjnego i prewencyjnego oddziaływania indywidualnego na podmiot sankcjonowany, lecz także w celach szerszego oddziaływania korygującego, stabilizującego i stymulującego dany sektor rynku finansowego.
W tym znaczeniu zaskarżona decyzja spełnia wszystkie wymagania określone w przepisach prawa w omawianym zakresie, co prawidłowo ocenił Sąd I instancji.
W szczególności trafne jest stanowisko WSA, iż nie można podzielić zarzutu Banku co do naruszenia przez Komisję dyrektyw wymiaru kary określonych w art. 189d k.p.a. poprzez nałożenie na ten podmiot rażąco wysokiej kary. Należy ponownie podkreślić, iż trafne jest stanowisko WSA, iż w przedmiotowej sprawie organ w sposób wystarczający uargumentował, dlaczego uznał za zasadne nałożenie na stronę kary pieniężnej w maksymalnej wysokości. Uznając karę za adekwatną do rodzaju naruszenia jednoznacznie wskazywał, że w sprawie doszło do naruszenia regulacji, stanowiących gwarancję prawidłowego wykonywania działalności przez depozytariusza, co przekładało się na ochronę interesów uczestników funduszy, którzy to działając w zaufaniu do podmiotów profesjonalnie świadczących usługi na rynku finansowym mają prawo oczekiwać, że świadczone przez te podmioty usługi będą wykonywane z należytą starannością, i w najlepiej pojętym ich interesie. Przy ustalaniu wysokości kary organ uwzględnił przesłanki określone w art. 189d k.p.a., w postaci: wagi i okoliczności naruszenia; czasu trwania naruszenia; częstotliwości naruszeń; uprzedniej karalności; stopnia przyczynienia się strony do naruszenia; dobrowolnie podjętych działań w celu uniknięcia naruszenia prawa oraz wysokości korzyści, którą strona poniosła, co szczegółowo opisał w treści zaskarżonej decyzji (v. k. 171-176).
Konkludując, w ocenie NSA Sąd pierwszej instancji trafnie ocenił, że w obszernym uzasadnieniu decyzji organ szczegółowo odniósł się do wskazanych w tych przepisach przesłanek wymiaru kary pieniężnej. W tej kwestii swoje stanowisko Sąd pierwszej instancji przedstawił, a okoliczność, iż argumentacja Sądu pierwszej instancji nie przekonuje strony skarżącej kasacyjnie nie może skutkować zasadnością tak przedstawionego zarzutu skargi kasacyjnej.
Nie można także zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 165 § 1 pkt 3 k.p.a. oraz art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do EKPC, Strasburg, 22 listopada 1984 r. w zw. z art. 6 ust. 1 EKPC w zw. z art. 13 EKPC poprzez nałożenie kary w sprawie rozstrzygniętej już inną decyzją, tj. decyzją z 30.10.2018 r., nr DPS-WPO.456.43.2018.MS co spowodowało nałożenie kary pieniężnej dwa razy za te same rzekome naruszenia wbrew zasadzie ne bis in idem.
Jak przyznaje sam skarżący kasacyjnie, wskazane decyzje oparto na innej podstawie prawnej m.in. § 7 ust. 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 czerwca 2005 r. w sprawie trybu likwidacji funduszy inwestycyjnych (Dz. U. z 2005 r. Nr 114 poz. 963. ze zm.) i dotyczyły innych deliktów administracyjnych, tj. niesporządzenia sprawozdań finansowych na dzień otwarcia likwidacji funduszy inwestycyjnych: I(1.) w likwidacji, I(2.) w likwidacji, L. w likwidacji oraz V(2). w likwidacji.
W świetle powyższego za uzasadniony trzeba więc uznać wniosek, że delikt administracyjny przypisany stronie skarżącej kasacyjnej jako depozytariuszowi, w rozpatrywanej sprawie na podstawie u.f.i. nie był tożsamy deliktowi przypisanemu jej jako likwidatorowi funduszy inwestycyjnych na podstawie § 7 ww. rozporządzenia, a co za tym idzie, że nie były również tożsame zachowania, z powodu których każdy z tych deliktów został stronie skarżącej przypisany. Były to bowiem, zachowania zasadniczo różne, a tezy przeciwnej nie uzasadnia to, że podlegające ustaleniu w odrębnie prowadzonych postępowaniach w sprawach nałożenia kar pieniężnych odrębne zbiory faktów posiadały również pewną część wspólną odnoszącą się do tego, iż skarżący Bank pełnił najpierw rolę depozytariusza funduszy inwestycyjnych objętych postępowaniem likwidacyjnym. Uwzględniając treść art. 248 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych, likwidatorem funduszu inwestycyjnego jest depozytariusz. Tak więc wykonując wcześniej obowiązki depozytariusza, po otwarciu likwidacji skarżący Bank z mocy ustawy stał się likwidatorem. W świetle przedstawionych argumentów nie ma to jednak znaczenia, albowiem na tej tylko podstawie - a więc z pominięciem konsekwencji wynikających z przywołanej powyżej regulacji prawnej - nie sposób jest zasadnie wnioskować o zaistnieniu sytuacji mającej dowodzić naruszenia zasady ne bis in idem. Nie stoi to zatem na przeszkodzie, aby została nałożona na skarżący Bank kara pieniężna także za naruszenie obowiązków depozytariusza.
Podkreślić przy tym należy, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 14 marca 2019 r., sygn. akt I OSK 1336/17, że ustawodawca dysponuje znaczną swobodą regulacyjną w zakresie wyboru form, metod oraz drogi prawnego sankcjonowania tych nielegalnych zachowań adresatów norm, które ze względu na przyjęte założenia i cele polityki państwa oraz zasady i wartości konstytucyjne wymagają odpowiedniej i nierzadko skumulowanej reakcji prawodawczej (zob. np. rozważania Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, OTK ZU 9A/2015, poz. 148, uzasadnienie: pkt 7.2 i n.). Jeżeli więc przyjęte rozwiązania ustawodawcze nie naruszają w sposób oczywisty norm, zasad i wartości konstytucyjnych (w tym zasad proporcjonalności, równości lub sprawiedliwości społecznej), to brak jest podstaw do podważania ustawodawczych wyborów aksjologicznych i normatywnych. Konstytucja RP nie wprowadza zakazu kumulacji sankcji karnej i administracyjnej za ten sam czyn (zasada ne bis in idem). Konstytucja RP nie zawiera bowiem postanowień bezpośrednio statuujących tę zasadę, inaczej niż czynią to przepisy wiążących Polskę przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz przepisy Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, które - na gruncie sankcjonowania karnoprawnego - zakazują ponownego sądzenia lub karania w sprawach karnych dotyczących tego samego czynu zagrożonego karą (art. 4 ust. 1 protokołu nr 7 do Konwencji, art. 50 Karty). Nawet jeśli w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zakaz ne bis in idem jest uznawany za szczegółową zasadę konstytucyjną wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) lub za element konstytucyjnego prawa do obrony (art. 42 ust. 2 Konstytucji) i konstytucyjnego prawa do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji), to nie należy zapominać, że nie jest uprawnione aprioryczne wnioskowanie, że kumulacja sankcji karnej i administracyjnej za ten sam czyn jest konstytucyjnie zabroniona. Zakaz ne bis in idem w sensie ścisłym ma zastosowanie wtedy, gdy w stosunku do osoby uprzednio ukaranej za popełnienie czynu zabronionego przez prawo karne, wszczyna się postępowanie karne dotyczące tego samego czynu (zob. wyrok TK z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, OTK ZU 9A/2015, poz. 148). W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego funkcjonuje także szersze rozumienie zasady ne bis in idem, które obejmuje nie tylko wypadki ponownego wymierzenia sankcji stricte karnej za ten sam czyn, lecz także te wypadki, w których dochodzi do zbiegu sankcji karnej i sankcji administracyjnej, która ma charakter wybitnie represyjny, pełniąc de facto funkcję sankcji karnej. Z takim przypadkiem nie mamy do czynienia na gruncie niniejszej sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Zatem zarzut podniesiony w tym zakresie w petitum skargi kasacyjnej nie zasługiwał na uwzględnienie.
NSA podziela również pogląd WSA, iż nie mają usprawiedliwionych podstaw także zarzuty naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 2 UFI w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 31.03.2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw w zw. z art. 48 ust. 8 Nowelizacji UFI oraz naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 2 UFI w zw. z art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z art. 90 ust. 5 oraz w zw. z art. 92 ust. 4 Rozporządzenia delegowanego 231/2013.
Wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie banku, Sąd I instancji słusznie przyjął, że zestawiając treści art. 72 ustawy o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, jak również w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej, za zasadne należy uznać stanowisko organu, że obowiązki uregulowane obecnie w treści art. 72 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 7 ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowią kontynuację obowiązków uregulowanych ustawą o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Co więcej, Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko przedstawione w zaskarżonym wyroku, iż prawidłowość tego stanowiska wynika m.in. z treści uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej, w którym wskazano, że: "Z uwagi na obowiązujące już w systemie prawa uregulowania dotyczące TFI i zarządzanych przez nie SFIO i FIZ, przepisy projektu wprowadzające w tym zakresie uzupełnienia i dostosowania do dyrektywy ZAFI oparto na założeniu, aby modyfikacja obowiązujących zasad funkcjonowania tych podmiotów była ograniczona do minimum niezbędnego ze względu na regulacje dyrektywy ZAFI".
W świetle powyższych uwag jako bezzasadny należało ocenić zawarty w punkcie I petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 48 ust. 8 ustawy zmieniającej. Prawidłowe jest bowiem również stanowisko organu, że okres dostosowawczy określony treścią art. 48 ust. 8 ustawy zmieniającej należy stosować wyłącznie do nowych obowiązków określonych przez ustawodawcę w art. 72 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych.
Z powyższych względów prawidłowa jest konstatacja WSA, iż zgodnie z art. 48 ust. 8 ustawy zmieniającej depozytariusz funduszu inwestycyjnego jest obowiązany dostosować prowadzoną działalność do wymogów wynikających z przepisów ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. W myśl art. 65 ustawy zmieniającej ustawa ta weszła w życie 30 dni od dnia ogłoszenia, tj. w dniu 4 czerwca 2016 r., a zatem okres dostosowawczy, o którym mowa w art. 48 ust. 8 ustawy zmieniającej upływał 4 grudnia 2016 r. W sytuacji, w której obowiązki depozytariusza określone treścią art. 72 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 7 stanowią kontynuację obowiązków uregulowanych ustawą o funduszach inwestycyjnych w brzmieniu przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, to tym samym depozytariusz nie mógł zaniechać wypełniania tych obowiązków w okresie od 4 czerwca 2016 r. do 4 grudnia 2016 r.
Trafnie również podkreślono w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, że w zakresie nowych obowiązków określonych m.in. treścią art. 72 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych, uwzględniając okres przewidziany na dostosowanie działalności depozytariusza do nowych obowiązków - stosowanie tych przepisów odroczono w czasie do dnia 4 grudnia 2016 r., co też organ uwzględnił w zaskarżonej decyzji.
W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 2, 5, 6 i 7 NSA uznał za niezasadny.
Rację ma także Sąd I instancji, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, że podstawowym celem ustawy zmieniającej było wdrożenie do krajowego systemu prawnego dyrektywy ZAFI, a co za tym idzie realizacja w ramach prawa krajowego celów wyznaczonych przez prawodawcę unijnego. Wraz z wdrożeniem dyrektywy ZAFI określono podmioty prawa zobowiązane do wykonania określonych dyrektywą ZAFI obowiązków oraz uprawnione do korzystania z przyznanych dyrektywą uprawnień. W związku z powyższym do tego czasu, co nie jest sporne w sprawie, nie było możliwe stosowanie dyrektywy ZAFI wobec jakichkolwiek podmiotów prawa funkcjonujących w krajowym porządku prawnym. Powyższe odnosiło się również do rozporządzenia nr 231/2013, które do czasu wejścia w życie ustawy zmieniającej (tj. do dnia 4 czerwca 2016 r.) pozostawało podmiotowo niestosowalne.
Wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, Sąd I instancji prawidłowo uznał, iż błędne jest jego stanowisko dotyczące braku podstaw do nałożenia na depozytariusza kary pieniężnej za niestosowanie przepisów rozporządzenia nr 231/2013 przed 4 grudnia 2016 r. Jako, że Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela wykładnię przepisów prawa i oceny zastosowane w tym zakresie w zaskarżonym wyroku, to nie ma potrzeby powtarzania w tym miejscu całkowicie trafnej i wyczerpującej argumentacji sądu pierwszej instancji. Wystarczające więc będzie przytoczenie jedynie jej głównych tez.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji w pełni zasadnie przyjął, że możliwość stosowania rozporządzenia 231/2013 uzależniona była od wdrożenia do krajowego porządku prawnego dyrektywy ZAFI, w tym sensie, że dopiero po przeprowadzeniu implementacji - która nastąpiła wraz z wejściem w życie ustawy zmieniającej - możliwe było określenie, jakie podmioty utworzone i działające na podstawie prawa polskiego powinny być identyfikowane jako ZAFI. Zatem za słuszne uznać należy stanowisko, że spór w sprawie sprowadza się do określenia cezury stosowalności rozporządzenia 231/2013 w krajowym porządku prawnym.
Z powyższych względów prawidłowa jest konstatacja WSA, iż uwzględniając określoną w art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadę bezpośredniego stosowania przepisów rozporządzenia, przyjąć należy, że od dnia 4 czerwca 2016 r. (tj. od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej) do działalności depozytariusza bezpośrednie zastosowanie znajdowały odpowiednie przepisy rozporządzenia 231/2013. Zatem za słuszne uznać należy stanowisko, że przepisy te nie podlegały regulacji ustawy zmieniającej w zakresie wyznaczenia okresu przejściowego na dostosowanie działalności depozytariusza do nowych obowiązków. Inaczej mówiąc, wskazany w art. 48 ust. 8 ustawy zmieniającej okres 6 miesięcy nie obejmował obowiązków ciążących na depozytariuszu, które wynikały z mających bezpośrednie zastosowanie przepisów rozporządzenia 231/2013. Określona treścią art. 65 ustawy zmieniającej data jej wejścia w życie stanowi natomiast datę, od której depozytariusz obowiązany jest stosować obowiązki wynikające z rozporządzenia nr 231/2013.
Zatem za słuszne uznać należy stanowisko, że ustawodawca wskazuje na konieczność działania depozytariusza w najlepiej pojętym interesie zarządzanych funduszy, uczestników tych funduszy oraz klientów TFI oraz w celu zapewnienia stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego. Zabezpieczenie interesu funduszy czy też uczestników funduszu jest jedynym z podstawowych obowiązków depozytariusza. Zgodnie z art. 10 u.f.i. depozytariusz ma obowiązek prowadzenia działalności zgodnie z interesem uczestników, który to obowiązek należy rozumieć jako dokonywanie wszelkich niezbędnych czynności w celu zapewnienia możliwie najszerszej ochrony praw inwestorów. Wszelka aktywność inwestycyjna podejmowana przez depozytariusza powinna więc cechować się najwyższą starannością, uwzględniającą zawodowy i wysoce profesjonalny charakter.
Zapewnienie stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego, jako przesłanka wyznaczająca standardy działalności depozytariusza, jest jednym z podstawowych zadań, jakie zostały nałożone na wszystkich uczestników rynku finansowego. Głównym jego celem jest ochrona systemu finansowego przed destabilizacją oraz przeciwdziałanie zakłóceniom w funkcjonowaniu gospodarki ekonomicznej. Przez stabilność rynku finansowego należy rozumieć stan równowagi na powiązanych ze sobą rynkach finansowych, umożliwiający prowadzenie nieprzerwanej działalności, w tym wywiązywanie się ze swoich zobowiązań (tak A. Jurkowska-Zeidler, Bezpieczeństwo rynku finansowego w świetle prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2008, s. 166–171, Kidyba Andrzej (red.), Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Tom I. Art. 1–157 Opublikowano: WKP 2018).
O ile fundusz inwestycyjny ma obowiązek prowadzenia działalności ze szczególnym uwzględnieniem interesu uczestników, celem inwestowania i pomnażania ich środków, to obowiązek ten skorelowany jest, o czym stanowi art. 10 u.f.i., z obowiązkiem depozytariusza i TFI, gdyż zgodnie z tym przepisem, wykonując swoje zadania, towarzystwo oraz zarządzający ASI i depozytariusz działają niezależnie i w interesie odpowiednio uczestników funduszu inwestycyjnego i inwestorów alternatywnej spółki inwestycyjnej. Podmioty te stanowią zatem kolejne ogniwo rynku funduszy inwestycyjnych, na swój sposób odpowiedzialne za zabezpieczenie środków uczestników funduszy, czego nie można i nie należy utożsamiać z odpowiedzialnością za efekt takiego działania.
Zatem, jak słusznie stwierdził Sąd I instancji, głównie chodzi więc o staranne działanie tych podmiotów i wywiązywanie się ze swoich ról, w przypadku depozytariusza mającej charakter bardzo zbliżony do roli jednostki nadzorczej i audytowej zarazem.
Istotne znaczenie w prawidłowym zdefiniowaniu i odczytaniu roli depozytariusza odgrywa art. 9 ust. 1 i 2 u.f.i., w myśl których depozytariusz wykonuje obowiązki określone w ustawie, w szczególności polegające na przechowywaniu aktywów oraz prowadzeniu rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego lub alternatywnej spółki inwestycyjnej, a także na zapewnieniu właściwego monitorowania przepływu środków pieniężnych tych podmiotów (ust. 1). Depozytariusz jest obowiązany przy wykonywaniu swoich obowiązków działać w sposób rzetelny, dochowując najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, a także zgodnie z zasadami uczciwego obrotu (ust. 2).
Jakkolwiek ustawa o funduszach inwestycyjnych nie zawiera definicji legalnej depozytariusza, to jednak uwzględniając opis jego roli i sposobu działania, a także znając katalog podmiotów, które tej roli mogą się podjąć, jest to bez wątpienia podmiot o samoistnych, częściowo władczych uprawnieniach, niezależny od innych podmiotów rynku (funduszu, TFI, czy uczestników/inwestorów). Podmiot ten zajmuje zatem bardzo istotne, bo niezależne miejsce w całym systemie funkcjonowania funduszy inwestycyjnych i ma mieć na uwadze przede wszystkim ochronę praw ich uczestników.
Stanowisko WSA i KNF prezentowane odnośnie do roli depozytariusza jest więc prawidłowe i zbieżne z powyższymi uwagami.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, o ile przywołany art. 9 ust. 1 i 2 u.f.i. jest wyrazem ogólnego zakreślenia ram w jakich działa depozytariusz, to ich uszczegółowienie zawiera art. 72 ust. 1 i 3 u.f.i.
Jak wskazuje M. Kapijas [w: Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Tom I. Art. 1-157, A. Kidyba (red.), WKP 2018], realizacja funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego odbywa się poprzez wykonywanie ustawowo określonych obowiązków, które mogą zostać podzielone na trzy kategorie:
1) czynności związane z przechowywaniem i prowadzeniem rejestru aktywów;
2) czynności związane ze stałym i bieżącym monitorowaniem prawidłowości gospodarki finansowej funduszu inwestycyjnego;
3) czynności związane z wykonywaniem uprawnień nadzorczych w stosunku do TFI.
Zgodzić należy się z dalszym twierdzeniem powołanego komentarza, że wszystkie z powyższych czynności, z uwagi na obowiązek działania w interesie uczestników funduszu, są traktowane jako obowiązki o charakterze publicznoprawnym (...).
Co istotne, strona odwołuje się do art. 94 rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) nr 231/2013 z 19 grudnia 2012 r. uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE w odniesieniu do zwolnień, ogólnych warunków dotyczących prowadzenia działalności, depozytariuszy, dźwigni finansowej, przejrzystości i nadzoru (Dz. U. UE L z 2013 r., nr 83, s. 1) wskazując, że spełniła w sprawie wszystkie wymagania prawne, w istocie sprowadzające się do formalnej weryfikacji czy wycena aktywów została dokonana przez uprawnioną jednostkę. Jak jednak wskazuje motyw 106 i 108 Preambuły do ww. rozporządzenia, które należy uwzględniać przy wykładni:
- "(106) W celu zagwarantowania, że depozytariusz może pełnić swoje obowiązki, konieczne jest wyjaśnienie zadań przewidzianych w art. 21 ust. 9 dyrektywy 2011/61/UE, a w szczególności kontroli drugiego poziomu, które ma przeprowadzać depozytariusz. Wykonywanie tego rodzaju zadań nie powinno uniemożliwiać depozytariuszowi przeprowadzania weryfikacji ex ante w sytuacjach, w których uzna je za odpowiednie, i w porozumieniu z ZAFI. W celu zapewnienia zdolności wypełniania swoich obowiązków depozytariusz musi ustanowić własną procedurę eskalacji stosowaną w sytuacjach, w których wykryto nieprawidłowości. W ramach tej procedury należy zagwarantować zawiadamianie właściwych organów o wszystkich istotnych naruszeniach. Obowiązki nadzorcze depozytariusza względem osób trzecich określone w niniejszym rozporządzeniu pozostają bez uszczerbku dla obowiązków spoczywających na ZAFI na mocy dyrektywy 2011/61/UE."
- "(108) Depozytariusz powinien podjąć wszystkie niezbędne środki w celu zapewnienia skutecznego wdrożenia odpowiednich zasad i procedur wyceny w zakresie aktywów AFI w drodze przeprowadzania kontroli wyrywkowych lub porównywania zgodności zmiany w obliczaniu wartości aktywów netto w czasie ze zgodnością punktu odniesienia. Ustanawiając swoje procedury, depozytariusz powinien dobrze znać metodyki wyceny stosowane przez ZAFI lub zewnętrzny podmiot wyceniający do wyceny aktywów AFI. Częstotliwość takich kontroli powinna odpowiadać częstotliwości przeprowadzania wyceny aktywów AFI."
Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko, iż z powyższych motywów wynika rola, jaką prawo unijne widzi w funkcji depozytariusza, która jest zbieżna z polską regulacją, w tym nie wyklucza kontroli przed a nie po określonej transakcji. Nie można zatem owej kontroli (nadzoru depozytariusza) sprowadzić wyłącznie do formalnego sprawdzania poprawności przedłożonej wyceny aktywów i dokumentów, czy dochowania samych tylko procedur. Z uwagi na funkcję depozytariusza, nie jest on jedynie przechowawcą dokumentacji, a podmiotem mającym sprawować odpowiednią dla niego kontrolę, której nie można widzieć w ujęciu czysto formalistycznym. Inaczej mówiąc, nie jest tak, że depozytariusz jedynie kompletuje i przechowuje dokumentację funduszu. Ma baczyć na to, aby w efekcie zawieranych transakcji nie dochodziło do nieprawidłowości, czego - co wymaga wyraźnego podkreślenia - nie należy rozumieć z odpowiedzialnością za skutek, a także z obowiązkiem przeprowadzania ponownej weryfikacji przedłożonych wycen. W tym zakresie uwaga WSA, co do możliwości zasięgnięcia przez depozytariusza własnej opinii jest w realiach sprawy zbyt daleko idąca, chociaż nie świadczy o wadzie dyskwalifikującej całość wypowiedzi Sądu pierwszej instancji (zob. wyrok NSA z 5 grudnia 2023 r., sygn. akt II GSK 175/23).
W kontekście tego należy sięgnąć do art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 oraz ust. 3 u.f.i., które mogą stanowić podstawę oceny zgodności z prawem działań podejmowanych przez depozytariusza.
Zgodnie zatem z art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 u.f.i. obowiązki depozytariusza wynikające z umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego, z uwzględnieniem art. 83, art. 85-90 i art. 92-97 rozporządzenia 231/2013 - w przypadku specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego i funduszu inwestycyjnego zamkniętego, obejmują:
7) zapewnienie, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;
10) weryfikowanie zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem w zakresie innym niż wynikający z pkt 5-8 oraz z uwzględnieniem interesu uczestników.
Wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, Sąd I instancji słusznie przyjął, że depozytariusz powinien tak ukształtować relacje z TFI, aby istniała realna możliwość weryfikacji aktywów, które nie pozostają w bezpośrednim posiadaniu funduszu. Z powyższych względów prawidłowa jest konstatacja WSA, iż depozytariusz nie może dopuścić do sytuacji, w której w wyniku zaniedbań TFI pozbawiony byłby możliwości ustalenia aktywów bazowych należących do funduszu inwestycyjnego, jeżeli aktywa te należałyby do podmiotów powiązanych z odpowiednim funduszem. Wbrew twierdzeniom strony, przywołane przez organ w treści zaskarżonej decyzji brzmienie pkt. 100, 101 i 104 preambuły rozporządzenia 231/2013 potwierdza zasadność stanowiska organu, w tym zakresie. Dla prawidłowego wykonywania obowiązków określonych treścią art. 89 ust. 1 i 3 oraz art. 90 ust. 2 lit. c) w zw. z art. 90 ust. 5 rozporządzenia 231/2013 depozytariusz powinien dysponować pełną informacją o aktywach bazowych należących do funduszu. Tymczasem, jak ustalił organ, depozytariusz nie wiedział o aktywach funduszy w zakresie inwestycji w spółki A. Sp. z o.o. oraz Y. oraz obligacjach wyemitowanych przez spółkę Y., które stanowiły pośrednią lokatę funduszu I(3.).
W świetle powyższych uwag jako bezzasadny należało ocenić, zawarty w punkcie I petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 72 ust. 1 UFI.
W tej sytuacji, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego kasacyjnie, jakoby w niniejszej sprawie miało dojść także do naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 5 UFI, art. 72 ust. 3 UFI, art. 231 ust. 1 UFI i art. 10 UFI w zw. z art. 139 ust. 1 i 3 UFI.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji w pełni zasadnie przyjął także, że w zakresie wykupu certyfikatów inwestycyjnych funduszy, kiedy to pomimo ograniczonej płynności aktywów funduszy oraz wzrastającej liczby żądań certyfikatów, jaka miała miejsce w odniesieniu do V(3). w dniu wykupu przypadającym 30 czerwca 2016 r., został przeprowadzony przez V(3). wykup certyfikatów inwestycyjnych serii C1 w ramach dodatkowych dni wykupu, które faktycznie uprzywilejowały jedynie dwóch uczestników, co miało przełożenie na sytuację pozostałych uczestników, którzy złożyli żądania wykupu certyfikatów V(3). na dzień wykupu przypadający w dniu 31 grudnia 2016 r., należy zwrócić uwagę na treść art. 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Zgodnie z tym przepisem depozytariusz zapewnia zgodne z prawem i statutem wykonywanie obowiązków funduszu, o których mowa w ust. 1 pkt 3-8, co najmniej przez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzenia do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu. Art. 231 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych stanowi natomiast, że depozytariusz jest obowiązany niezwłocznie zawiadomić Komisję, jeżeli przy wykonywaniu swoich obowiązków stwierdzi, że fundusz albo alternatywna spółka inwestycyjna działa z naruszeniem prawa, statutu funduszu inwestycyjnego, regulacjami wewnętrznymi ASI lub nienależycie uwzględnia interes uczestników funduszu albo inwestorów tej spółki. Istotą obowiązku określonego treścią art. 72 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych jest z kolei kontrola działania funduszu oraz podejmowanie działań w przypadku stwierdzenia potencjalnych nieprawidłowości. Autor skargi kasacyjnej podkreśla, iż depozytariusz poddał analizie otrzymane informacje i dokonał ich oceny prawnej. Pomimo stwierdzenia zgodności redukcji z przepisami prawa i statutami funduszy, depozytariusz poinformował o tym KNF i wdrożył procedurę eskalacji, w celu ustalenia i wymuszenia na towarzystwie eliminacji przez funduszu przyczyn redukcji wykupów.
Należy mieć tu bowiem na uwadze, co trafnie podkreślił WSA w uzasadnieniu, że prowadzona przez stronę polemika ze stanowiskiem organu w rzeczywistości nie zaprzecza temu, że wykup certyfikatów inwestycyjnych serii C1 o wartości łącznej powyżej 10 mln złotych w ramach dwóch dodatkowych dni wykupu w kolejnym dniu wykupu (tj. 31 grudnia 2016 r.) przyczynił się do tego, że V(3). nie posiadał aktywów płynnych w wysokości pozwalającej na dokonanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych pozostałych serii w wysokości określonej w statucie i tym samym naruszał postanowienia statutu, poprzez dokonanie redukcji ustanowionego w statucie 5% progu ogólnej liczby certyfikatów ustalonej według stanu na ostatni dzień wyceny, poprzedzający ten dzień wyceny. Brak zapewnienia przez depozytariusza, aby wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego świadczy o naruszeniu przez ten podmiot art. 72 ust. 3 ustawy o funduszach inwestycyjnych wobec niezapewnienia kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz, jak i niezapewnienia nadzorowania doprowadzenia do zgodności tych czynności z prawem i statutami funduszy.
W związku z powyższym zasadnie Sąd I instancji uznał, że brak niezwłocznego zawiadomienia Komisji o działaniach funduszy wykraczających poza postanowienia statutów świadczy o braku należytego zabezpieczenia interesów uczestników funduszy, a faktu tego nie rekompensują podjęte przez stronę działania, w postaci kierowanej do TFI korespondencji. Powyższe potwierdza, że wbrew temu co twierdzi strona, organ prawidłowo przyjął, że takim działaniem strona naruszyła art. 72 ust. 1 pkt 5, art. 72 ust. 3, art. 231 ust. 1 i art. 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Jak już wskazywano wyżej, nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 6 ustawy o funduszach oraz art. 92 ust. 2 rozporządzenia 231/2013 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że obowiązki depozytariusza, o których mowa w tych przepisach, obejmują ciągłe i aktywne ustalanie czy spełniły się warunki przewidziane w umowie, której stroną jest fundusz inwestycyjny zamknięty. Jak już podkreślono, Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez WSA oraz organ, iż depozytariusz realizując obowiązki nadzorcze nie jest ograniczony wyłącznie do przeprowadzenia kontroli ex post. Za usprawiedliwiony wobec tego uznać należy pogląd o istnieniu podstaw do przyjęcia, że na gruncie niniejszej sprawy stwierdzone przez Komisję naruszenie wynikało z transakcji dotyczącej zbycia przez I(3.) akcji spółki C. S.A., które stanowiły składnik aktywów funduszu.
Nie ma również wątpliwości, że za słuszne uznać należy stanowisko, iż ustawowy zakres obowiązków depozytariusza wyznacza pewien minimalny standard zachowania, który nie powinien przysłaniać standardu należytej staranności określonego w art. 9 ust. 2 ustawy o funduszach inwestycyjnych. WSA słusznie zatem przyznał rację organowi, że depozytariusz powinien reagować odpowiednio do sytuacji związanej ze sprawowanym nadzorem, wykraczając poza ustawowe minimum. Na gruncie niniejszej sprawy depozytariusz miał wiedzę o odroczeniu terminu zapłaty ceny sprzedaży akcji C. S.A., mógł zatem zawczasu podjąć czynności, które pozwoliłyby na zapewnienie rozliczenia umowy bez nieuzasadnionego opóźnienia. Szczegółowo opisany w treści decyzji stan faktyczny (v. k. 31- 40 zaskarżonej decyzji) potwierdza, że wątpliwości co do rzetelności umowy z 12 sierpnia 2016 r. dotyczącej zbycia spółki C. S.A. depozytariusz powziął dopiero po ponad rocznym okresie, tj. w listopadzie 2017 r. W tym okresie nie podejmował żadnych czynności mających na celu ustalenie, czy ziściły się warunki uzasadniające wpływ na rachunek I(3.) dalszej części wynagrodzenia z tytułu ww. umowy. Powyższe potwierdza, że depozytariusz nie prowadził stałej kontroli czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz. WSA słusznie zatem przyznał rację organowi, iż kwestia kontroli depozytariusza nad procesem uzyskania ceny z umowy sprzedaży akcji spółki C. S.A. miała znaczący wpływ na sytuację uczestników ww. funduszu, bowiem akcje spółki C. S.A. posiadane przez I(3.) stanowiły niemal 31% aktywów tego funduszu. Trafnie również podkreślono w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, że ponad roczny brak zainteresowania po stronie depozytariusza świadczy o rażących zaniedbaniach ciążącego na nim obowiązku działania w interesie uczestników funduszu, a podjęte przez stronę działania (w tym złożenie zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa) nie mogą przesądzać o braku naruszenia.
Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez WSA, iż wskazane wyżej działania depozytariusza uznać należy jako spóźnione, pozostające bez wpływu na przedmiotową ocenę. Takim działaniem depozytariusz naruszył niewątpliwie art. 72 ust. 1 pkt 6 ustawy o funduszach inwestycyjnych, jak również jej art. 72 ust. 3 i art. 10.
Nie mają także usprawiedliwionych podstaw zarzuty naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 7 UFI w zw. z art. 92 ust. 4 Rozporządzenia Delegowanego 231/2013 w zw. z § 4 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 08.10.2004 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości funduszy. Naczelny Sąd Administracyjny akceptuje stanowisko WSA przede wszystkim w kwestii wykładni obowiązków depozytariusza, określonych m.in. w art. 72 ust. 1 pkt 7 i 10 oraz ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 2 u.f.i., mających zasadnicze znaczenie dla odpowiedzialności tego podmiotu. Wskazania nadto wymaga, że w części historycznej uzasadnienia WSA przedstawiono bardzo obszerne wywody organu, które dokładnie opisują stwierdzone nieprawidłowości, co uzasadnione było przede wszystkim potrzebą dokładnego, a zarazem klarownego przytoczenia zachowań, które doprowadziły do uznania, że depozytariusz nie wywiązał się ze swoich obowiązków, które chce rozumieć wyłącznie formalistycznie.
Należy mieć tu bowiem na uwadze, co trafnie podkreślił WSA w uzasadnieniu, że obowiązki depozytariusza obejmują zapewnienie monitorowania przepływu środków pieniężnych funduszu inwestycyjnego. Za prawidłowy należy wobec tego uznać pogląd WSA, że odstąpienie przez depozytariusza od weryfikacji przepływów pieniężnych pomiędzy spółkami celowymi funduszy, których przedmiotem były obligacje spółki T. S.A. oraz spółki V(6).; brak weryfikacji zgodności działania I(3.) z przepisami prawa, statutem oraz z uwzględnieniem interesów uczestników funduszu w związku ze złożeniem odpowiednio przez spółki W(1.). Sp. z o.o. oraz W(2). Sp. z o.o. oświadczeń o uchylaniu się od skutków prawnych oświadczeń woli złożonych w związku z zawarciem umowy inwestycyjnej Projekt Pożyczki On-line oraz odpowiednich umów sprzedaży udziałów W(3)., co w konsekwencji skutkowało brakiem wykonywania przez te spółki praw udziałowców spółki W(3). oraz brakiem realizacji umowy inwestycyjnej z 12 maja 2016 r., a przez to brakiem możliwości jakiegokolwiek oddziaływania tych spółek, a pośrednio również funduszu na spółkę W(3).; brak weryfikacji zgodności działania funduszu V(3). w zakresie, w jakim działanie funduszu stanowiło naruszenie interesów uczestników tego funduszu w związku z zawartą w dniu 28 grudnia 2016 r. między spółkami celowymi V(3). i I(3.) umową zamiany, na podstawie której spółka W(4). przeniosła na spółkę V(5). własność 100 % udział w spółce A. Sp z o.o. oraz w zakresie, w jakim zawarcie ww. umowy poprzedzone zostało zmianą statutu V(3). przeprowadzoną w dniu 22 listopada 2016 r., skutkiem której było znaczące rozszerzenie możliwych do realizowania przez fundusz V(3). projektów inwestycyjnych, poprzez realizację których ww. fundusz miał dążyć do realizacji celu inwestycyjnego określonego w jego statucie spowodowało naruszenie obowiązku określonego w art. 72 ust. 1 pkt 10 ustawy o funduszach inwestycyjnych. W tym zakresie pogląd WSA przestawiony w zaskarżonym wyroku zasługuje na pełną akceptację.
Należy zauważyć, iż w ramach zarzutu zawartego w pkt II ppkt 8 petitum skarżący kasacyjnie kwestionuje także pogląd WSA, iż nie ma przeszkód prawnych do objęcia stwierdzonych przez organ naruszeń jednym postępowaniem administracyjnym prowadzonym wobec strony, zakończonym jedną decyzją administracyjną. Problem wiąże się także z zarzutami dotyczącymi naruszenia art. 189c i art. 189d k.p.a.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie NSA (np. wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 3767/17 oraz wyrok NSA z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt II GSK 1098/18 i wyrok NSA z 30 czerwca 2022 r., II GSK 337/19 - dotyczące zbliżonych problemów prawnych z zakresu ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych), że kilkadziesiąt lub kilkanaście naruszeń prawa może stanowić podstawę uzasadniającą prowadzenie jednego postępowania administracyjnego i rekonstruowanie w jego ramach znamion jednego deliktu administracyjnego.
Taka wykładnia art. 232 UFI w zw. ze wskazanym w tym kontekście przez kasatora art. 72 UFI (dotyczącym obowiązków depozytariusza) oraz art. 189c i art. 189d k.p.a. uzasadnia przyjęcie, że możliwość nałożenia kary administracyjnej jest elementem nadzoru nad całą działalnością depozytariusza w celu zapewnienia właściwej ochrony uczestników funduszu inwestycyjnego.
Ponadto znaczna wysokość potencjalnej kary administracyjnej oraz ewentualna możliwość jej miarkowania jednoznacznie wskazuje, że ocena przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej powinna uwzględniać wagę i okoliczności naruszenia prawa, w tym także liczbę i częstotliwość jego naruszeń w świetle całokształtu działań danego depozytariusza (nawet jeżeli w czasie popełniania niektórych z tych naruszeń obowiązywały przepisy przewidujące karę administracyjną w niższej wysokości). Art. 232 UFI służy bowiem nie tylko sankcjonowaniu poszczególnych zdarzeń – czynów wypełniających znamiona deliktu administracyjnego – ale jest przede wszystkim istotnym elementem nadzoru nad działalnością w zakresie działalności depozytariusza.
Naczelny Sąd Administracyjny podzielił również stanowisko Sądu I instancji odnośnie braku podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. Wskazać należy, że organ informował stronę nie tylko o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie, ale także powołując się na art. 10 k.p.a. o przysługującym stronie uprawnieniu do zapoznania się z zgromadzonym materiałem dowodowym oraz prawie wypowiedzenia się w sprawie. Do strony stawiającej zarzut należy więc wykazanie istnienia związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem przepisów postępowania a wynikiem sprawy. W przedmiotowej sprawie skarżący nie wskazał związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem art. 10 § 1 k.p.a. a rozstrzygnięciem sprawy.
Za chybione uznać należy zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. Zarzuty te sprowadzają się do twierdzenia, że Sąd I instancji nie dostrzegł, iż organ administracji naruszył reguły zawarte w przepisach art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. Odnosząc się zatem do zarzutu naruszenia przepisów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że kontrolowane przez Sąd I instancji decyzje zostały wydane w postępowaniu, które zostało przeprowadzone zgodnie ze standardami procedury administracyjnej.
W szczególności za całkowicie chybione uznać należy zarzuty naruszenia zasad postępowania administracyjnego. Z art. 8 § 1 k.p.a. wynika obowiązek organu administracji publicznej prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej i kierowania się zasadami proporcjonalności, bezstronności oraz równego traktowania, co wyraża się m.in. w podejmowaniu czynności zmierzających do dokonania wyczerpującej oceny w tym, także w odniesieniu do okoliczności podnoszonych przez strony mające sporne interesy. Zasada ta wiąże się z zasadą informowania (art. 9 k.p.a.) oraz przekonywania sformułowaną w art. 11 k.p.a., zgodnie z którą organy powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, jakimi kierują się przy załatwieniu sprawy. W odniesieniu do tej zasady, jak również zasady wynikającej z art. 8 k.p.a., doniosłą rolę pełni uzasadnienie decyzji, które winno spełniać wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd I instancji prawidłowo uznał, że organ w sposób zrozumiały i czytelny przedstawił skarżącej spółce zasadność przesłanek, którymi kierowano się w sprawie.
NSA nie podzielił także zarzutów skargi kasacyjnej akcentujących niedostateczne zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego. Stan faktyczny zaakceptowany przez Sąd I instancji nie został przez skarżącego kasacyjnie skutecznie podważony, ponieważ ze zgromadzonego w aktach materiału dowodowego oraz wydanych w tej sprawie decyzji wynika, że zostały wyjaśnione istotne okoliczności sprawy, których wyjaśnienie było konieczne do zastosowania przepisów prawa materialnego. Ponadto z uzasadnienia zaskarżonego wyroku oraz zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, że Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej oceny zaskarżonej decyzji w zakresie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych i prawnych. Podnoszone w tym zakresie zarzuty skarżącej kasacyjnie sprowadzają się w istocie rzeczy do prezentowania własnych ocen stanu faktycznego. Nieusprawiedliwione są zatem procesowe zarzuty kasacyjne. WSA, oddalając rozpatrywaną skargę, nie złamał wytykanych mu przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.
Odnosząc się do wniosku strony skarżącej kasacyjnie o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym należy zauważyć, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. Samo jednak podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.
Wobec powyższego należało stwierdzić, że skarga kasacyjna nie podważa zgodności z prawem zaskarżonego wyroku, albowiem stawiane w niej zarzuty nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach.
W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i w zw. z § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). W rozpoznawanej sprawie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu należny był z tytułu udziału radcy prawnego reprezentującego Komisję Nadzoru Finansowego w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym oraz złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną w terminie przewidzianym art. 179 p.p.s.a. Organowi za udział w rozprawie pełnomocnika profesjonalnego, który reprezentował KNF już na etapie postępowania przed Sądem I instancji oraz za terminowe sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną zasądzono koszty w wysokości 75% stawki minimalnej 15.000 zł, co dało kwotę 11.250 zł.